Tenor Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Ziffer 2.1 der Regulierungsverfügung vom 28. Oktober 2015 (BK 3h - 14/114) wird aufgehoben. Im Übrigen wird die

§ 31TKG unterworfen.

Die Entgelte werden nach Maßgabe der Missbrauchskontrolle des § 28 TKG genehmigt. 2.2 Im Übrigen werden die Entgelte für die Leistungen nach den Ziffern 1.1 und 1.2 auferlegten Zugangsleistungen der Regulierung nach § 38 TKG unterworfen.

1. Die Verpflichtungen nach Ziffern 1 und 2.2 werden für den Layer-3-Bitstromzugang für die HVt-Regionen folgender 20 Städte Bochum, Bottrop, Bremerhaven, Flensburg Gelsenkirchen, Gladbeck Herne, Karlsruhe, Kiel, Köln, Leipzig, Leverkusen, Mannheim, Osnabrück, Pforzheim, Recklinghausen, Reutlingen, Troisdorf, Tübingen und Zwickau. unter der aufschiebenden Bedingung widerrufen, dass die Bundesnetzagentur auf Nachweis der Betroffenen im Amtsblatt die Feststellung veröffentlicht hat, dass für alle breitbandig nutzbaren Teilnehmeranschlussleitungen der Betroffenen in der jeweiligen HVt-Region ein Layer-2-Bitstromzugangsprodukt gemäß den Bedingungen des regulierten Standardangebots verfügbar ist." In der Begründung der Regulierungsverfügung führte die Beklagte u. a. aus, dass es die Schutzwürdigkeit von Investitionen der Klägerin in Infrastrukturen der "neuen Generation", darunter reinen Glasfaserinfrastrukturen, nicht gebiete, diese von der Bitstromzugangsgewährungspflicht auszunehmen, da insoweit das Wettbewerbsinteresse schwerer wiege. Denn erstens hätten es die bereits weitgehend bestehenden und zum größten Teil noch zu Monopolzeiten geschaffenen TAL- und Leerrohrkapazitäten der Klägerin erlaubt, die zur Erbringung hochbitratiger Dienste erforderlichen Infrastrukturen als reine Erweiterung ihres bereits bestehenden Netzes errichten zu können und für diese Investition aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht bei der TAL auch mit einer entsprechend höheren Amortisierungswahrscheinlichkeit rechnen zu können. Demgegenüber wäre ein Wettbewerber zum kompletten Neuaufbau eines Netzes gezwungen, ohne auf bereits vorhandene, ggf. noch zu Monopolzeiten aufgebaute eigene Infrastrukturen und einen ähnlich großen Kundenstamm zurückgreifen sowie damit verbundene Synergie- und Skaleneffekte heben zu können, wenn er infolge des Vectoring-Einsatzes der Klägerin nicht mehr auf deren TAL zurückgreifen könnte und alternativ auch keinen Zugang zu einem performanten Bitstromprodukt erhielte. Anders als bei den Wettbewerbern sei daher das Investitionsrisiko der Klägerin wegen ihrer beträchtlichen, noch aus Monopolzeiten stammenden Marktmacht bei der TAL nach wie vor erheblich reduziert. In diesem Zusammenhang sei weiter zu berücksichtigen, dass auch diese Infrastrukturen in aller Regel nicht dazu dienten, eine erstmalige breitbandige Versorgung der Endkunden sicherzustellen. Vielmehr ergänzten die KVz-Erschließungen die lokal bereits aufgebauten ADSL-/SDSL-Infrastrukturen insofern, als sie die Klägerin in die Lage versetzten, ihren Endkunden, aber auch den Endkunden von Wettbewerbern eine Aufstockung von bereits abonnierten Bandbreiten anbieten zu können. Insofern sei aber auch diese Investition nicht mit einem besonderen Anfangsrisiko belastet. Es bestehe inzwischen eine Nachfrage nach NGA-Anschlüssen, so dass das Auslastungsrisiko für die neu erschlossenen oder zu erschließenden KVz begrenzt sei. Hinzu komme, dass die Zugangsverpflichtung das Auslastungsrisiko insofern nicht vergrößere, sondern sogar eher verringere. Denn durch die Vermarktung der Layer 2-Bitstrom-Kunden werde die Nachfrage nach Anschlüssen auf der Infrastruktur der Klägerin steigen - jedenfalls aber nicht sinken. Anders sehe es zwar für die durch den NGA-Ausbau erforderlichen Investitionen in das IP-Netz der Klägerin aus. Insofern vergrößere eine Zugangsverpflichtung das Auslastungsrisiko. Diese Investitionen machten aber nur einen geringeren Anteil der NGA-Investitionen aus. Das IP-Netz sei zudem effizient skalierbar, so dass die Planung der Klägerin einen sukzessiven und kontinuierlichen Ausbau des IP-Netzes vorsehe. Weil die Klägerin mit einer steigenden Bandbreitennachfrage der Endkunden rechne, bleibe das Auslastungsrisiko im Ergebnis relativ gering, so dass im Ergebnis kein besonderer Wettbewerbsschutz in Form eines Pioniervorteils (First Mover Advantage) für die Investition der Klägerin erforderlich sei. Würden die genannten Infrastrukturen hingegen von der Zugangsgewährungspflicht ausgenommen, hätte dies zur Folge, dass Wettbewerber jedenfalls einen Teil der in den entsprechenden Gebieten bereits gewonnenen Breitbandkunden nicht würden halten können. Denn nur die Klägerin- und eventuell auf parallelen Kabel- und FTTB/H-Infrastrukturen agierende Wettbewerber -, nicht aber sie selbst könnten den Kunden die Aufstockung auf eine höhere Bandbreite anbieten. Bei einer nach § 14 Abs. 2 S. 1 TKG angenommenen Laufzeit dieser Regulierungsverfügung von etwa drei Jahren und den dargestellten Mindestlaufzeiten der Klägerin werde es zu einer massiven Wettbewerbsbeeinträchtigung führen, sollten die Wettbewerber den Endkunden nicht ebenfalls Produkte unter Nutzung der VDSL-Vectoring- und FTTH/B- Infrastrukturen der Klägerin anbieten können. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin bereits den Ausbau ihres bestehenden Netzes hin zu einem NGA-Netz vollziehe. Auf mittlere bis längere Frist werde dies zur Ersetzung der bisherigen PSTN/ISDN-Infrastrukturen und insbesondere zu einer schwindenden Bedeutung der HVt- und KVz-TAL führen. Dies gelte insbesondere in den Ausbaufällen, in denen eine TAL-Nutzung aufgrund eines Vectoring-Einsatzes der Klägerin nicht mehr offen stehe. Diese Entwicklungen würden auch für ihre Wettbewerber entsprechende Anpassungen ihrer eigenen Netztopologien erforderlich machen. Solche Anpassungen setzten indes voraus, dass ihnen technische und wirtschaftliche Alternativen zum TAL-Zugang am HVt - wie namentlich der Bitstromzugang - auch tatsächlich offen stünden. Schließlich sei daran zu erinnern, dass die Klägerin den Bitstromzugang nicht unentgeltlich gewähren müsse. Sie könne den Nachfragern hierfür vielmehr im Rahmen des rechtlich Zulässigen Entgelte in Rechnung stellen. Die auferlegten Verpflichtungen dienten auch der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG. Mittels dieser Zugangsformen könnten die Wettbewerber eine nachhaltige Kundenbindung erreichen. Über diesen Zugang würden im Sinne des in § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG beschriebenen Regulierungsziels auch Anreize zu Investitionen in effiziente Infrastruktureinrichtungen gefördert, weil der Zugang gegenüber der vollständigen Eigenrealisierung und auch gegenüber der TAL-Realisierung, die die Erschließung bis zu den HVt bzw. künftig sogar bis zu Schaltverteilern oder KVz der Klägerin erfordere, schneller und einfacher möglich sei. Der Zugang ermögliche einen sukzessiven Aufbau alternativer Infrastruktur entsprechend dem Erfolg auf den Endkundenmärkten. Der Wettbewerber erhalte damit die Möglichkeit, einen eigenen Kundenstamm auf überregionaler oder gar nationaler Ebene für seine Dienste aufzubauen und an sich zu binden, der ihm wiederum diejenige Basis dafür geben könne es zu wagen, noch weiter in eigene Infrastruktur zu investieren mit der Folge eines sich selbst tragenden Wettbewerbs. Die Wahl des exante-Maßstabs und des Missbrauchsmaßstabs nach § 28 TKG für die Genehmigung der Entgelte für Zugangsleistungen auf dem nationalen Markt für Layer-2-Bitstromzugangsprodukte stützte die Beklagte auf §§ 30 , 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG und begründete die Wahl des Missbrauchsmaßstabs unter anderem damit, dass dieser Maßstab in gleicher Weise geeignet sei wie eine Prüfung nach Maßgabe der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, um die Entgelte auf einem wettbewerbsanalogen Maß zu halten. Im Rahmen des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG sei aufgrund des allgemeinen Übermaßverbotes dabei keine bessere Eignung mit Blick auf die Regulierungsziele, sondern allenfalls eine gleiche Eignung zu fordern. Hierzu komme auch eine historische Betrachtung der Norm, denn ausweislich der Gesetzesbegründung habe der Gesetzgeber bei der anderen Vorgehensweise eine strengere als die Prüfung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Blick gehabt, ohne dass sich ergebe, dass er die allgemeinen Verhältnismäßigkeitsanforderungen hier insofern habe beschränken wollen. Die Klägerin hat am
2. November 2015 Klage erhoben. Zur Begründung wird u. a. ausgeführt, dass Marktdefinitionen und -analysen generell nach den §§ 10 , 11 TKG einer inhaltlichen gerichtlichen Überprüfung entsprechend der für die Fusionskontrolle entwickelten Maßstäbe zugänglich seien. Es sei weder einfachgesetzlich noch unionsrechtlich vorgegeben, den Gerichten nur einen eingeschränkten Prüfungsmaßstab zuzugestehen. Vielmehr sei es verfassungsrechtlich geboten, der Klägerin angesichts des tiefgreifenden regulatorischen Eingriffs in ihre geschützten Rechtspositionen einen umfänglichen Rechtsschutz zu gewähren und die streitgegenständlichen Entscheidungen einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Die Einbeziehung der reinen Glasfaseranschlussinfrastrukturen in den Markt 3b sei fehlerhaft. Die Beklagte habe verkannt, dass Glasfaseranschlüsse in Deutschland nur in sehr geringem Umfang vorhanden seien und für den nationalen Breitbandmassenmarkt praktisch keine Relevanz besäßen. Glasfaseranschlüsse seien zudem mit VDSL-Anschlüssen nicht substituierbar, sondern bildeten wegen ihrer Eigenschaften einen eigenen - im Wesentlichen erst im Entstehen befindlichen - Markt. Ein signifikanter Unterschied bestehe insbesondere hinsichtlich der realisierbaren Bandbreiten. Soweit die Beklagte die Einbeziehung von reinen Glasfaseranschlüssen mit der Annahme einer Substitutionskette - xDSL-Anschlüsse, TV-Kabelanschlüsse und Glasfaseranschlüsse - begründe, trage dies nicht. Den hinreichenden Nachweis einer solchen Substitutionskette, wie er gem. Ziffer 62 der Marktmacht-Leitlinien erforderlich sei, habe die Beklagte nicht erbracht. Sie erschöpfe ihre Betrachtung vielmehr in einer formelhaften Wiedergabe des "hypothetischen Monopolistentests", ohne dabei darauf einzugehen, dass die unterschiedlichen Bandbreitenangebote sehr wohl ein unterschiedliches Nutzungsverhalten voraussetzten und somit insbesondere für sehr hohe Datendurchsatzraten nicht einfach von einem einheitlichen Verwendungszweck ausgegangen werden könne. Schließlich verneine die Beklagte selbst die Angebotsumstellungsflexibilität der Anbieter von Breitbandanschlüssen von einer kupferbasierten auf eine glasfaserbasierte Infrastruktur, ziehe hieraus jedoch keine entsprechenden Konsequenzen. Jedenfalls sei es ermessensfehlerhaft, Anschlüsse, die auf reinen Glasfaserinfrastrukturen basieren, in die Zugangsverpflichtungen nach Ziffer 1 der Regulierungsverfügung aufzunehmen. Die Beklagte habe es versäumt, im Hinblick auf die schützenswerten Anfangsinvestitionen der Klägerin zwischen den unterschiedlichen Technologien zu differenzieren. Anders als im Rahmen des FTTC/Vectoring-Ausbaus könne die Klägerin beim FTTH/B-Ausbau nicht in verstärktem Maße auf ihre vorhandene Anschlussinfrastruktur aufsetzen. Sie könne nur in sehr geringem Maße auf die vorhandenen TAL- und Leerrohrinfrastrukturen zurückgreifen - der Aufbau von reinen Glasfaseranschlussnetzen erfordere vielmehr die Errichtung gänzlich neuer Telekommunikationslinien, einschließlich der mit hohen Kosten verbundenen hierfür erforderlichen Tiefbaumaßnahmen sowie der Erschließung der Gebäude der Endkunden mit neuen Leerrohr- und Glasfaserkabelinfrastrukturen einschließlich Neuinstallationen von Glasfaser-Inhouse-Netzen. Die Beklagte habe es zudem versäumt, gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG die Auswirkungen einer Zugangsverpflichtung zu den FTTH/B-Infrastrukturen auf die langfristige Sicherung des Wettbewerbs zu untersuchen. So habe die Beklagte abwägen müssen, dass die Zugangsverpflichtung den Ausbau von FTTH/B-Infrastrukturen hemmen könne, weil sie sowohl für die Klägerin als auch für deren Wettbewerber negative Anreize setze. Die Beklagte habe zudem berücksichtigen müssen, dass FTTH/B-Anschlüsse in größerem Umfang erst im Entstehen seien und die Klägerin nur einen kleineren Anteil der bundesweit vorhandenen reinen Glasfaserinfrastrukturen betreibe. Auch die Abgrenzung des Layer-2-Zugangsmarktes sei fehlerhaft. Die Wettbewerbsbedingungen für den Layer 2-Bitstromzugangsmarkt seien ebenso regional heterogen wie im Layer 3-Zugangsmarkt, so dass eine subnationale Marktabgrenzung jedenfalls der 20 deregulierten Städte aus Gründen der regulatorischen Konsistenz und Gleichbehandlung zwingend geboten sei. Die Annahme der Beklagten, dass die TAL-basierten Wettbewerber in den 20 deregulierten Städten zukünftig als Anbieter ausfallen würden, sei unzutreffend. Es fehle eine konkrete, auf Zahlen gestützte Analyse des Prognosezeitraums. Zwar werde der Vectoring-Ausbau zu Veränderungen auf dem Vorleistungsmarkt führen; jedoch werde sich dieser Wandel bei Weitem nicht in dem Umfang und so schnell einstellen, wie die Beklagte annehme. So sei im Prognosezeitraum nicht davon auszugehen, dass der Layer 2-Zugang den entbündelten TAL-Zugang verdrängen werde. Vielmehr werde die HVt-TAL und die KVz-TAL ein wichtiges Produkt bleiben, bei der KVz-TAL sei sogar mit einem Wachstum zu rechnen. Die Annahme der Beklagten, dass der von XXXXXXXX ausgehende Wettbewerbsdruck aufgrund einer grundsätzlich zu erwartenden Migration von TAL- zu Layer 2-Bitstromzugangsprodukten schwächer werde, sei sachlogisch ebenfalls falsch, denn die Beklagte räume zugleich ein, "keine belastbare" Prognose hinsichtlich XXXXXXXX abgeben zu können, insbesondere vor dem Hintergrund der Übernahme von XXXXX XXXXXXXXXXX. In diesem Zusammenhang habe die Beklagte auch den modifizierten Greenfield-Ansatz falsch angewendet. Wende man den modifizierten Greenfield-Ansatz korrekt an, zeige sich, dass die signifikante Nachfragemacht der großen Wettbewerber dazu führen würde, dass die Klägerin gezwungen wäre, ihren Wettbewerbern auch im Bereich der 20 Städte ein marktadäquates Layer-2-Bitstromzugangsprodukt anzubieten. Grund dafür sei insbesondere, dass die Wettbewerber wegen des grundsätzlich regulierten Layer-2-Bitstromzugangsmarktes außerhalb der 20 deregulierten Städte einen klaren Vergleichsmaßstab für ein marktgerechtes Produkt haben würden und dies aufgrund ihrer Nachfragemacht auch einfordern könnten; XXXXXXXX könne zudem auf ihr eigenes TV-Kabelnetz bzw. andere Vorleistungsprodukte der Klägerin migrieren. Die Begründung der Beklagten für die Annahme, ein Bitstromangebot auf der Grundlage der TV-Kabelnetzinfrastruktur komme für den Layer-2-Bitstromzugangsmarkt nicht in Betracht, sei nicht tragfähig. Die Beklagte begründe dies ausschließlich mit der fehlenden Marktreife eines solchen Vorleistungsproduktes. Hingegen hätten Unternehmen wie die XXXXX XXXXXXXXXXX im NGA-Forum ausdrücklich bestätigt, dass ein Layer-2-Bitstrom-Produkt auf Basis der TV-Kabelinfrastruktur schon darstellbar sei und kurzfristig von den Kabelnetzbetreibern angeboten werden könne. Im Rahmen der Entgeltgenehmigungspflicht für Layer-2-Bitstromzugang kombiniere die Beklagte auch in unzulässiger Weise die Missbrauchskontrolle gem. § 28 TKG mit dem formellen ex-Ante-Genehmigungsverfahren gem. § 31 TKG; die gesetzlich allein vorgesehene Expost-Kontrolle gem. § 38 TKG sei ausreichend. Dabei komme es nicht darauf an, ob eine Kombination von §§ 28 , 31 TKG grundsätzlich zulässig ist, denn jedenfalls im vorliegenden Fall sei sie unzulässig. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Kombination des Missbrauchsmaßstabs mit der Entgeltgenehmigung - in einem obiter dictum - nur für den Fall für unzulässig gehalten, dass eine Überprüfung der Entgelte am Maßstab der Missbräuchlichkeit in § 28 TKG "in jedem Fall" ausreichend sei. Die Beklagte sei jedoch gerade nicht davon ausgegangen, dass eine Überprüfung am Maßstab des § 28 TKG "in jedem Fall" ausreichend sei. Die Beklagte habe eine Überprüfung am Missbrauchsmaßstab nur unter der Voraussetzung für ausreichend gehalten, dass "eine hinreichende Planungssicherheit für alle Marktakteure bei den Entgelten und deren konsistente Bepreisung im Gesamtgefüge der Vorleistungen" sichergestellt sei. Hierbei komme es aber - auch dies habe die Beklagte in der Regulierungsverfügung ausgeführt - entscheidend auf die verfahrensmäßige Ausgestaltung an, mit welcher sichergestellt werden müsse, dass diese Entgelte die angestrebte Preisobergrenze des wettbewerblichen Niveaus nicht überschreiten. Weiter sei die von der Beklagten vorgesehene regionale Deregulierung für den Layer-3-Bitstromzugang für 20 Städte - unter der Prämisse, dass bundesweit ein reguliertes Layer-2-Bitstromangebot verfügbar sei -, deutlich zu gering ausgefallen, da die von der Beklagten verwendeten Kriterien zu restriktiv seien. Sie erfassten nur einen Bruchteil des tatsächlich existierenden Wettbewerbs. Insoweit habe die Beklagte den modifizierten Greenfield-Ansatz fehlerhaft angewendet. Richtig sei es demnach, beim modifizierten Greenfield-Ansatz zu prüfen, wie die Wettbewerbslandschaft aussähe, wenn zwar nicht auf der Bitstrom-Ebene, aber auf der vorgelagerten Ebene der Wertschöpfungskette, z. B. im Bereich der TAL, Regulierung bestünde. Statt dessen habe die Beklagte aber einen anderen, unrichtigen Ansatz verfolgt, indem sie den Endkundenmarkt "ohne das jeweilige regulierte Vorleistungsprodukt und nachgelagerte Vorleistungsprodukte" betrachtet und damit a priori sämtliche Endkunden eliminiert habe, soweit diese von Wettbewerbern über das zu prüfende Vorleistungsprodukt oder nachgelagerte Vorleistungsprodukte versorgt würden. Der Ansatz, der Klägerin Marktanteile im Endkundenmarkt von solchen Unternehmen, die von der Klägerin Bitstrom-Leistungen erhalten oder als Reseller tätig sind, zuzurechnen, sei verfehlt. Im Gegenteil seien Anbieter, die von der Klägerin Bitstromzugangsprodukte nachfragen - wie XXXXXXXXXX - oder als Reseller tätig sind - wie XXX -, bezogen auf den Endkundenmarkt selbst Wettbewerber der Klägerin, zudem übten diese Unternehmen aufgrund ihrer Größe einen erheblichen Nachfragedruck gegenüber der Klägerin aus. So habe die Klägerin auf Druck von XXXXXXXXXX, XXX und XXXXXXXX bereits 2013 die Bitstrom-Preise im Rahmen der Kontingentverträge erneut deutlich absenken müssen. Auch habe XXXXXXXX durch den Erwerb des Kabelnetzbetreibers XXXXX XXXXXXXXXXX die Möglichkeit, ihre Endkundenanschlüsse auf eine eigene alternative Infrastruktur zu migrieren und auf dieser Grundlage zusätzlichen Nachfragedruck auf die Klägerin auszuüben. Weiter seien bereits regionale Märkte mit mindestens drei Anbietern als wettbewerblich einzustufen. Die Beklagte gebe in ihrer Begründung selbst an, dass drei Anbieter genügten, um einen ausreichenden Wettbewerb zu gewährleisten. Dies sei zutreffend. Es sei aber verfehlt, wenn die Beklagte aus Gründen einer "gewissen Stabilität bei Marktaustritten" zugleich verlange, dass es einen weiteren Wettbewerber im Markt gebe. Die Beklagte biete mit diesem antizipierten Austritt somit einen viel zu weitgehenden Wettbewerbsschutz für ineffiziente "Reserve-Anbieter" über den gesamten Prognosezeitraum. Sollte ein Wettbewerber aus dem Markt austreten, habe die Beklagte jederzeit die Möglichkeit, ein Verfahren nach § 14 Abs. 1 TKG anzustoßen, um die tatsächlich veränderten Bedingungen zu überprüfen. In Großbritannien sei dieses Vorgehen im Rahmen der Regelüberprüfung bereits praktiziert worden, wobei eine erneute Regulierung nur vereinzelt notwendig geworden sei. Bereits bei nur zwei Wettbewerbern der Klägerin sei ein hinreichender Wettbewerb gesichert. Eine entsprechende Beurteilung durch den britischen Regulierer Ofcom sei von der Kommission weder 2010 noch 2014 beanstandet worden. Auch das Kriterium der Hauptverteilergröße sei fehlerhaft. Die Beklagte habe den Sachverhalt insoweit nicht vollständig und zutreffend ermittelt, indem sie alle Anschlussbereiche mit weniger als 4.000 Anschlüssen kategorisch und selbst dann, wenn dort Anbieter nachweisbar wettbewerblich am Markt tätig seien, ausgeblendet habe. Entgegen der Feststellung der Beklagten könnten Wettbewerber auch kleine Anschlussbereiche mit weniger als 4.000 Anschlüssen wirtschaftlich erschließen, insbesondere dann, wenn ihr Marktanteil vor Ort hinreichend groß sei und sie in einer Region mehrere benachbarte Ortsnetze aus Verbundvorteilen angebunden hätten. So erschließe sich nicht, weshalb beispielsweise ein Hauptverteiler mit 2.000 Anschlüssen, an dem ein oder zwei lokale Anbieter einen Marktanteil von zusammen 70 Prozent hätten, nicht in die Betrachtung miteinfließen solle. Indem die Beklagte eine entsprechende regionale Betrachtung für jeden einzelnen Hauptverteiler unterlassen habe, habe sie den Sachverhalt nur fragmentarisch ermittelt. Die Beklagte handle zudem widersprüchlich und damit willkürlich, wenn sie einerseits eine starre Grenze von 4.000 Anschlüssen je Hauptverteiler postuliere, andererseits die für eine Deregulierung in Betracht kommenden Regionen letztlich überhaupt nicht nach Hauptverteiler-Bereichen, sondern nach Stadtgebieten abgrenze. Auch Ziffer
3. der Regulierungsverfügung sei fehlerhaft. Die Verknüpfung der Layer 3-Deregulierung mit dem Vorhandensein eines regulierten Layer 2-Bitstromzugangsproduktes widerspreche der Systematik der §§ 9 ff. TKG. Regulierungsmaßnahmen auf einem bestimmten, konkret definierten Markt könnten sich demnach immer nur auf diesen konkret definierten Markt, nicht aber auf dessen Nachbarmärkte beziehen. Die Verknüpfung zweier unterschiedlicher Märkte über eine Bedingung sei unzulässig. Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits davon ausgehe, dass in den 20 Städten zum Zeitpunkt der Festlegung 2015 ausreichender Wettbewerb bestanden habe, andererseits eine Deregulierung erst in Zukunft und erst unter einer aufschiebenden Bedingung vorsehe. Die Bedingung sei nicht erforderlich, da die Klägerin bereits wegen der TAL-Regulierungsverfügung verpflichtet sei, im Falle der Erschließung eines Kabelverzweigers mit Vectoring-Technologie ihren Wettbewerbern anstelle des entbündelten Zugangs zur TAL einen Layer 2-Bitstromzugang anzubieten. Der Fall, den die Beklagte mit der Bedingung absichern wolle, könne also bereits aufgrund der sonstigen regulatorischen Vorgaben nicht eintreten. Die Klägerin hat ursprünglich beantragt, die Regulierungsverfügung aufzuheben und ihren Antrag in der Folge u. a. dahingehend konkretisiert, dass sie die Aufhebung der Regulierungsverfügung auch insoweit begehrt hat, als sich die Verpflichtungen nach Ziffer 1 und Ziffer 2.1 des Tenors auf das Layer-2-Ethernet-Bitstromzugangsprodukt der Klägerin insgesamt beziehen. Nunmehr beantragt die Klägerin noch,
4. die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als sich die Verpflichtungen nach Ziffer 1 des Tenors auch auf den Zugang zu Teilnehmeranschlüssen auf der Basis von Glasfaserinfrastrukturen (FTTH/FTTB) im Anschlussnetz der Klägerin beziehen,
5. die Beklagte zu verpflichten, die Verpflichtungen nach Ziffern 1 und 2.1 des Tenors der Regulierungsverfügung hinsichtlich des Layer-2-Bitstromzugangs der Klägerin für diejenigen HVt-Regionen zu widerrufen, die in Ziffer 3 des Tenors aufgeführt werden sowie zusätzlich in den HVt-Regionen, in denen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts keine beträchtliche Marktmacht der Klägerin festgestellt werden kann,
6. die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als nach Ziffer 2.1 Satz 1 des Tenors die Entgelte für Zugangsleistungen gemäß Ziffer 1.1 des Tenors auf dem Markt für Layer-2-Bitstromzugang auf der Basis von Ethernet-Bitstrom

§ 31

TKG unterworfen werden, hilfsweise, Ziffer 2.1 der Regulierungsverfügung insgesamt aufzuheben, falls das Gericht die Regulierungsverfügung hinsichtlich Ziffer 2.1 für nicht teilbar hält,

1. die Beklagte zu verpflichten, die Verpflichtungen nach Ziffern 1 und 2.2 des Tenors der Regulierungsverfügung hinsichtlich des Layer-3-Bitstromzugangs der Klägerin für diejenigen HVt-Regionen zu widerrufen, in denen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts keine beträchtliche Marktmacht der Klägerin festgestellt werden kann, soweit dies nicht bereits nach Ziffer 3 des Tenors erfolgt ist,
2. hilfsweise zu den Anträgen zu 2.) und zu 4.), die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als sich die Verpflichtungen nach den Ziffern 1 und 2 des Tenors auf den Layer-2- bzw. den Layer-3-Bitstromzugang der Klägerin beziehen, soweit nicht bereits nach Ziffer 3 des Tenors ein Widerruf erfolgt ist,
3. die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als der in Ziffer 3 des Tenors vorgesehene Widerruf unter der aufschiebenden Bedingung steht, dass die Beklagte auf Nachweis der Klägerin die Feststellung veröffentlicht hat, dass für alle breitbandig nutzbaren Teilnehmeranschlussleitungen der Klägerin in der jeweiligen HVt-Region ein Layer-2-Bitstromzugangsprodukt gemäß den Bedingungen des regulierten Standardangebots verfügbar ist, hilfsweise,
4. die Regulierungsverfügung insgesamt aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist auf die Begründung der streitgegenständlichen Märktefestlegung bzw. Regulierungsverfügung und führt ergänzend aus, Marktdefinitionen und -analysen der Beklagten seien gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar, weil der Beklagten insoweit ein Beurteilungsspielraum zustehe, der insbesondere auch unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes und der Berufsfreiheit mit verfassungs- und unionsrechtlichen Grundsätzen in Einklang stehe. Die Klägerin habe Bedenken hinsichtlich der Einordnung reiner Glasfaseranschlüsse - ebenso wenig wie die übrigen Marktteilnehmer - im Konsultationsverfahren nicht vorgetragen. Im Hinblick auf die besonders strengen Begründungsanforderungen bei entgeltregulatorischen Beurteilungsspielräumen sei bereits fraglich, ob die Beklagte sich mit dieser Problematik überhaupt habe auseinandersetzen müssen. Unrichtig sei jedenfalls die Behauptung der Klägerin, dass reinen Glasfaseranschlüssen innerhalb des Breitbandmarktes keinerlei Bedeutung zukomme. Nach den Erkenntnissen des TÜV Rheinland seien Ende 2013 Glasfaseranschlüsse für 4,5 Prozent aller Haushalte in Deutschland verfügbar gewesen, auf den Breitbandmarkt bezogen ergebe sich ein Anteil von 1,6 Prozent. Der Schluss der Beklagten, dass dieser Anteil zwar "gering", aber "mehr als nur ein punktuelles Angebot" sei, sei gemessen an diesen Zahlen jedenfalls nicht beurteilungsfehlerhaft. Glasfaseranschlüsse seien ungeachtet der wesentlich höheren möglichen Bandbreiten auch mit VDSL-Anschlüssen substituierbar. Entscheidend sei insoweit nicht, ob Glasfaseranschlüsse theoretisch wesentlich andere Anwendungen als VDSL-Anschlüsse erlaubten, sondern ob Endkunden ihren VDSL-Anschluss mit einem Glasfaseranschluss tauschen würden; dies sei angesichts der ähnlichen Preise und Konditionen der Fall. Ein Verneinen der Angebotsumstellungsflexibilität führe auch nicht zwangsläufig zur Verneinung der Substituierbarkeit zweier Produkte. Vielmehr könne auf dieses Kriterium verzichtet werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls ersichtlich sei, dass es - wie im vorliegenden Falle - nichts zur Marktabgrenzung beitragen könne. Auch die Regulierungsverfügung sei insoweit nicht zu beanstanden. Wenngleich es sich bei den FTTB/H-Infrastrukturen um grundsätzlich schutzwürdige Investitionen der Klägerin handle, seien die Wettbewerbsinteressen in diesem Fall höher zu gewichten als die gegenläufigen Interessen der Klägerin. Denn die bereits weitgehend bestehenden und zum größten Teil noch zu Monopolzeiten geschaffenen TAL und Lehrrohrkapazitäten der Klägerin hätten es ihr - im Gegensatz zu ihren Wettbewerbern - erlaubt, die zur Erbringung hochbitratiger Dienste erforderlichen Infrastrukturen als reine Erweiterung ihres bereits bestehenden Netzes zu errichten und aufgrund ihrer beträchtlichen Marktmacht bei der TAL auch mit einer entsprechend höheren Amortisierungswahrscheinlichkeit rechnen zu können. Etwaige Anreize der Klägerin selbst, in FTTH/B-Infrastrukturen zu investieren, seien bereits keine nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG berücksichtigungsfähigen Aspekte: eine langfristige Sicherung des Wettbewerbs werde nicht dadurch erreicht, dass das marktmächtige Unternehmen selbst in einem von hohen Marktzutrittsschranken geprägten Umfeld weitere Infrastrukturengpässe errichte. Es sei zudem tendenziell zweifelhaft, ob es Wettbewerbern innerhalb der Regulierungsperiode gelingen werde, von der Klägerin neuerschlossene Kunden über ein Bitstromprodukt abzuwerben. Nur dieses Risiko könne die Klägerin aber letzten Endes von einem weiteren Ausbau von Glasfaseranschlüssen abhalten. Unter diesem Gesichtspunkt habe die Beklagte die Auswirkung einer Zugangsverpflichtung für Layer 2-Bitstromzugang untersucht und in ihre Abwägung eingestellt. Insbesondere habe sie die Möglichkeit der Zugangsnachfrager, auf Basis eines Bitstromzugangs Kunden für sehr hochwertige Produkte zu gewinnen und dann sukzessive mit glasfaserbasierten Zugangsnetzen anzubinden berücksichtigt, wie auch die Investitionsspielräume der Klägerin, die aus einer gesteigerten Auslastung und damit einer höheren Rentabilität des Netzes folgten. Unverständlich sei der Vorwurf der Klägerin, die Zugangsverpflichtung hemme den FTTH/B-Ausbau der Zugangsnachfrager. Derzeit seien die Wettbewerber noch ganz überwiegend damit befasst, schrittweise einen Ausbau hin zu den Kabelverzweigern oder Hauptverteilern zu betreiben, um erst in einer weiteren Ausbauphase eine FTTH/B-Erschließung vorzunehmen. Dementsprechend hätten Wettbewerber oder Verbände, soweit sie sich überhaupt zur Problematik eines Glasfaserausbaus geäußert hätten, allenfalls die Bedeutung der TAL für die Ausbauvorhaben von alternativen Netzbetreibern betont. Dass die Klägerin selbst nur punktuell FTTH/B-Infrastruktur errichtet habe, spreche nicht dafür, sondern dagegen, dass Wettbewerbsunternehmen innerhalb des Regulierungszeitraums auf einen FTTH/B-Ausbau verzichten könnten. Gerade der Bitstromzugang ermögliche es Wettbewerbern, einen eigenen Kundenstamm aufzubauen, auf dessen Grundlage sie weitere Infrastrukturinvestitionen - in vergleichbar leistungsfähige Netzinfrastrukturen - tätigen könnten, die wiederum einen langfristigen Wettbewerb absichern würden. Die Abgrenzung des Layer-2-Bitstromzugangsmarktes sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Für die Prüfung der Frage, ob auch der Layer-2-Bitstromzugangsmarkt regional dereguliert werden müsse, habe es keiner "konkreten, auf Zahlen gestützten Analyse" bedurft, um zu prognostizieren, dass der Wettbewerbsdruck auf die Klägerin angesichts des Vectoring-Ausbaus innerhalb des Prognosezeitraums sinken werde. Die Beklagte sei insoweit mitnichten davon ausgegangen, dass der Layer-2-Zugang den entbündelten TAL-Zugang im Regulierungszeitraum verdrängen werde. Sie habe lediglich den logischen Schluss gezogen, dass dort, wo die Klägerin Vectoring ausbaue, Wettbewerber von einem TAL-Zugang auf Bitstrom der Klägerin umsteigen müssten, ebenso wie Wettbewerber, die bislang Bitstrom von Drittanbietern bezogen hätten. Selbst in Gebieten ohne Vectoring dürfte die Bedeutung von Layer-2-Bitstromzugang gegenüber der Kabelverzweiger-TAL steigen. Es sei zu erwarten, dass die ca. 320.000 Kabelverzweiger nur zu einem geringen Teil von den Wettbewerbern erschlossen würden; demgegenüber könnten durch die Layer-2-Bitstromzugangsprodukte an den nur 899 BNG-Standorten eine weit größere Anzahl Kunden mit wettbewerbsfähigen Produkten versorgt werden. In Bezug auf XXXXXXXX habe die Beklagte sehr wohl eine Prognose anstellen dürfen, denn jedenfalls angesichts des Vorvertrags zwischen XXXXXXXX und der Klägerin für ein Layer-2/3-Bitstromkontingent sei abzusehen gewesen, dass XXXXXXXX im Hinblick auf die Migration von Layer-3-Bitstromzugängen auf Layer-2-Bitstromzugänge tendenziell abhängiger von Layer-2-Produkten der Klägerin werden würde. Auch spreche nichts dafür, dass XXXXXXXX plane, während der Regulierungsperiode Endkunden in einem relevanten Ausmaß von der TAL-Infrastruktur auf die TV-Kabelnetzinfrastruktur von XXXXX XXXXXXXXXXX zu migrieren. Entgegen der Klägerin sei die Beklagte im Rahmen des modifizierten Greenfield-Ansatzes auch nicht gehalten gewesen, von Regulierungen in anderen als den 20 deregulierten Städten auszugehen. Der modifizierte Greenfield-Ansatz blicke nach dem eindeutigen Wortlaut der Explanatory Note vorwärts, also in Richtung vorgelagerter Märkte, aber nicht zur Seite. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei im Bereich der regionalen Deregulierung weiter nicht auf die generelle Nachfragemacht von Wettbewerbern, sondern regionale Besonderheiten in den jeweiligen Städten abzustellen. Dies könne allenfalls der Fall sein, wenn in den jeweiligen Städten ein größeres Angebot an Layer-2-Bitstromzugängen vorhanden wäre als im sonstigen nationalen Markt. Dies sei jedoch nicht der Fall. Anders als im Fall von Layer-3-Bitstromzugängen sei der Wettbewerb bei einer Deregulierung von Layer-2-Bitstromzugängen auf regionaler Ebene aufgrund des durch die Vectoring-Strategie der Klägerin wegfallenden TAL-Zugangs nicht mehr hinreichend nachhaltig. Hier liege der Unterschied zur Layer-3-Technologie, die von dem Wegfall des TAL-Zugangs wegen des regulierten Layer-2-Bitstromzugangs nicht in vergleichbarer Weise betroffen sei. Aus den einschlägigen Veröffentlichungen des NGA-Forums ergebe sich auch, dass Layer-2-Bitstromanschlüsse auf Grundlage von TV-Kabelnetzanschlüssen zwar theoretisch realisierbar seien, sich hierbei aber Einschränkungen des Leistungsumfangs im Vergleich zu anderen Zugangstechnologien ergäben. Die Beklagte habe insoweit erkannt, dass Layer-2-Bitstromzugangsprodukte auf TV-Kabelnetzbasis zwar realisierbar seien, habe aber zugleich darauf abgestellt, dass die hierfür erforderlichen Funktionen in der vorhandenen Netztechnik bisher nicht durchgängig implementiert seien. Auch die Regulierungsverfügung sei insoweit rechtmäßig. Eine Kombination des Exante-Verfahrens mit der Missbrauchskontrolle des § 28 TKG sei gesetzlich sehr wohl vorgesehen. § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG eröffne der Beklagten ausdrücklich die Anwendung eines von § 32 TKG, also der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, abweichenden Genehmigungsmaßstabs. Die Auffassung der Klägerin, die Kombination einer Exante-Kontrolle mit dem Missbrauchsmaßstab des § 28 TKG sei nur bei einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zulässig, widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der die Regulierungsbehörde bei der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen nach Art. 8 Abs. 2 und 4 i. V. m. Art. 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie 2002/21/EG - um solche handle es sich vorliegend - den unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten habe, was grundsätzlich einen umfassenden Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum in Bezug auf die aufzuerlegenden Regulierungsverpflichtungen beinhalte und damit einer gesetzlichen Vorstrukturierung des Regulierungsermessens entgegenstehe. Auch im Hinblick auf die regionale Deregulierung des Layer-3-Bitstromzugangs seien die streitgegenständlichen Entscheidungen rechtmäßig; die angewendeten Kriterien seien nicht zu restriktiv. Die Beklagte habe den modifizierten Greenfield-Ansatz korrekt angewendet, indem sie die von der Klägerin auf Grundlage eigener - regulierter - Infrastruktur vermarkteten Bitstrom- und Resaleanschlüsse der Klägerin zugerechnet habe. Dies sei insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil die Betrachtung der Wettbewerbsverhältnisse nach Erwägungsgrund 8 der Märkteempfehlung 2014 "vorausschauend" zu erfolgen, also auch die Wettbewerbspotentiale zu berücksichtigen habe. Ohne regulatorische Vorgaben könne die Klägerin den Zugang zu diesen Bitstrom- und Resale-Angeboten verschließen und wäre dabei in der Regel nur durch nachträgliche wettbewerbliche Überprüfungen beschränkt. Bei einer anderen Betrachtungsweise drohe ein Zirkelschluss. Auch Resale-Leistungen wie die von XXX seien der Klägerin zuzurechnen, denn diese würden auf einer dem Bitstromzugang nachgelagerten Ebene erbracht. In Ermangelung einer diesbezüglichen Regulierung sei es der Klägerin möglich, diese Leistungen jederzeit vom Markt zu nehmen. Die Beklagte habe sich weiter ausführlich mit dem wettbewerblich vermittelten Konkurrenzdruck der TV-Kabelnetzbetreiber beschäftigt. Sie habe insoweit im Einklang mit Ziffer 52 der Marktmacht-Leitlinien ermittelt, ob es tatsächlich Kabelnetzbetreiber gebe, die ihre Infrastruktur für die Bereitstellung von Bitstromzugängen verwenden würde. Bei diesen Ermittlungen habe sie jedoch kein entsprechendes Unternehmen identifizieren können. Im Rahmen der nationalen Konsultation hätten sowohl der Branchenverband XXXX als auch TV-Kabelunternehmen wiederholt, dass ein Bitstromzugangsangebot auf Basis der TV-Kabelnetzinfrastruktur nicht wahrscheinlich sei. Dass XXXXXXXXXX im Rahmen des Kontingentmodelles vom regulierten TAL-Zugangsmarkt in den Bitstromzugangsmarkt migriere, steigere das Wettbewerbspotential und damit die Marktmacht der Klägerin auf dem Bitstromzugangsmarkt. Die Beklagte habe auch nicht verkannt, dass XXXXXXXX durch den Erwerb des Kabelnetzbetreibers XXXXX XXXXXXXXXXX in der Lage sei, ihre Endkundenanschlüsse auf eine eigene alternative Infrastruktur zu migrieren. Welche Auswirkungen dies auf das weitere Nachfrageverhalten haben würde, sei allerdings zum Zeitpunkt der Festlegung 2015 noch nicht absehbar gewesen. Anders als es die Klägerin suggeriere, sei es nämlich nicht ohne weiteres möglich, Endkunden zeitnah auf eine andere Übertragungsinfrastruktur zu migrieren, alleine schon deshalb, weil die Endkunden nicht mehr länger ihre gewohnten Endgeräte wie Modems und Router verwenden könnten. Die Klägerin lasse ferner außer Acht, dass das Kabelnetz der XXXXXXXX trotz des Namens "XXXXX XXXXXXXXXXX" nicht bundesweit ausgebaut sei; so gebe es in NRW, Baden-Württemberg und Hessen, also in drei der fünf bevölkerungsreichsten Bundesländer mit einem Bevölkerungsanteil von gut 40 Prozent, keine Kabelstruktur der XXXXXXXX. Auch in den übrigen Bundesländern sei das Kabelnetz der XXXXXXXX/XXXXX XXXXXXXXXXX nicht flächendeckend ausgebaut. Überdies habe die Beklagte die Unsicherheiten im Zusammenhang mit der Übernahme von Kabel Deutschland auch ausdrücklich in ihre Erwägungen eingestellt und deren Marktanteile vollständig einbezogen. Die Beklagte habe auch bei der Bestimmung der Mindestzahl der Anbieter, die in einem regionalen Markt tätig sein müssten, beurteilungsfehlerfrei gehandelt. Die "Reservefunktion" des vierten Anbieters sei nur ein Aspekt unter anderen. So sei beispielsweise die Gefahr oligopolistischer Verhaltensweisen bei drei Marktteilnehmern größer als bei vieren. Ziel der Markregulierung sei gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG nicht lediglich ein "hinreichender Wettbewerb", sondern die "Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte". Insofern sei es nicht ausreichend, dass auf einem Markt "gerade eben" Wettbewerb herrsche, bei kleineren Marktveränderungen - wie dem Wegfall eines Marktteilnehmers - aber erneut regulatorische Eingriffe erforderlich würden. Die Beklagte habe die vorhandenen Studien bereits im Verwaltungsverfahren berücksichtigt; jedoch seien diese Studien, die von einem symmetrischen Wettbewerb ausgingen, - anders als in Großbritannien - nicht auf den zugunsten der Klägerin asymmetrischen Wettbewerb in der Bundesrepublik Deutschland übertragbar. Die Beklagte habe den Sachverhalt auch in Bezug auf die Größe der Hauptverteiler vollständig ermittelt. Sie habe sich insbesondere bereits im Verwaltungsverfahren mit den dort von der Klägerin angesprochenen kleineren Hauptverteilern befasst, letztlich habe sie sich aber für die Mindestgröße von 4.000 Anschlüssen entschieden. Die Beklagte habe die Hauptverteilergröße nämlich zulässigerweise als Indikator für das Bestehen von Marktzutrittsschranken herangezogen. Insoweit habe sie aber nicht postuliert, dass eine wirtschaftliche Erschließung durch Wettbewerber unterhalb von 4.000 Anschlüssen unmöglich sei, sondern lediglich, dass - erst - ab einer solchen Hauptverteilergröße die Marktzutrittshürden so niedrig seien, dass sie dem Markteintritt effizienter Unternehmen nicht entgegenstünden. Gestützt werde dieser Ansatz durch die empirische Erkenntnis, dass in Hauptverteilerbezirken mit mehr als 4.000 Teilnehmeranschlüssen in 91 Prozent der Fälle auch alternative Anbieter tätig seien, bei Hauptverteilern mit maximal 1.000 Teilnehmeranschlüssen aber lediglich nur in 1,9 Prozent aller Fälle. Die Abgrenzung der Regionen nach Städten sei nicht widersprüchlich oder willkürlich. Die Beklagte habe, nachdem sie in einem ersten Schritt die Hauptverteilergrößen als Kriterium entwickelt habe, in einem zweiten Schritt erkannt, dass die größeren Anschlussbereiche nie größere zusammenhängende Gebiete darstellten, sondern allenfalls Teile von Stadtgebieten ausmachten. In einem weiteren Schritt habe sie dann darauf abgestellt, dass es weder ökonomisch sinnvoll noch praktikabel sei, kleine Teilmengen von Gemeinden als regionale Märkte zu definieren, zumal dies der Zielsetzung widerspräche, Märkte mit klar definierbaren und stabilen Grenzen zu bestimmen. Im nächsten Schritt habe die Beklagte durch eine Abfrage bei den Unternehmen geprüft, inwiefern empirisch eine geeignete Mindestgröße bestimmt werden könne, ab der ein Gebiet im Zusammenhang effizient erschließbar sei und auf dieser Grundlage dann Städte mit mindestens 30.000 vermarkteten Teilnehmeranschlüssen daraufhin überprüft, ob diese niedrige Marktanteile der Klägerin aufwiesen und ob bei ihnen die drei Marktstrukturparameter überwiegend erfüllt seien. Erreichten weniger als 50 Prozent der Hauptverteiler die Mindestgröße, habe die Beklagte die betreffenden Städte bereits allein aus diesem Grund nicht als hinreichend wettbewerblich eingestuft. Schließlich sei die Verknüpfung der Märkte für Layer-2- und Layer-3-Bitstromzugang über eine Bedingung zulässig. Es handle sich hierbei um Teilmärkte innerhalb des Marktes 3b, wobei der Layer-2-Markt der Vorleistungsmarkt für den Layer-3-Markt sei. Es handle sich somit gerade nicht um beliebige Nachbarmärkte. Die Beklagte habe sich in Bezug auf die zum Zeitpunkt der Festlegung festgestellte Wettbewerblichkeit auch nicht widersprüchlich verhalten. Sie habe vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass die Wettbewerblichkeit zu einem relevanten Teil von regulierten TAL-Zugängen getragen gewesen sei, die jedoch in der Vorausschau an Bedeutung verlieren und damit als Wettbewerbsfaktor zurücktreten würden. Die Vectoring I-Regulierungsverfügung aus dem Jahr 2013 habe nur die Situation im Hauptverteiler-Außenbereich geregelt und betreffe die durch die Bedingung abgesicherte Situation nicht. Die Beigeladene zu 1.) trägt vor, Marktdefinitionen und -analysen der Beklagten seien gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar, weil der Beklagten insoweit ein Beurteilungsspielraum zustehe, der gerichtlich nur daraufhin überprüfbar sei, ob die Beklagte von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen sei, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt habe und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt habe. Die Beklagte habe die reinen Glasfaseranschlüsse zu Recht dem Markt 3b zugeordnet. Diesen komme keine untergeordnete Marktrelevanz zu. Soweit ihre Zahl noch gering sei, liege dies an den hohen Investitionskosten und den aktuell noch fehlenden Kapazitäten bei den Bauunternehmen, wie die Klägerin selbst häufig proklamiere. Dennoch seien die reinen Glasfaseranschlüsse im Zeitraum von 2015 bis 2017 um 62,5 Prozent gestiegen. Im Hinblick auf die bereits angeschlossenen Haushalte liege der Zuwachs sogar bei 93 Prozent. Glasfaseranschlüsse und kupferbasierte Leitungen seien auch substituierbar. Insoweit gelte im Rahmen der Regulierungspraxis der Grundsatz der Technologieneutralität, es sei also völlig unbeachtlich, über welche Anschlussinfrastruktur die regulierten Anschlüsse zur Verfügung gestellt würden. Die Klägerin habe in jüngsten Pressemitteilungen erklärt, dass sie für den Glasfaseranschluss die bestehende Glasfaserinfrastruktur nutzen werde und so zum Beispiel die bestehende Glasfaserverbindung zum Kabelverzweiger zu den Haushalten verlängern werde. Durch den Vectoring-Ausbau habe die Klägerin bereits einen Großteil der Kabelverzweiger, bei denen sie Vectoring einsetze, mit Glasfaser angeschlossen. Wenn diese Infrastruktur nun nur noch durch Verlängerung für das FTTB/H-Netz genutzt werde, könne nicht die Rede davon sein, dass das bestehende Anschlussnetz kaum weiterverwendet werde. Die Investitionen der Klägerin seien auch nicht besonders risikobehaftet. Zum einen baue sie vorrangig in den Regionen, in denen sie durch eine vorherige Abfrage die Nachfrage von einem bestimmten Prozentsatz der Haushalte gesichert habe. Zum anderen lege die Klägerin in jüngster Zeit vor allem auch da Glasfaser, wo bereits ein anderer Netzbetreiber die Leerrohre verlegt habe. Dies sei ihr durch die aktuelle Fassung des Gesetzes zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze (DigiNetz-Gesetz) möglich. Auch hierdurch spare die Klägerin Kosten und mindere ihr Risiko. Der Layer-2-Bitstromzugang könne nicht regional dereguliert werden, denn schon aufgrund des Vectoring-Ausbaus der Klägerin und der Vectoring-II-Regulierungsverfügung der Beklagten werde dieses Produkt in nächster Zeit eine erhebliche praktische Aufwertung erfahren. Hinsichtlich des Layer-3-Bitstromzuganges sei es zutreffend gewesen, dass die Beklagte Marktanteile von Nachfragern, die auf Bitstrom setzen, nicht zu den Wettbewerberanteilen hinzugerechnet habe. Dies wäre nur dann fehlerhaft gewesen, wenn die Wettbewerber die Möglichkeit gehabt hätten, ihre Anschlüsse leicht auf andere Infrastrukturen zu migrieren. Es gebe allerdings keinen anderen Anbieter, der wie die Klägerin flächendeckend und bundesweit ein Bitstromvorleistungsprodukt anbiete. Auch die TV-Kabelnetzbetreiber hätten in all den Jahren ihre Netze nicht für den Zugang durch Dritte geöffnet. Auch ein Rückgriff auf die TAL sei für diese Nachfrager nicht möglich, da es hierfür des Ausbaus und der Erschließung der Hauptverteiler bedürfe, was mit massiven Kosten verbunden sei. In der TAL-Regulierungsverfügung sei nur im Falle der Vectoring-Einführung ein Zugang zu Layer-2-Bitstrom angeordnet. Es sei jedoch auch denkbar, dass der Zugang zur TAL aus einem anderen Grunde nicht mehr möglich sei. Auch für diesen Fall müsse Wettbewerb aufgrund einer anderen Vorleistung möglich sein. Die Beigeladenen zu 2.) und 3.) beantragen, die Klage abzuweisen. Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands wird Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten (vierzehn Bände) genommen. Gründe Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat - namentlich im Hinblick auf den ursprünglich auch gestellten Antrag, die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als sich die Verpflichtungen nach Ziffer 1 und Ziffer 2.1 des Tenors insgesamt auf das Layer-2-Bitstromzugangsprodukt beziehen - war das Verfahren gem. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Im Übrigen hat die Klage teilweise Erfolg. I. Der Antrag zu 1.) ist zulässig, aber unbegründet. Die Regulierungsverfügung ist, soweit sich die in ihr enthaltenen Verpflichtungen nach Ziffer 1 des Tenors auch auf den Zugang zu Teilnehmeranschlüssen auf der Basis von Glasfaserinfrastrukturen (FTTH/FTTB) beziehen, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Weder das der Regulierungsverfügung zugrunde liegende Ergebnis des Marktdefinitions- und Analyseverfahrens (1.) noch die Regulierungsverfügung selbst (2.) sind zu beanstanden.
5. Die Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte im Rahmen der der Regulierungsverfügung zugrunde liegenden Marktdefinition und -analyse gem. §§ 10 , 11 TKG den Zugang zu Teilnehmeranschlüssen auf der Basis von Glasinfrastrukturen in die Definition des Marktes Nr. 3b mit einbezogen hat. Das Gericht hat im Rahmen der Anfechtung einer Regulierungsverfügung auch die Rechtmäßigkeit der ihr zugrunde liegenden Marktdefinition und -analyse i. S. v. §§ 10 , 11 TKG zu überprüfen. Denn nach § 9 Abs. 1 TKG unterliegen der Marktregulierung nur solche Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 TKG das Fehlen wirksamen Wettbewerbs ergeben hat; gem. § 13 Abs. 5 TKG ergehen regulatorische Entscheidungen mit den Ergebnissen der Marktdefinition und -analyse als einheitlicher Verwaltungsakt. Die Ergebnisse des Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens sind ein untrennbarer Bestandteil der Regulierungsverfügung. Zwar hat allein diese Verfügung, nicht aber die auf der Vorfragenebene getroffenen Marktfestlegungen, Regelungscharakter mit Außenwirkung i. S. v. § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) und die Festlegungen zur Marktdefinition und Marktanalyse können daher zwar nicht isoliert zur gerichtlichen Überprüfung gestellt werden; sie sind aber vom Gericht inzident zu überprüfen. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom
6. September 2010 - 6 C 13.09 -, juris Rn.
7. Die Überprüfung einer von der Bundesnetzagentur gemäß §§ 10 , 11 TKG vorgenommenen Marktdefinition und -analyse hat das Gericht darauf zu erstrecken, aber auch zu begrenzen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom
8. April 2008 - 6 C 16.07 -, juris Rn.
9. Insoweit ist von dem in der planungsrechtlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsatz auszugehen, dass lediglich diejenigen Belange in die Abwägung eingestellt werden müssen, die für die Behörde bei ihrer Entscheidung als abwägungsbeachtlich erkennbar sind. Hierbei ist insbesondere das Vorbringen im Rahmen eines Anhörungs- oder Beteiligungsverfahrens maßgeblich. Mit Gesichtspunkten, die nicht vorgetragen worden sind und sich auch nicht aufdrängen, muss sich auch die Bundesnetzagentur in der Begründung ihrer Regulierungsentscheidung nicht befassen. Vgl. BVerwG, Urteil vom
10. Dezember 2013 - 6 C 23.12 -, juris Rn.
11. Dieser behördliche Beurteilungsspielraum ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht zu beanstanden. Die aus dem TKG folgenden subjektiven Rechte stehen im Hinblick auf die Marktfestlegung von vornherein unter dem im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Vorbehalt eines Beurteilungsspielraums. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Nichtannahmebeschluss vom
12. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 -, juris Rn.
13. Der Anmerkung der Klägerin, angesichts der Tatsache, dass die Marktabgrenzung einen Prognosezeitraum von mehreren Jahren einschließe, weshalb die Eignung der angewandten Methoden sowie die Plausibilität und Tragfähigkeit der aus den ermittelten Daten gezogenen Schlussfolgerungen einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein müssten, ist zu entgegnen, dass die Tatsache, dass das Verfahren nach den § 10 , 11 TKG einen mehrjährigen Prognosezeitraum umfasst, gerade den Grund für die Anerkennung des fachgerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums darstellt, wie dies auch für andere wertende Entscheidungen im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsverwaltungsrechts anerkannt ist. Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung ( BT-Drucks 15/2316, S. 61 ). Daran gemessen ist die Einbeziehung von auf reinen Glasfaseranschlüssen beruhenden Zugängen zur TAL nicht zu beanstanden. Zur vermeintlich fehlerhaften Einbeziehung reiner Glasfaseranschlüsse im Zeitpunkt der Marktfestlegung hat die Klägerin im Rahmen des Verwaltungsverfahrens weder vorgetragen, noch musste sich der Beklagten dieser Gesichtspunkt aufdrängen. Seit je her hat sie die Glasfaseranschlüsse in diesen Markt einbezogen. Im Übrigen greifen die Einwände der Klägerin aber auch inhaltlich nicht durch: a) Insbesondere hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Klägerin nicht abwägungsfehlerhaft gehandelt, weil sie nicht auf die vermeintlich fehlende Marktrelevanz - infolge einer relativ geringen Anzahl - dieser Anschlüsse im Zeitpunkt der Marktfestlegung eingegangen wäre. Die Marktrelevanz eines Produktes ist - jedenfalls soweit dies die im Zeitpunkt der Marktfestlegung bestehenden Verhältnisse betrifft - kein Gesichtspunkt, der im Hinblick auf die Definition eines Marktes per se ausschlaggebend wäre. Eine entsprechende "de-Minimis"-Klausel enthält weder das TKG noch die in § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG in Bezug genommenen Empfehlungen und Leitlinien der Kommission. Im Gegenteil gehören gemäß Ziffer 44 der Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/ C 165/03 ) (Marktmacht-Leitlinien) "sämtliche" Produkte zu dem jeweiligen sachlich relevanten Markt. Aber selbst wenn man unterstellte, dass geringe Marktanteile eines Produktes dazu führen könnten, dass ganz es aus dem Markt ganz herausfällt (vgl. Ziffer 20 der Marktmacht-Leitlinien) wäre die angegriffene Entscheidung nicht fehlerhaft. Denn die Beklagte hat diesen Umstand ausführlich gewürdigt und ist dabei zu dem vertretbaren Ergebnis gekommen, dass reine Glasfaseranschlüsse - anders als etwa die Powerline-Anschlüsse, die laut der Marktfestlegung "ihr Nischendasein bis heute nicht verlassen" hätten - zwar einen Marktanteil von weniger als fünf Prozent besäßen, aber doch mehr als ein punktuelles Angebot darstellen würden, insbesondere da mittlerweile 30 Anbieter eine halbe Million Anschlüsse ausgerollt und hiervon bereits 150.000 vermarktet hätten; angesichts dieser alternativen Anbieter komme es - auch dies ist nachvollziehbar - nicht darauf an, dass die Klägerin ihr selbst gestecktes Ziel für das Ausrollen von reinen Glasfaseranschlüssen, verfehlt habe. Dabei hat die Beklagte keinesfalls nur in das Jahr 2010 "zurückgeschaut‘", vielmehr hat sie auch die künftige Entwicklung prognostiziert. Dabei ist sie zu dem nachvollziehbaren Ergebnis gekommen, dass es in der Zukunft mehr dieser Anschlüsse geben werde. b) Die Einbeziehung reiner Glasfaseranschlüsse in die Marktdefinition ist entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht deshalb fehlerhaft, weil diese nicht mit xDSL-Anschlüssen austauschbar seien (vgl. Ziffer 38 ff. der Marktmacht-Leitlinien). Die Beklagte hat insoweit nämlich - unter ausführlicher Darlegung der auf dem Markt vorhandenen Angebote - nachvollziehbar dargelegt, dass reine Glasfaseranschlüsse aus Sicht der Endkunden mit xDSL-Anschlüssen austauschbar sind und hierzu in Einklang mit Ziffer 62 der Marktmacht-Leitlinien und unter Zugrundelegung konkreter im Markt angebotener Tarife zutreffend eine Substitutionskette angenommen, in der VDSL und TV-Kabelanschlüsse das Bindeglied zwischen ADSL- und reinen Glasfaseranschlüssen bilden. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass reine Glasfaseranschlüsse potentiell wesentlich höhere Übertragungsraten ermöglichen und damit auch für anspruchsvollere Anwendungen geeignet sind als xDSL-Anschlüsse. Nach Ziffer 20 der Marktmacht-Leitlinien kommt es auf die bestehenden - und nicht auf die potentiellen - Marktverhältnisse an. Diesbezüglich hat die Beklagte in der Marktfestlegung nachvollziehbar dargelegt, dass reine Glasfaseranschlüsse jedenfalls auch für solche Anwendungen genutzt werden können, für die xDSL- (und TV-Kabel-) Anschlüsse ausgelegt sind und es insoweit nur darauf ankomme, ob erstgenannte aus Sicht der Endkunden eine Alternative zu xDSL-Internet darstellen. Dies ist aber insbesondere aufgrund der in der Marktfestlegung dargelegten vergleichbaren Konditionen der Fall. c) Dass eine Angebotsumstellungsflexibilität zwischen den vorgenannten Technologien nicht besteht, steht einer Einordnung in einen gemeinsamen Markt nicht entgegen. Nach Ziffer 51 der Marktmacht-Leitlinien stellt die Angebotsumstellungsflexibilität nur ein Hilfskriterium dar. Auch in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität jedenfalls dann entbehrlich ist, wenn die Angebotsumstellungsflexibilität nach den Umständen des Einzelfalles eindeutig ausscheidet und dieses Kriterium daher nichts zur Marktabgrenzung beitragen kann. Vgl. BVerwG, Beschluss vom
14. Januar 2010 - 6 B 50.09 -, juris Rn.
15. Nach den Darlegungen der Beklagten, insbesondere den oben erwähnten Ausführungen zur gegebenen Austauschbarkeit auf der Kundenseite, bestand eine Evidenz in diesem Sinne.
16. Auch die Regulierungsverfügung selbst ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat dadurch, dass sie die Zugangsverpflichtung in Ziffer 1 der Regulierungsverfügung auch auf solche Anschlüsse bezieht, die auf reinen Glasfaseranschlüssen basieren, entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Rechtsgrundlage für die Auferlegung und Änderung der Zugangsverpflichtung sind die §§ 13 Abs. 1, 21 Abs. 1 TKG. Bei den Zugängen auf Layer 2 und 3 handelt es sich unstreitig um "Zugänge" im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, auch wurde insoweit festgestellt, dass eine beträchtliche Marktmacht besteht. Der Beklagten steht bei der Frage, welche der in § 13 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu. Dabei hat sie die in § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG einzeln aufgeführten Punkte zu berücksichtigen, u. a. die Anfangsinvestitionen des Eigentümers der Einrichtung unter Berücksichtigung etwaiger getätigter öffentlicher Investitionen und der Investitionsrisiken (Nr. 3) und die Notwendigkeit zur langfristigen Sicherung des Wettbewerbs, unter besonderer Berücksichtigung eines wirtschaftlich effizienten Wettbewerbs im Bereich der Infrastruktur, unter anderem durch Anreize zu effizienten Investitionen in Infrastruktureinrichtungen, die langfristig einen stärkeren Wettbewerb sichern (Nr. 4). Zudem müssen die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG, die erst durch die Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom
17. Mai 2012 ( BGBl. I S. 958 ) in Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie Eingang in das Gesetz gefunden haben, bei der Ausübung des Regulierungsermessens in gleicher Weise beachtet werden wie die Regulierungsziele Diese Normstruktur schließt es insgesamt aus, die durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte Abwägung von einer sich etwa daran erst anschließenden Ermessensbetätigung zu trennen und erstere der vollen gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Vielmehr ist die Abwägung ein untrennbarer Bestandteil des Regulierungsermessens selbst, das der Beschlusskammer bei zweckentsprechender Auslegung des Gesetzes insoweit eingeräumt ist. Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung dieses einheitlichen regulierungsbehördlichen Letztentscheidungsrechts ist auf Abwägungsfehler beschränkt. Das Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -. Soweit es um Prognosen der Behörde geht, hat das Gericht zu prüfen, ob die Prognose nach einer geeigneten Methode durchgeführt wurde, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutreffend ermittelt wurde und ob das Ergebnis einleuchtend begründet ist. Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom
18. September 2018 - 6 C 8.17 -, juris Rn. 41 ff. und Urteil vom
19. Juni 2013 - 6 C 10.12 -, juris Rn.
20. Gemessen daran liegen Abwägungsfehler im Hinblick auf die Erstreckung der Zugangsverpflichtung auf Anschlüsse zur TAL, die auf reinen Glasfaserinfrastrukturen beruhen, nicht vor. a) Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die Beklagte die Anfangsinvestitionen der Klägerin gem. § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG hinreichend berücksichtigt. Unter Anfangsinvestitionen in diesem Sinne sind Investitionen zu verstehen, die mit dem erstmaligen Markteintritt verbunden sind. Solche Investitionen sind im Gegensatz zu Ersatz- oder Erneuerungsaufwendungen mit einem erhöhten Risiko behaftet, welches nach der Wertung des Gesetzes den Eigentümerbelangen besonderes Gewicht verleiht. Die Berücksichtigung der Anfangsinvestitionen und der mit ihnen verbundenen Risiken soll namentlich ermöglichen, dass auch ein zugangsverpflichtetes Unternehmen in den Genuss des mit einer Produktinnovation einhergehenden sog. Vorreitervorteils kommen kann. Allerdings handelt es sich im marktregulierten Bereich auch insoweit lediglich um ein Abwägungskriterium, das bei der Frage mit zu berücksichtigen ist, ob sich die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung in den gesetzlichen Grenzen der Ermessensausübung hält. Hinsichtlich seines Gewichtes ist zu differenzieren anhand der verschiedenartigen Bedingungen, unter denen die Infrastrukturinvestitionen getätigt wurden, wobei auch die Gefahr einer etwaigen Marktmachtübertragung Bedeutung erlangen. Mit diesem Inhalt ist das Kriterium des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TKG Ausdruck der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, dass die nationale Regulierungsbehörde die Rechte eines Infrastruktureigentümers zur kommerziellen Nutzung seines Eigentums für eigene Zwecke und die Zugangsrechte konkurrierender Diensteanbieter gegeneinander abzuwägen hat. Vgl. BVerwG, Urteil vom
21. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, juris Rn.
22. Die Beklagte hat insoweit eine Abwägung durchgeführt und ist dabei zu dem vertretbaren Ergebnis gelangt, dass die Wettbewerbsinteressen das Interesse der Klägerin an der Berücksichtigung ihrer Investitionen in reine Glasfaserstrukturen überwögen. Dabei hat sie ausgeführt, dass Wettbewerber zum kompletten Neuaufbau eines Netzes gezwungen seien, sofern sie nach dem Vectoring- Aufbau nicht mehr auf die TAL und ohne entsprechende Regulierung nicht auf den Layer-2-Bitstromanschluss der Klägerin zugreifen könnten, ohne dabei die Synergie und Skaleneffekte nutzen zu können, die der Klägerin wegen ihres teils noch in Monopolzeiten ausgebauten Netzes zur Verfügung stünden. Die Klägerin hingegen könne auf ihre vorhandenen Leerrohrkapazitäten aufsetzen; reine Glasfaseranschlüsse seien insofern nur eine Ergänzung dieser Kapazitäten. Dabei gehe die Klägerin auch ein überschaubares Risiko ein, denn es bestehe ein Bedürfnis nach dem sogenannten Next Generation Access; die Nachfrage nach Layer-2 und Layer-3-Bitstrom senke das Risiko für die Klägerin weiter. Die Zugangsverpflichtung verringere das Risiko der Klägerin sogar, denn durch die Vermarktung der Layer 2-Bitstrom-Kunden werde die Nachfrage nach Anschlüssen auf der Infrastruktur der Klägerin steigen - jedenfalls aber nicht sinken. Die Klägerin vermag diese nachvollziehbaren Ausführungen der Beklagten nicht durchgreifend anzugreifen. Insofern trägt sie lediglich im Hinblick auf die Leerrohrkapazitäten vor, dass diese von der Klägerin nur in sehr geringem Maße für den Glasfaserausbau genutzt werden könnten, ohne diese Behauptung jedoch mit konkreten Zahlen zu untermauern. Im Verwaltungsverfahren hatte sie zu diesem Gesichtspunkt gar nicht vorgetragen. Selbst wenn die Klägerin aber ihre Leerrohrkapazitäten nur teilweise nutzen könnte, um den Ausbau zur reinen Glasfaser zu betreiben, würde dies die Argumentation der Beklagten jedoch nicht durchgreifen erschüttern, denn der Klägerin verbliebe immer noch der Kundenstamm und die unbestritten vorhandenen Glasfaserinfrastrukturen bis zu den KVz, die die Klägerin im Gegensatz zu ihren Wettbewerbern im Rahmen des FTTH/B-Ausbaus nutzen kann. b) Die Abwägung der Beklagten ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil, wie die Klägerin vorträgt, FTTH/B-Anschlüsse in größerem Umfang erst im Entstehen begriffen seien und die Klägerin nur einen kleineren Anteil der bundesweit vorhandenen reinen Glasfaserinfrastrukturen betreibe. Konkret ist die Klägerin der Ansicht, angesichts dieser Marktverhältnisse sei die Wertung der Beklagten abwegig, dass es ohne eine Zugangsverpflichtung zu einer "massiven Wettbewerbsbeeinträchtigung" kommen werde, sollten die Wettbewerber den Endkunden nicht ebenfalls Produkte unter Nutzung der VDSL-Vectoring- und FTTH/B- Infrastrukturen der Klägerin anbieten können. Es kann dahinstehen, ob, folgte man der Argumentation der Klägerin, die Abwägung jedenfalls deshalb nicht zu Lasten der Klägerin fehlerhaft wäre, weil diese ob ihrer behaupteten nur geringen Beteiligung am FTTH/B-Ausbau von einer entsprechenden Zugangsverpflichtung kaum betroffen wäre. Denn die Argumentation der Klägerin greift schon deshalb nicht durch, weil die Beklagte an der vorstehend zitierten Stelle nicht nur die FTTH/B-Infrastrukturen, sondern auch die VDSL-Vectoring-Anschlüsse in Bezug nimmt; im Hinblick auf letztere sind die großen Marktanteile der Klägerin aber unbestritten. Ferner stellt die Klägerin die hiermit zusammenhängende Prognose der Beklagten nicht in Zweifel, nach der die Klägerin selbst den Umbau zu einem NGA-Netz anstrebe, was auf mittlere bis längere Frist zur Ersetzung der bisherigen PSTN/ISDN-Infrastrukturen und insbesondere zu einer schwindenden Bedeutung der HVt- und KVz-TAL führen werde. Schon unter der Geltung des § 33 TKG 1996 war aber anerkannt, dass das Bestehen eines eigenständigen Vorleistungsmarktes nicht davon abhing, ob im Bereich der Vorprodukte bislang tatsächlich Marktverhältnisse herrschten. Mit Blick auf den Normzweck, im Interesse der Sicherstellung und Förderung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs die Übertragung einer marktbeherrschenden Stellung vom Vorleistungsbereich auf den nachgelagerten Endkundenbereich zu verhindern, reichte es vielmehr schon nach der damaligen Rechtslage aus, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt ein fiktiv bestehender Markt von dem in Anspruch genommenen Unternehmen beherrscht worden wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom
23. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, juris Rn.
24. c) Die Abwägung der Beklagten ist auch nicht im Hinblick auf die nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG zu berücksichtigende langfristige Sicherung des Wettbewerbs fehlerhaft. Die Klägerin trägt hierzu vor, die Beklagte habe abwägen müssen, dass die Zugangsverpflichtung den Ausbau von FTTH/B-Infrastrukturen hemmen könne, weil sie sowohl für die Klägerin als auch für deren Wettbewerber negative Anreize setze. Dem kann nicht gefolgt werden. Zunächst kommt es im Rahmen des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG nicht auf Anreize für die von einer Regulierungsverfügung Betroffene selbst an, in FTTH/B-Infrastrukturen zu investieren, sondern auf Anreize für ihre Wettbewerber. Im Hinblick auf diese Wettbewerber hat die Beklagte in Einklang mit § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG geprüft, ob durch die Zugangsgewährung Anreize für eigene Investitionen bieten könne und dies mit dem nachvollziehbaren Argument bejaht, Zugang zu Layer-2/3-Bitstrom könne es diesen ermöglichen, einen eigenen Kundenstamm auf überregionaler oder gar nationaler Ebene aufzubauen und an sich zu binden, der ihnen wiederum diejenige Basis dafür geben könne zu wagen, noch weiter in die eigene Infrastruktur zu investieren mit der Folge eines sich selbst tragenden Wettbewerbs. Nicht ausdrücklich erwogen hat die Beklagte hingegen die Frage, ob die Zugangsgewährung für die Wettbewerber auch negative Anreize im Hinblick auf eigene Investitionen setzen könnte. Es kann jedoch dahinstehen, ob das Prüfprogramm des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG auch die Frage umfasst, ob Investitionsanreize gerade durch die Zugangsverpflichtung entfallen können, so Mayen, in: Scheuerle/Ders., TKG,
25. Auflage

§ 31

TKG unterworfen werden, könnte der verbleibende Satz 2, der den Entgeltmaßstab des § 28 TKG aufstellt, nicht in rechtmäßiger und sinnvoller Weise bestehen bleiben. Durch die Aufhebung von Satz 1 bliebe die Regelung über den Entgeltmaßstab alleine stehen, ohne dass klar wäre, auf welches Verfahren (exante oder expost-Regulierung) sich dieser Maßstab bezöge. Die Frage, ob eine Regulierung ex ante oder expost zu erfolgen hat und die Frage nach dem Entgeltmaßstab sind aber rechtlich miteinander verklammert. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 32 ff., 41 ff. 2. Der zulässige und für den Fall der oben festgestellten Unteilbarkeit von Ziffer 2.1 der Regulierungsverfügung hilfsweise gestellte Antrag zu 3.) ist zulässig und begründet. Ziffer 2.1 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. a)Ziffer 2.1 Satz 2 der Regulierungsverfügung ist rechtswidrig, weil die Entscheidung über die Wahl des Entgeltgenehmigungsmaßstabs kein nach § 13 TKG zulässiger Regelungsgegenstand einer Regulierungsverfügung ist. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 23.
2. b)Ziffer 2.1 Satz 1 der Regulierungsverfügung ist ebenfalls rechtswidrig. Bei der im Rahmen des § 30 Abs. 1 TKG zu entscheidenden Frage, ob eine exante oder eine expost-Genehmigungsbedürftigkeit statuiert werden soll, steht der Beklagten Regulierungsermessen zu; dieses Regulierungsermessen ist - ungeachtet des Wortlautes der Vorschrift - ein volles Regulierungsermessen, dies ergibt sich jedenfalls aus Gemeinschaftsrecht. Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 61 ff. Dass die Beklagte im Rahmen der Wahl des Genehmigungsverfahrens die Frage nach dem Genehmigungsmaßstab in den Blick genommen hat, ist dabei im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn die unterschiedlichen Maßstäbe, die das Gesetz für die Entgeltregulierung bereithält, sind nicht erst Folge der schon getroffenen Regulierungsentscheidung, sondern beeinflussen im Rahmen des Regulierungsermessens die Wahl des richtigen Mittels. Denn bei den Regulierungsvorschriften des TKG handelt es sich um sektorspezifisches Sonderkartellrecht, das den Kostenmaßstab des § 31 Abs. 1 TKG als ein den Besonderheiten dieses Wirtschaftszweiges angepasstes Kontrollinstrument bereitstellt, wenn und soweit die bloße Missbrauchskontrolle auch und gerade wegen des erforderlichen Missbrauchszuschlags an Effizienzgrenzen stößt. Es handelt sich mithin bei den beiden genannten Kontrollmaßstäben um unterschiedlich strenge Regulierungsinstrumente, über deren Einsatz die Regulierungsbehörde aufgrund des ihr eingeräumten Regulierungsermessens entscheidet. Auch das Gemeinschaftsrecht fordert, dass die Regulierungsbehörde bei der Preiskontrolle ihr diesbezügliches Ermessen ausübt, wenn sie die Auswahl trifft zwischen einem Eingriff, der "relativ zurückhaltend" ist, und der Anordnung, "dass die Preise zur umfassenden Rechtfertigung ihrer Höhe kostenorientiert sein müssen". Vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, juris Rn. 67 ff..
3. aa)Die Beklagte hat es allerdings versäumt, bei der Prüfung, ob eine exante bzw. eine expost-Regulierung gewählt wird bzw. ob bei einer exante-Regulierung gem. § 31 Abs. 2 Satz 2 TKG ein "anderer" Maßstab in Betracht kommt, die ungefähre Entgelthöhe, die sich bei Anwendung der unterschiedlichen Maßstäbe oder Vorgehensweisen voraussichtlich ergibt, zumindest annähernd zu ermitteln. Dies ist erforderlich, weil die Beklagte nur auf der Grundlage einer hinreichend gesicherten Prognose der ungefähr zu erwartenden Höhe der Entgelte im Rahmen der ihr bei der Entgeltberechnung auf verschiedenen Ebenen zustehenden punktuellen Beurteilungsspielräume die jeweiligen Auswirkungen auf die widerstreitenden Regulierungsziele beurteilen kann. Ob und in welchem Umfang sich die in Betracht kommenden Varianten der Methoden oder Maßstäbe, die Gegenstand der jeweiligen Entscheidung sind, positiv oder negativ beispielsweise auf die Ziele der Wettbewerbsförderung, der Investitionsförderung und des Verbraucherinteresses, die der Sache nach Art. 13 der Zugangsrichtlinie zugrunde liegen, auswirken können, hängt entscheidend von der spezifischen Beeinflussung der Entgelthöhe ab. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 49. Entsprechende - auch nur annäherungsweise - Berechnungen der voraussichtlichen Entgelthöhen fehlen aber in der Regulierungsverfügung.
4. bb)Darüber hinaus ist Ziffer 2.1 Satz 1 der Regulierungsverfügung auch deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte entgegen dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG den Missbrauchsmaßstab nicht aufgrund seiner "besseren", sondern ausdrücklich aufgrund seiner mutmaßlich "gleichen" Eignung ausgewählt hat, wie sich den Seiten 63 und 70 der Regulierungsverfügung entnehmen lässt. Zur Begründung hat die Beklagte zwar angeführt, dass sich der Maßstab der "gleichen" Eignung aus dem Übermaßverbot sowie daraus ergebe, dass mit der Norm eine strengere Regulierung angedacht gewesen sei. Jedoch tragen diese Erwägungen nicht: Der Wortlaut der Norm ist eindeutig - es muss eine bessere Eignung dargelegt werden. Entstehungsgeschichtlich ist zwar wohl richtig, dass die Vorschrift zunächst einmal auf den strengeren "Long Run Incremental Cost"-Maßstab zielte. Nicht nur dieser wurde jedoch erfasst, es wurden auch "Gleitpfad - Modelle" in den Blick genommen. Vgl. BT-Drs. 17/5705 S. 62 . Dass solche Gleitpfade strenger wären als die "normale" Kostenkontrolle ist nicht ersichtlich. Auch die Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hilft nicht weiter. Zwar mag eine Kontrolle nach dem Maßstab des § 28 TKG für den Betroffenen weniger belastend sein als eine solche nach § 31 TKG. Bei der Entscheidung darüber, ob nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG vorgegangen werden soll (oder ob bei einer Regulierung nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG bleibt) verlangt die Vorschrift des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG aber eine Berücksichtigung aller Regulierungsziele nach § 2 TKG und nicht nur der Interessen des Betroffenen. Insoweit liegt in dem Wortlaut der Norm eine gewisse Vorprägung, dass mit dem Verfahren nach § 31 Abs. 1 TKG am ehesten die Regulierungsziele nach § 2 TKG sachgerecht erreicht werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, juris Rn. 31. Insoweit bestehen keine europarechtlichen Bedenken gegen die Vorschrift des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Derartige normative Vorsteuerungen des Regulierungsermessens sind jedenfalls dann europarechtlich zulässig, wenn sie bereits im Unionsrecht selbst angelegt sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 -, juris Rn. 42. Dies ist im Hinblick auf den sogenannten "Superioritäts-Test" in § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG der Fall. Denn dieser stellt sicher, dass ein Wechsel in der etablierten und weitestgehend konsistenten Entgeltregulierungspraxis anhand des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nur dann ermöglicht wird, wenn dieser auch durch die bessere Eignung zur Erreichung der Regulierungsziele aus § 2 TKG gerechtfertigt ist. Der "Superioritäts-Test" sichert damit gerade im Interesse der Planungs- und Investitionssicherheit der regulierten Unternehmen die Kontinuität, Konsistenz und Vorhersehbarkeit der Regulierung und damit den Regulierungsgrundsatz aus Art. 8 Abs. 5 lit.
5. a)der Rahmenrichtlinie bzw. § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG ab. Vgl. Kühling, in: Beck‘scher TKG-Kommentar, 4.Auflage