Obsah (7)

1. Der anerkannte Grundsatz, dass eine Abmahnung bereits dann aus den Personalunterlagen des Adressaten zu entfernen ist, wenn auch nur Teile der darin erhobenen Vorwürfe unberechtigt sind (s. schon B

ril 201316 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 5 [4.] (Bl. 57 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 5 [4.] (Bl. 57 GA). auf Frau N. beschränkte. - Er hält die Abmahnungen für unberechtigt, weil ein abmahnfähiges pflichtigwidriges Verhalten seinerseits nicht ersichtlich sei17 S. Klageschrift S. 2 [1.] (Bl. 2 GA). S. Klageschrift S. 2 [1.] (Bl. 2 GA).. Er habe sich entsprechend der Weisungslage verhalten und die MHD-Kontrollen regelmäßig und ordnungsgemäß durchgeführt18 S. Klageschrift S. 2-3 [1.] (Bl. 2-3 GA). S. Klageschrift S. 2-3 [1.] (Bl. 2-3 GA).. Für die Frühkontrolle am

Juni 2012 sei er im Übrigen wegen seines damaligen Spätdienstes19 Hierzu hat der Kläger im Termin am 12.4.2013 (nicht protokolliert) auf Fragen des Gerichtsvorsitzenden sinngemäß erwähnt, er sei ab ca. 11.30 Uhr [oder auch - der Unterzeichner erinnert sich nicht exakt an die Angabe - 10.30 Uhr] im Laden zugegen gewesen; d.U. Hierzu hat der Kläger im Termin am 12.4.2013 (nicht protokolliert) auf Fragen des Gerichtsvorsitzenden sinngemäß erwähnt, er sei ab ca. 11.30 Uhr [oder auch - der Unterzeichner erinnert sich nicht exakt an die Angabe - 10.30 Uhr] im Laden zugegen gewesen; d.U. nicht zuständig gewesen20 S. Klageschrift S. 3 [vor 2.] (Bl. 3 GA). S. Klageschrift S. 3 [vor 2.] (Bl. 3 GA).. Was die für den
Juni 2012 gerügten "Fehlartikel" anbelangt, so sei bereits falsch, dass diese am angegebenen Tag "gefehlt hätten"21 S. Klageschrift S. 3 [2.] (Bl. 3 GA). S. Klageschrift S. 3 [2.] (Bl. 3 GA).. Nur nebenbei sei anzumerken, dass Fehlbestände um 19.40 Uhr nicht mehr aufgefüllt werden könnten, da eine Belieferung kurz vor Ladenschuss nicht mehr gewährleistet sei22 S. Klageschrift a.a.O. S. Klageschrift a.a.O.. Zudem sei eine Fehlartikelquote von 30 v.H. im Obst/Gemüse-Bereich und von 50 v.H. im Backwarenbereich "üblich und weisungsgemäß"23 S. Klageschrift a.a.O. S. Klageschrift a.a.O.. - Die Krankenvergütung sei geschuldet, weil er seine Arbeitsunfähigkeitszeiten (auch) für die beiden betroffenen Tage nachgewiesen habe24 S. Klageschrift S. 3 [3.] (Bl. 3 GA). S. Klageschrift S. 3 [3.] (Bl. 3 GA).. - Zur Einforderung einer Veränderung der disziplinarischen Unterordnungsverhältnisse hat der Kläger zunächst dies vortragen lassen25 S. Klageschrift S. 3-5 [4.] (Bl. 3-5 GA). S. Klageschrift S. 3-5 [4.] (Bl. 3-5 GA).: "Seit Juni 2012 sieht sich der Kläger durch den für ihn zuständigen Bezirksleiter Herrn F. und seit Oktober 2012 durch Frau N. und den Verkaufsleiter Herrn H. massiven persönlichkeits-ehrverletzenden, erniedrigenden und schikanösen Handlungen konfrontiert. Er sieht sich teilweise systematischen Anfeindungen und Schikanen gegenüber, die dazu führen, dass seine Persönlichkeitsrechte, Ehre und Gesundheit verletzt und beschädigt werden. Diese gesundheitsbeeinträchtigenden und ehrverletzenden Maßnahmen führten in der Vergangenheit zu Erkrankungen mit mobbingtypischen Symptomen. Die Beklagte verletzt in vorwerfbarer Weise ihr Fürsorge- und Schutzpflicht. In der Gesamtschau ist zu erkennen, dass durch Einschüchterung, Anfeindungen, Erniedrigungen, insbesondere durch die Mitarbeiter N. und H. ein Umfeld geschaffen wird, das kausal ist für die Gesundheitsverletzung des Klägers. Wie bereits in den streitgegenständlichen Abmahnungen veranschaulicht, bemüßigen sich die Vorgesetzten unberechtigter Kritik an der Arbeitsweise des Klägers, machen ihm eine Schlechtleistung zum Vorwurf trotz stets seinerseits erzielter bester Inventurergebnisse und von ihm erreichter Umsatzzielübererfüllungen. Beispielhaft sind die nachfolgenden Vorkommnisse: - Am 05.06.2012 behauptet der Bezirksleiter F., der Kläger habe sich die guten Inventuren 'erkauft'. - Verschärft hat sich die Situation für den Kläger durch die seit Oktober 2012 für den Bezirksleiter F. eingesetzte neue Bezirksleiterin N.. Am 29.10.2012 äußert sie anlässlich eines Telefonats mit dem Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit Zweifel an dieser Arbeitsunfähigkeit und erteilt ihm fernmündlich Arbeitsanweisungen für die folgenden Tage. - Durch sachlich unbegründete Kontrollen, so beispielsweise durchgeführt am 10.12.2012 durch Frau N., versucht man dem Kläger gezielt Fehlleistungen unterzuschieben. Hierbei werden Mitarbeiter des Klägers angewiesen, abgelaufene Produkte hinsichtlich des Haltbarkeitsdatums in den Regalen zu belassen, um diese dem Kläger anlässlich zu diesem Zweck organisierten Kontrollen vorzuwerfen. - Am 12.12.2012 erhielt der Kläger seitens von Frau N. den Vorwurf, sie habe seine Bestellung wieder abbestellen müssen, da er nicht in der Lage sei, zu bestellen. - Der Kläger erhält die Anweisung, dass seine Mitarbeiter eine Stunde früher kommen und dafür eine Stunde später gehen sollen, wobei Überstunden nicht vergütet werden. - Der Kläger erhält seitens seiner Vorgesetzten keine Unterstützung. Im Falle der Mitteilung, dass im Tresor kein Wechselgeld mehr vorhanden sei, erhielt er die Resonanz: Dann sei es eben so. - Der Kläger wird seitens seiner Vorgesetzten hinsichtlich von Mitarbeitermangel hängen gelassen. So erhielt er keine Vertretungskräfte, als mehrere Mitarbeiter erkrankt waren. - Der Kläger ist als Filialleiter für den Dienstplan selbst verantwortlich. Er hat sich demzufolge als Ausgleichstag für den Sonnabend den Dienstag einer Woche gewählt, da dieser in der Regel umsatzschwach ist. Dies wurde ihm seitens seiner Vorgesetzten untersagt. Auch wurde ihm verboten, dienstplanmäßige Präferenzen seiner Mitarbeiter zu berücksichtigen. - Auch wurde die Anweisung erteilt, im Falle einer Arbeitsunfähigkeit seiner Mitarbeiter diese zum Zwecke der Kontrolle zuhause aufzusuchen. - Man teilte dem Kläger mit, dass die Mitarbeiterführung derart zu gestalten ist, dass Beschwerden seitens seiner Unterstellten über ihn ein Lob nach sich ziehen würde. Auch die unbegründete Kritik an seinem Führungsstil stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechtes ist durch schutzwürdiges Interesse der Beklagten nicht gedeckt. Der Kläger ist belastet durch rechtswidrige Weisungen". IV. Der Kläger, dessen Arbeitsverhältnis die Beklagte mittlerweile fristlos aufgekündigt hat, worüber in einem gesonderten Rechtsstreit befunden wird, beantragt zuletzt,
die Beklagte zu verurteilen, die ihm unter dem Datum des
Juli 2012 erteilte Abmahnung (MHD-Kontrollen) aus der Personalakte zu entfernen und zu vernichten;
die Beklagte zu verurteilen, die ihm unter dem Datum des
Juli 2012 erteilte Abmahnung (55 Fehlartikel) aus der Personalakte zu entfernen und zu vernichten;
die Beklagte zu verurteilen, ihm 231,67 Euro (brutto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
November 2012 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, ihn von einer Weisungsgebundenheit gegenüber der Vorgesetzten Mitarbeiterin der Beklagten, Frau N., zu entbinden. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. V. Sie hält das Klagebegehren der Sache nach für insgesamt haltlos:
Wegen der beiden Abmahnungen ergebe sich dies - wie die Beklagte im Wesentlichen unter Wiederholung von deren Texten sinngemäß geltend macht26 S. Klageerwiderungsschrift S. 1-6 (Bl. 30-35 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 1-6 (Bl. 30-35 GA). - aus den dort bereits mitgeteilten Umständen.
Anspruch auf Krankenvergütung für den
und
Oktober 2012 stehe ihm nicht zu, nachdem ihn der Medizinische Dienst der zuständigen Kasse im schon erwähnten Schreiben vom
Oktober 2012 (Urteilsanlage III.) für arbeitsfähig befunden habe27 S. Klageerwiderungsschrift S. 6-7 [3.] (Bl. 35-36 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 6-7 [3.] (Bl. 35-36 GA)..
Soweit der Kläger Änderungen seiner Unterstellungsverhältnisses beansprucht, blieben die in der Klageschrift erhobenen Vorwürfe insbesondere bezüglich Herrn H. pauschal28 S. Schriftsatz vom 28.2.2013 S. 2 [3.] (Bl. 19 GA). S. Schriftsatz vom 28.2.2013 S. 2 [3.] (Bl. 19 GA).. Soweit einzelne Vorgänge mit Frau N. in Verbindung gebracht seien, seien diese unzutreffend29 S. Schriftsatz vom 28.2.2013 S. 2-3 [3.] (Bl. 19-20 GA). S. Schriftsatz vom 28.2.2013 S. 2-3 [3.] (Bl. 19-20 GA).. Vor allem die an Verleumdung grenzende dortige Behauptung, Frau N. versuche, ihm "gezielt Fehlleistungen unterzuschieben", werde sie zum Anlass für arbeitsrechtliche Konsequenzen gegen den Kläger nehmen30 S. Schriftsatz vom 28.2.2013 S. 3 (Bl. 20 GA). S. Schriftsatz vom 28.2.2013 S. 3 (Bl. 20 GA).. - Des Weiteren verweist31 S. Klageerwiderungsschrift S. 7-8 [4.] (Bl. 36-37 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 7-8 [4.] (Bl. 36-37 GA). die Beklagte auf ihr schon vorgerichtliches Schreiben vom
Januar 2013 (s. oben, S. 6 [c.]; Urteilsanlage VII.) und rügt die gegen Herrn H. erhobenen Vorwürfe als "pauschale Floskeln"32 S. Klageerwiderungsschrift S. 8 (Bl. 37 GA). S. Klageerwiderungsschrift S. 8 (Bl. 37 GA).. Unabhängig davon legt sie Wert auf die Feststellung, dass der Wunsch des Klägers im Bezug auf Herrn H., der für ihr gesamtes Unternehmen im Bereich Verkauf zuständig sei, "faktisch nicht erfüllbar" sei33 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. Jedenfalls würden sämtliche pauschalen Behauptungen wegen persönlichkeits- und ehrverletzenden, erniedrigenden und schikanösen Verhaltens ausdrücklich bestritten34 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.. Entsprechendes gelte gleichermaßen auch für die gegen Frau N. vorgebrachten Vorwürfe35 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O.: Auch sie habe - was die Beklagte zum Teil, so gut es geht, zu vertiefen sucht (s. auch Urteilsanlage VIII.) - keinerlei persönlichkeits- und ehrverletzende, erniedrigende und schikanöse Handlungen gegen den Kläger verübt36 S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. sowie S. 9-11 (Bl. 38-40 GA) und unter Hinweis auf eine Sammlung handschriftlicher Notizen von Mitarbeitern ("Eidesstattliche Versicherung") als Anlagen B 6 bis B 12 (Bl. 44-51 GA); s. zur Veranschaulichung und als Leseprobe Urteilsanlage VIII. S. Klageerwiderungsschrift a.a.O. sowie S. 9-11 (Bl. 38-40 GA) und unter Hinweis auf eine Sammlung handschriftlicher Notizen von Mitarbeitern ("Eidesstattliche Versicherung") als Anlagen B 6 bis B 12 (Bl. 44-51 GA); s. zur Veranschaulichung und als Leseprobe Urteilsanlage VIII.. VI. Hierzu erwidert der Kläger mit zum Termin am 12.

ril 2013 gestellten Schriftsatz vom 9.

ril 201337 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 1-7 (Bl. 53-59 GA [Fax]) bzw. S. 1-7 nebst Anlagen (Bl. 64-80 GA) [Urschrift nebst Anlagen]. S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 1-7 (Bl. 53-59 GA [Fax]) bzw. S. 1-7 nebst Anlagen (Bl. 64-80 GA) [Urschrift nebst Anlagen]. unter anderem, es werde bestritten, dass die von der Beklagten aufgezählten Artikel (Urteilsanlage I.) "ein abgelaufenes Mindesthaltbarkeitsdatum aufgewiesen haben" sollten38 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 1 [1.] (Bl. 64 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 1 [1.] (Bl. 64 GA).. Jedenfalls habe am

Juni 2012 die ihn insoweit in der Frühschicht vertretende Frau P. T. die betreffende MHD-Kontrolle "weisungsgemäß gemäß der Organisation der Beklagten" durchgeführt39 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 2 (Bl. 65 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 2 (Bl. 65 GA).. Bemerkenswert sei, dass Herr H. ihn nach der behaupteten Kontrolle auf die angeblich verfallenen Produkte nicht direkt hingewiesen habe40 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 3 [vor 2.] (Bl. 66 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 3 [vor 2.] (Bl. 66 GA).. Er jedenfalls habe einen Hinweis "mit der streitgegenständlichen Abmahnung" erhalten41 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O.. - Bestritten werde auch, dass Herr F. am
Juni 2012 gegen 19.40 Uhr die im weiteren Abmahnschreiben (Urteilsanlage II.) genannten "Fehlartikel" festgestellt hätte, bzw. sie "tatsächlich gefehlt haben" sollten42 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 3 [2.] (Bl. 66 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 3 [2.] (Bl. 66 GA).. Abgesehen davon, dass die Beklagte definieren möge, was sie unter "Fehlartikel" verstehe, sei Herr F. gar nicht in der Lage gewesen, "innerhalb von 20 Minuten" respektive eines Gesprächs mit ihm (Kläger) den genannten Warenbestand zu überprüfen43 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O.. Spätestens um 20.00 Uhr habe Herr F. die Verkaufsstelle nämlich wieder verlassen gehabt44 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O.. Zudem sei die Auflistung der Artikel nach Art und Anzahl unglaubwürdig, da sich Herr F. keinerlei Notizen gemacht und ihn auch nicht auf irgendwelche Fehlartikel hingewiesen habe45 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 4 [vor 3.] (Bl. 67 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 4 [vor 3.] (Bl. 67 GA).. Endlich habe er sich auch dann weisungsgemäß verhalten, wenn sich gegen 20.00 Uhr und kurz vor Ladenschluss der Warenbestand geschmälert haben sollte46 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O.: Immerhin sei er nach dem Vorbringen der Beklagten angewiesen, "zwischen Überbeständen und Fehlartikeln zu balancieren, möglichst ohne Fehlartikel, mutmaßlich auch möglichst ohne Überbestände"47 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O. S. Schriftsatz vom 9.4.2013 a.a.O.. - Seine Kritik am Führungsstil von Frau N. lässt der Kläger zur Rechtfertigung seines Klageantrags zu
(s. oben, S. 9) schließlich mit folgenden Worten erneuern48 S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 5-6 [4.] (Bl. 68-69 GA). S. Schriftsatz vom 9.4.2013 S. 5-6 [4.] (Bl. 68-69 GA).: "Am 29.10.2012 rief die Zeugin N. den Kläger während seiner Arbeitsunfähigkeit zuhause an, stellte sich als neue Bezirksleiterin vor, kritisierte, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit der Kassiererin mitgeteilt habe und ließ erkennen, dass sie seine Arbeitsunfähigkeit anzweifelt. Die Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit erfolgte nicht an Frau N., da diese dem Kläger bis dahin unbekannt war und sein seitheriger Vorgesetzter und Bezirksleiter F. offenbar gekündigt wurde. [Beweis: Zeugnis Frau N.]. Am 10.12.2012 suchte der Kläger Frau N.49 Hier hat es sich vermutlich umgekehrtverhalten; d.U. Hier hat es sich vermutlich umgekehrtverhalten; d.U. in der Frühschicht auf und fragte ihn, ob er mit Gemüse bzw. mit der Kühlung fertig sei, da sie eine Kontrolle durchführen wolle. Der Kläger bejahte dies. Circa 45 Minuten später kam sie mit drei abgelaufenen Produkten (1 x Lachsforelle: MHD: 11.12.12, 1 x Frischkäse und 1 x Brotaufstrich), 3 Gurken bei einer Anzahl von 100 Gurken, einer Kiwi bei einer Anzahl von 80 Stück, 2 x Heidelbeeren sowie sechs Fehlartikeln (Glühwein, Donuts, Hundefutter, Frischfleisch). Kurz danach erschien Herr W. zur Spätschicht und frage den Kläger, ob die Zeugin N. die MHD-Kontrolle durchgeführt habe. Der Kläger war verwundert, woher er dies wisse. Herr W. erzählte sodann, dass die Zeugin N. am vorangegangenen Samstag in Abwesenheit des Klägers die Verkaufsstelle aufgesucht habe und zwei abgelaufene Produkte (Kartoffelvariationen) in der Kühlung festgestellt habe und ihn anwies, diese Produkte zu belassen mit der Begründung, dass sie am 10.12.2012 eine MHD-Kontrolle durchführen werde. Der nachbenannte Zeuge W. hat trotz Anweisung von Frau N. die abgelaufenen Produkte aus der Kühlung entfernt und die sogenannte 'kritische Liste'50 S. dazu Klägerschriftsatz vom 9.4.2013 S. 2 (Bl. 65 GA): "Nach Weisung der Beklagten wird eine 'kritische Liste' mit einer eingeschränkten Anzahl von Kühlprodukten geführt, die täglich auf ihre MHD zu kontrollieren sind". S. dazu Klägerschriftsatz vom 9.4.2013 S. 2 (Bl. 65 GA): "Nach Weisung der Beklagten wird eine 'kritische Liste' mit einer eingeschränkten Anzahl von Kühlprodukten geführt, die täglich auf ihre MHD zu kontrollieren sind". abgearbeitet. [Beweis: Zeugnis Herr W.]. Die völlig unbegründete Kritik der Zeugin N., er sei nicht in der Lage, Ware zu bestellen und ohne Rücksprache mit ihm die von ihm aufgegebene Bestellung rückgängig zu machen, stelle eine erhebliche Persönlichkeitsverletzung dar. Der Kläger ist seit 5 1/2 Jahren Filialleiter bei der Beklagten, kennt das Geschäft, insbesondere die vorweihnachtlich erforderlichen Warenbestände und wurde insbesondere wegen seiner hohen Umsätze und positiven Inventurergebnisse ständig gelobt". VII. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf deren Anlagen sowie auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften verwiesen. Hiervon nicht inbegriffen sind die Ausführungen des Klägers im vorerwähnten Schriftsatz vom 9.

ril 2013, weil die Beklagte dazu kein ausreichendes rechtliches Gehör erhalten und deshalb im Termin am 12.

ril 2013 vorsorglich um Erklärungsfrist gebeten hat. Soweit hier aus diesem Schriftsatz zitiert oder berichtet wird, geschieht dies daher ausschließlich zur Illustration. Gründe Die Klage ist im aus dem Tenor zu I. bis III. ersichtlichen Umfange begründet, im Übrigen ist sie dies nicht (Tenor zu IV.). Die beiden Abmahnungen sind aus der Personalakte des Klägers zu entfernen (nicht aber zu vernichten), die Krankenvergütung ist für den 5. und 6. Oktober 2012 nachzuentrichten. Für diese Befunde bedarf es keiner weiteren Schriftsatzfrist mehr für die Beklagte, so dass dem sogenannten arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs 1 ArbGG51 S. Text: "§ 9 Allgemeine Verfahrensvorschriften.

(1)Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen". S. Text: "§ 9 Allgemeine Verfahrensvorschriften.

(1)Das Verfahren ist in allen Rechtszügen zu beschleunigen".) ohne weitere Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits gebührend Geltung verschafft werden kann. - Im Einzelnen: A. Die Abmahnung wegen der "MHD" I. Der Kläger macht der Beklagten im gedanklichen Ausgangspunkt nicht streitig, die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen unter den dafür geltenden normativen Voraussetzungen ggf. mit förmlicher "Abmahnung" belegen zu können. Das ist auch richtig (vgl. dazu nur etwa §§ 281 Abs. 352 S. Text: "§ 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung.

(1)...

(3)Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung". S. Text: "§ 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung.

(1)...

(3)Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung"., 314 Abs. 2 Satz 153 S. Text: "§ 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund.

(1)...

(2)Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig". S. Text: "§ 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund.

(1)...

(2)Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig". BGB), so dass sich insoweit jedes weitere Wort erübrigt.

Nicht weniger richtig ist, dass eine "Abmahnung" - jedenfalls bei sachgerechtem Gebrauch - nicht nur den Interessen des Arbeitgebers dient, sondern auch den Interessen des Arbeitnehmers: Denn als "Vorstufe der Kündigung"54 So bereits ArbG Berlin27.9.1973 - 7 Ca 123/73 - DB 1973, 1406 [I.]: "Vorstufe zur fristlosen Kündigung"; s. heute statt vieler KR/Ernst Fischermeier,
Auflage

(2009), § 626 BGB Rn. 273; Tatjana Aigner, Antworten auf Arbeitnehmerfehlverhalten

(2002), S. 277: "Abmahnung als mildere Vorstufe"; Walter Bitter/Heinrich Kiel, RdA 1995, 26,

So bereits ArbG Berlin27.9.1973 - 7 Ca 123/73 - DB 1973, 1406 [I.]: "Vorstufe zur fristlosen Kündigung"; s. heute statt vieler KR/Ernst Fischermeier,
Auflage

(2009), § 626 BGB Rn. 273; Tatjana Aigner, Antworten auf Arbeitnehmerfehlverhalten

(2002), S. 277: "Abmahnung als mildere Vorstufe"; Walter Bitter/Heinrich Kiel, RdA 1995, 26,

und bei entsprechender Konfliktzuspitzung als seine letzte Chance55 S. zu dieser Funktion förmlicher Abmahnungen näher ArbG Berlin15.8.2003 - 28 Ca 12003/03 - EzA-SD 2004 Nr. 3 S. 10 (Ls.) = DSB 2004 Nr. 3, S. 16 (red. Ls.) = ArbuR 2004, 315 (Ls.) = NZA-RR 2004, 406 (Ls.) = RzK I 1 Nr. 132 (Ls.) - Volltext in "Juris"; dort auch Schlaglichter zu den Realitätendes Arbeitslebens, in denen sich die kooperative Seite der "Abmahnung" keineswegs stets als Richtschnur der befassten Sachwalter darstellt: " ... Die arbeitgeberseitige Abmahnung erweist sich bei näherem Hinsehen ... zwar auch, aber keineswegs nur als 'harmloses' Instrument, mit dem ein Gläubiger eben die Einhaltung vertraglicher 'Spielregeln' einfordert. Je nach der Art ihres Einsatzes hat sie vielmehr ihre Licht-, aber auch ihre Schattenseiten: <
> In der Hand redlicher Sachwalter ist sie in der Tat nichts andres als das, wofür sie geschaffen wurde. Die legitime Ausübung des Rügerechts einer Vertragspartei, die dem Adressaten aus gegebenem Anlass unmissverständlich verdeutlicht, dass die ... 'Schmerzgrenze' zur Aufrechterhaltung der Arbeitsbeziehung erreicht sei. In dieser Funktion nützt die Abmahnung ersichtlich allen Beteiligten: Dem Gläubiger, der in der ultimativen Bedrohung des Adressaten mit Auflösung des Vertrages seinen vielleicht letzten 'Trumpf' ausspielt, die vermisste betriebliche Kooperation endlich doch zu erwirken, aber auch dem Schuldner, der nochmals eine 'Chance' erhält. - Das ist das 'Licht'. <
> Aber es ist eben nicht alles. Es gibt auch den 'Schatten': - Der Blick in die Arbeitswelt zeigt leider, dass auch Inhaber von Personalverantwortung nicht durchweg redlich agieren. Sondern zuweilen sogar reichlich unredlich. In ihrer Hand mutiert die eben noch nicht nur harmlose, sondern ihrem besagten Potential nach sogar produktive förmliche Abmahnung zu einem tückischen Mittel der Destabilisierung ihrer Zielperson, zum 'Wolf im Schafspelz': Das Augenmerk solcher Akteure liegt nicht auf der Wiederherstellung betrieblicher Kooperation zur Aufrechterhaltung der Arbeitsbeziehung und damit sogar zum Schutz des Adressaten vor urplötzlichem Verlust seiner wirtschaftlichen Existenzgrundlage, sondern auf dem psychischen Druck, der sich mithilfe der Abmahnung durch Mobilisierung von Ängsten der Zielperson um ihren Arbeitsplatz erzeugen lässt". S. zu dieser Funktion förmlicher Abmahnungen näher ArbG Berlin15.8.2003 - 28 Ca 12003/03 - EzA-SD 2004 Nr. 3 S. 10 (Ls.) = DSB 2004 Nr. 3, S. 16 (red. Ls.) = ArbuR 2004, 315 (Ls.) = NZA-RR 2004, 406 (Ls.) = RzK I 1 Nr. 132 (Ls.) - Volltext in "Juris"; dort auch Schlaglichter zu den Realitätendes Arbeitslebens, in denen sich die kooperative Seite der "Abmahnung" keineswegs stets als Richtschnur der befassten Sachwalter darstellt: " ... Die arbeitgeberseitige Abmahnung erweist sich bei näherem Hinsehen ... zwar auch, aber keineswegs nur als 'harmloses' Instrument, mit dem ein Gläubiger eben die Einhaltung vertraglicher 'Spielregeln' einfordert. Je nach der Art ihres Einsatzes hat sie vielmehr ihre Licht-, aber auch ihre Schattenseiten: <
> In der Hand redlicher Sachwalter ist sie in der Tat nichts andres als das, wofür sie geschaffen wurde. Die legitime Ausübung des Rügerechts einer Vertragspartei, die dem Adressaten aus gegebenem Anlass unmissverständlich verdeutlicht, dass die ... 'Schmerzgrenze' zur Aufrechterhaltung der Arbeitsbeziehung erreicht sei. In dieser Funktion nützt die Abmahnung ersichtlich allen Beteiligten: Dem Gläubiger, der in der ultimativen Bedrohung des Adressaten mit Auflösung des Vertrages seinen vielleicht letzten 'Trumpf' ausspielt, die vermisste betriebliche Kooperation endlich doch zu erwirken, aber auch dem Schuldner, der nochmals eine 'Chance' erhält. - Das ist das 'Licht'. <
> Aber es ist eben nicht alles. Es gibt auch den 'Schatten': - Der Blick in die Arbeitswelt zeigt leider, dass auch Inhaber von Personalverantwortung nicht durchweg redlich agieren. Sondern zuweilen sogar reichlich unredlich. In ihrer Hand mutiert die eben noch nicht nur harmlose, sondern ihrem besagten Potential nach sogar produktive förmliche Abmahnung zu einem tückischen Mittel der Destabilisierung ihrer Zielperson, zum 'Wolf im Schafspelz': Das Augenmerk solcher Akteure liegt nicht auf der Wiederherstellung betrieblicher Kooperation zur Aufrechterhaltung der Arbeitsbeziehung und damit sogar zum Schutz des Adressaten vor urplötzlichem Verlust seiner wirtschaftlichen Existenzgrundlage, sondern auf dem psychischen Druck, der sich mithilfe der Abmahnung durch Mobilisierung von Ängsten der Zielperson um ihren Arbeitsplatz erzeugen lässt". (im Bilde und mit einem anschaulichen Begriff aus der Welt des Sports gesprochen: die "gelbe Karte"), kann sie dem Adressaten bei verhaltensbedingten Vertragsstörungen sowohl die Möglichkeit, als auch den Anstoß dafür bieten, die Arbeitsbeziehung vor ihrem endgültigen "Aus" (nochmals im selben Bilde: die "rote Karte" der Kündigung) zu bewahren. Insofern kann die Abmahnung als letztes Mittel, beim Adressaten seinen Eigenanteil zur Erhaltung der Vertragsbeziehung einzufordern, in der Tat ein rettendes Instrument zur Wiederherstellung gestörter Kooperation56 S. im gleichen Sinne Joachim Heilmann/Tatjana Aigner, Streitkultur in Wirtschaftsunternehmen - Zur Konzeption eines abgestuften Konfliktmanagements, in: Dieter Strempel/Theo Rasehorn(Hrg.), Empirische Rechtssoziologie, Gedenkschrift für Wolfgang Kaupen

(2002), S. 223, 239: "Insgesamt dokumentieren die Erscheinungsformen der Intervention den Versuch, die durch das Fehlverhalten gestörte Kooperation wiederherzustellen". S. im gleichen Sinne Joachim Heilmann/Tatjana Aigner, Streitkultur in Wirtschaftsunternehmen - Zur Konzeption eines abgestuften Konfliktmanagements, in: Dieter Strempel/Theo Rasehorn(Hrg.), Empirische Rechtssoziologie, Gedenkschrift für Wolfgang Kaupen

(2002), S. 223, 239: "Insgesamt dokumentieren die Erscheinungsformen der Intervention den Versuch, die durch das Fehlverhalten gestörte Kooperation wiederherzustellen". darstellen. 2. Umgekehrt allerdings tendiert die objektiv unberechtigte Abmahnung (oder sonstige - gar eigens aktenkundig gemachte - Missbilligung) zum baren Gegenteil solcher Förderung und Festigung wechselseitiger Kooperation: Sie demonstriert ihrem Adressaten dann nämlich nicht nur - wie schon bei der "berechtigten" Abmahnung - , dass der andere Teil ihm eigene Einsicht in die Erfordernisse gedeihlicher Zusammenarbeit nicht (mehr) zutraut (und eben deshalb zur ultimativen Drohung greift), sondern dies obendrein in einer Lage tut, in der ihm der Adressat für derart ungestüme Entfaltung von Druck überhaupt keinen Grund gegeben hat. Nicht nur wegen der aus dergestalt demonstrativem Misstrauen erwachsenden Erschwerung weiterer Kooperation für den Adressaten57 S. dazu nur - bei Interesse - Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004/2010) S. 89 ff., 95 ff., 113 - mit Hinweisen auf kooperationsbedachte Gesprächsregeln: "Den schlimmsten Fehler von allen begeht jedoch, wer sofort 'ahndet', statt auf sachangemessene Weise zunächst die Kräfte des 'Störers' zur Einsicht zu erproben: Wer ohne zwingenden Grund nämlich schon im ersten Zugriff gegenüber dem Störer 'Druck' zu entfalten sucht, begeht - psychologisch gesehen - eine Todsünde. Das dem innewohnende Unwerturteil über den Gesprächspartner hinsichtlich Fähigkeit und Bereitschaft, kraft besserer Einsicht zur Konfliktlösung selber konstruktiv beizutragen, hat sogar das Zeug zur sich selbst erfüllenden Prophezeiung. Ein 'Sozialpartner', der so angegangen wird, kann nicht mehr kooperieren. Es verrät deshalb sehr bemerkenswertes Gespür für gesprächspsychologische Zusammenhänge, wenn das Bundesarbeitsgericht in den zitierten Entscheidungen mit kassatorischer Konsequenz einschlägige kommunikatorische 'Kunstfehler' mit der Frage offen thematisiert, ob eine Anordnung eigentlich 'in irgendeiner Weise begründet' wurde, oder die Feststellung trifft, dass eine Begründung der Maßnahme durch die Androhung fristloser Entlassung 'nicht zu ersetzen' sei". S. dazu nur - bei Interesse - Bernd Ruberg, Schikanöse Weisungen (2004/2010) S. 89 ff., 95 ff., 113 - mit Hinweisen auf kooperationsbedachte Gesprächsregeln: "Den schlimmsten Fehler von allen begeht jedoch, wer sofort 'ahndet', statt auf sachangemessene Weise zunächst die Kräfte des 'Störers' zur Einsicht zu erproben: Wer ohne zwingenden Grund nämlich schon im ersten Zugriff gegenüber dem Störer 'Druck' zu entfalten sucht, begeht - psychologisch gesehen - eine Todsünde. Das dem innewohnende Unwerturteil über den Gesprächspartner hinsichtlich Fähigkeit und Bereitschaft, kraft besserer Einsicht zur Konfliktlösung selber konstruktiv beizutragen, hat sogar das Zeug zur sich selbst erfüllenden Prophezeiung. Ein 'Sozialpartner', der so angegangen wird, kann nicht mehr kooperieren. Es verrät deshalb sehr bemerkenswertes Gespür für gesprächspsychologische Zusammenhänge, wenn das Bundesarbeitsgericht in den zitierten Entscheidungen mit kassatorischer Konsequenz einschlägige kommunikatorische 'Kunstfehler' mit der Frage offen thematisiert, ob eine Anordnung eigentlich 'in irgendeiner Weise begründet' wurde, oder die Feststellung trifft, dass eine Begründung der Maßnahme durch die Androhung fristloser Entlassung 'nicht zu ersetzen' sei"., sondern vor allem auch wegen der enormen Kränkungspotentiale solcher Behandlung objektiv vertragstreuer Mitarbeiter überzeugt es, dass die Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen die unberechtigte Erteilung förmlicher Abmahnungen (ersatzweise sonstiger aktenkundig gemachter Rügen) als rechtswidrigen Eingriff in das durch Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Adressaten begreift58 S. zur persönlichkeitsrechtlichen Fundierung des Entfernungsanspruchs statt vieler BAG27.11.1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202 , 206 =

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

93 [I.3 b.]; 23.4.1986 - 5 AZR 340/85 - n.v. [IV.2.]; 12.6.1986 - 6 AZR 559/84 - NZA 1987, 153 [I.3.]; 15.7.1987 - 5 AZR 215/86 - NZA 1988, 53 [A.I.1 b.]; 13.4.1988 - 5 AZR 537/86 -

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr. 100 = NZA 1988, 654 [III.]; 11.12.2001 - 9 AZR 464/00 - Ez

A § 611 BGB Nebentätigkeit Nr. 6 [I.1.]. S. zur persönlichkeitsrechtlichen Fundierung des Entfernungsanspruchs statt vieler BAG27.11.1985 - 5 AZR 101/84 - BAGE 50, 202 , 206 =

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

93 [I.3 b.]; 23.4.1986 - 5 AZR 340/85 - n.v. [IV.2.]; 12.6.1986 - 6 AZR 559/84 - NZA 1987, 153 [I.3.]; 15.7.1987 - 5 AZR 215/86 - NZA 1988, 53 [A.I.1 b.]; 13.4.1988 - 5 AZR 537/86 -

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr. 100 = NZA 1988, 654 [III.]; 11.12.2001 - 9 AZR 464/00 - Ez

A § 611 BGB Nebentätigkeit Nr. 6 [I.1.]. und solche Überschreitung der Grenzen der Handlungsbefugnisse des Arbeitgebers mithilfe der einfachgesetzlichen Vorschriften im Wege schutzpflichtorientierter Rechtsanwendung (s. schon Art. 1 Abs. 3 GG59 S. Text: "Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht". S. Text: "Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht".) zurückweist. 3. Zu den wichtigsten Erscheinungsformen dieses - notgedrungen60 S. dazu, dass eine Kodifikation zu Inhalt und Grenzen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist, BT-Drs. 14/7752 S. 25 zur Novellierung des § 253 BGB n.F.: Eine ausdrückliche und umfassende Regelung des zivilrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts "kann im Zusammenhang mit diesem Gesetz nicht geleistet werden". S. dazu, dass eine Kodifikation zu Inhalt und Grenzen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist, BT-Drs. 14/7752 S. 25 zur Novellierung des § 253 BGB n.F.: Eine ausdrückliche und umfassende Regelung des zivilrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts "kann im Zusammenhang mit diesem Gesetz nicht geleistet werden".: richterrechtlich ausgeformten - Schutzkonzepts gehört die heute61 Die früher abweichende Judikatur namentlich aus dem LAG Hamm(s. 30.10.1973 - 3 Sa 563/73 - DB 1974, 439; 11.12.1973 - 3 Sa 701/73 - EzA § 83 BetrVG 1972 Nr. 1 [II.]; 17.10.1991 - 4 [18] Sa 1397/90 - n.v. [1.6.]; 16.4.1992 - 4 Sa 83/92 - RzK I 1 Nr. 75 [2.3.]) darf, soweit ersichtlich, als überholt gelten. Die früher abweichende Judikatur namentlich aus dem LAG Hamm(s. 30.10.1973 - 3 Sa 563/73 - DB 1974, 439; 11.12.1973 - 3 Sa 701/73 - EzA § 83 BetrVG 1972 Nr. 1 [II.]; 17.10.1991 - 4 [18] Sa 1397/90 - n.v. [1.6.]; 16.4.1992 - 4 Sa 83/92 - RzK I 1 Nr. 75 [2.3.]) darf, soweit ersichtlich, als überholt gelten. ungeteilte Anerkennung eines im Wege der Leistungsklage62 S. dazu erstmals und gegen die seinerzeit noch strikte Ablehnung eines solchen Rechtsschutzbehelfs in der höchstrichterlichen Judikatur für den Bereich der Privatwirtschaft (s. BAG13.7.1962 - 1 AZR 496/60 -

§ 242BGB Nr. 1 [Ls.]), Arb

G Berlin27.9.1973 (Fn. 54) [I.]; später etwa auch ArbG Stuttgart13.5.1977 - 7 Ca 117/77 - BB 1977, 1304 . S. dazu erstmals und gegen die seinerzeit noch strikte Ablehnung eines solchen Rechtsschutzbehelfs in der höchstrichterlichen Judikatur für den Bereich der Privatwirtschaft (s. BAG13.7.1962 - 1 AZR 496/60 -

§ 242BGB Nr. 1 [Ls.]), Arb

G Berlin27.9.1973 (Fn. 54) [I.]; später etwa auch ArbG Stuttgart13.5.1977 - 7 Ca 117/77 - BB 1977, 1304 . durchsetzbaren Anspruchs des Adressaten gegen den Arbeitgeber, das seinen personalen Geltungsanspruch kränkende - aber auch seine beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten gefährdende - Schriftstück aus den über ihn geführten Personalakten zu entfernen63 S. dazu BAG23.9.1975 - 1 AZR 60/74 - BetrR 1976, 172 , 174; 16.6.1976 - 5 AZR 259/74 - n.v.; 22.2.1978 - 5 AZR 801/76 -

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

84 [II.1.]; 16.3.1982 - 1 AZR 406/80 - BAGE 38, 159 =

§ 108Betr

VG 1972 Nr. 3 [I.]; seither ständige Rechtsprechung (s. dazu auch die Nachweise in Fn. 58). S. dazu BAG23.9.1975 - 1 AZR 60/74 - BetrR 1976, 172 , 174; 16.6.1976 - 5 AZR 259/74 - n.v.; 22.2.1978 - 5 AZR 801/76 -

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

84 [II.1.]; 16.3.1982 - 1 AZR 406/80 - BAGE 38, 159 =

§ 108Betr

VG 1972 Nr. 3 [I.]; seither ständige Rechtsprechung (s. dazu auch die Nachweise in Fn. 58).. Auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts wird dieser Ausdruck praktizierten Persönlichkeitsschutzes im Arbeitsverhältnis dogmatisch doppelt fundiert: Die vertragsrechtliche Anspruchsgrundlage (s. §§ 241 Abs. 264 S. Text: "Pflichten aus dem Schuldverhältnis.

(1)...

(2)Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten". S. Text: "Pflichten aus dem Schuldverhältnis.

(1)...

(2)Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten"., 24265 S. Text: "Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern". S. Text: "Leistung nach Treu und Glauben.Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern". BGB) wird flankiert von einer inhaltlich gleichläufigen Basis in den zur Abwehr normativ inakzeptabler Störungen entwickelten - ursprünglich dem Eigentumsschutz zugedachten - Grundsätzen des sogenannten (quasi-)negatorischen Rechtsgüterschutzes (§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB66 S. Text: "§ 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.

(1)Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen". in analoger Anwendung). d. Mancherlei Meinungsverschiedenheiten bestehen zwar nach wie vor darüber, wie "berechtigte" von "unberechtigten" Abmahnungen in Bezug auf den Entfernungsanspruch normativ voneinander zu unterscheiden sind. Gemeint ist die Frage, worauf die Rechtskontrolle beim Zuschnitt ihrer diesbezüglichen Prüfkriterien im Lichte des Persönlichkeitsschutzes im Einzelnen Bedacht zu nehmen habe. Eines ist jedoch schon nach den einleitenden Erläuterungen (s. S. 12-14 [A.I.1.-2.]) für die "berechtigte" Abmahnung essentiell: Ihren "Grundstein" bildet eine Vertragsverletzung des Arbeitnehmers. Fehlt es schon daran, dann ist das Schicksal einer per Entfernungsklage vor Gericht angegriffenen Abmahnung von vornherein besiegelt. - Außerdem ist festzuhalten, dass sich für die gerichtliche Kontrolle missbilligender Äußerungen die Einsicht durchgesetzt hat, dass bei einer Mehrzahl entsprechender Rügen das fragliche Schriftstück schon dann komplett aus der Personalakte zu entfernen ist, wenn sich nur einer der Vorwürfe nach den vorerwähnten Maßstäben als unberechtigt erweist67 S. zur Begründetheit der Entfernungsklage bereits dann, wenn sich die aktenkundig gemachte Rüge auch nur in Teilen als unberechtigt erweist, schon BAG13.3.1991 - 5 AZR 133/90 - BAGE 67, 311 =

§ 611BGB Abmahnung Nr.

5 = NZA 1991, 768 [Leitsatz]: "Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und treffen davon nur einige (aber nicht alle) zu, so muss das Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Akte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben. Es ist dem Arbeitgeber überlassen, ob er statt dessen eine auf die zutreffenden Pflichtverletzungen beschränkte Abmahnung aussprechen will"; s. statt vieler auch LAG Hamm 9.11.2007 - 10 Sa 989/07 - (Volltext in "Juris") [Leitsatz]: "Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und beruht eine Pflichtverletzung auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung oder Tatsachenannahme, so muss das Abmahnungsschreiben vollständig aus der Personalakte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben (...)". S. zur Begründetheit der Entfernungsklage bereits dann, wenn sich die aktenkundig gemachte Rüge auch nur in Teilen als unberechtigt erweist, schon BAG13.3.1991 - 5 AZR 133/90 - BAGE 67, 311 =

§ 611BGB Abmahnung Nr.

5 = NZA 1991, 768 [Leitsatz]: "Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und treffen davon nur einige (aber nicht alle) zu, so muss das Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Akte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben. Es ist dem Arbeitgeber überlassen, ob er statt dessen eine auf die zutreffenden Pflichtverletzungen beschränkte Abmahnung aussprechen will"; s. statt vieler auch LAG Hamm 9.11.2007 - 10 Sa 989/07 - (Volltext in "Juris") [Leitsatz]: "Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und beruht eine Pflichtverletzung auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung oder Tatsachenannahme, so muss das Abmahnungsschreiben vollständig aus der Personalakte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben (...)".: Damit scheidet auch eine "geltungserhaltende Reduktion"68 So auch schon LAG Baden-Württemberg12.2.1987 - 3

(7)Sa 92/86 - ArbuR 1988, 55 . So auch schon LAG Baden-Württemberg12.2.1987 - 3

(7)Sa 92/86 - ArbuR 1988, 55 . nachteiliger Schriftstücke auf ihren gerade noch zulässigen Inhalt vor Gericht aus. II. Nach diesen Grundsätzen lässt sich die hiesige Abmahnung rechtlich nicht halten. Das gilt schon nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten und den unstreitigen Elementen des Sachverhalts und zwar in mehrfacher Hinsicht:

Wenn die Beklagte dem Kläger unter anderem nämlich ankreidet (s. oben, S. 2 [II.1.]; Urteilsanlage I.), zwei Portionen "Fresh-Cut-Salat" noch am
Juni 2012 im Verkauf belassen zu haben, deren Mindesthaltbarkeit am Folgetag (
Juni 2012) abgelaufen wäre, bleibt bereits unklar, worin hier die Vertragsverletzung liegen sollte. Die Beklagte zitiert als Teil des betrieblichen Reglements ("Verkaufsstellenverwalter-Anweisung Punkt A/4") a.a.O. die Vorgabe, Kühlartikel und Artikel aus dem Normalsortiment, deren Mindesthaltbarkeitsdatum ablaufe, "1 Tag/24 Stunden vor diesem Termin" aus dem Verkauf zunehmen. - Das bedeutet indessen bei sachgerechtem Verständnis (§§ 13369 S. Text: "§ 133 Auslegung einer Willenserklärung.Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften". S. Text: "§ 133 Auslegung einer Willenserklärung.Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften"., 15770 S. Text: "§ 157 Auslegung von Verträgen.Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern". S. Text: "§ 157 Auslegung von Verträgen.Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern". BGB) spätestens im Lichte des § 305 c Abs. 2 BGB71 S. Text: "§ 305 c Überraschende und mehrdeutige Klauseln.

(1)...

(2)Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders". S. Text: "§ 305 c Überraschende und mehrdeutige Klauseln.

(1)...

(2)Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders"., dass es insoweit genügt hätte, dass der Kläger - spätestens auf freundlichen Wink des Inspizienten - am 12. Juni 2012 noch immer die Möglichkeit hatte, die betreffenden "Fresh-Cut-Salat" beizeiten aus dem Verkehr zu ziehen. Damit nicht genug: Es zeigt vielmehr auch, dass es nicht fair erscheint (s. den Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 BGB72 S. Text: "§ 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts.

(1)Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten. -

(2)Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt". S. Text: "§ 162 Verhinderung oder Herbeiführung des Bedingungseintritts.

(1)Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten. -

(2)Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt".), den Kläger durch Verschwiegenheit an falscher Stelle "ins offene Messer laufen zu lassen". - Jedenfalls wäre die Abmahnung vom

Juli 2012 in Sachen "MHD" hiernach angesichts der gerade referierten Judikatur zur Verweigerung "geltungserhaltender Reduktion" teilweise unberechtigter Rügen schon deshalb aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Mit diesem Befund könnte die Kammer die Prüfung an sich abbrechen und zur Kontrolle der weiteren Abmahnung gleichen Datums (s. oben, S. 3-4 [2.]; Urteilsanlage II.) übergehen. Das gäbe den Parteien aber "Steine, statt Brot": Da der Arbeitgeber nach der Judikatur der Gerichte für Arbeitssachen bekanntlich in Prinzip nicht gehindert ist, einer rechtlich überschießenden Rüge eine auf das zulässige Maß reduzierte Beanstandung nachzuschieben73 S. BAG13.3.1991 (Fn. 67) [III.]: "Wenn die Beklagte an dem in diesem Abmahnungsschreiben enthaltenen Vorwurf ... festhalten will (...), dann kann sie deswegen nur eine hierauf beschränkte Abmahnung aussprechen". S. BAG13.3.1991 (Fn. 67) [III.]: "Wenn die Beklagte an dem in diesem Abmahnungsschreiben enthaltenen Vorwurf ... festhalten will (...), dann kann sie deswegen nur eine hierauf beschränkte Abmahnung aussprechen"., drohte den Parteien dann womöglich nur ein Folgekonflikt im verkleinerten Maßstab. Das Gericht nutzt daher die sich nach den Umständen des Streitfalls allerdings auch aufdrängende Gelegenheit, auf ein weiteres Manko der hiesigen Abmahnung zur "MHD" hinzuweisen, das sich nach Lage der Dinge zugleich als irreparabel darstellt. - Gemeint ist der Umstand, dass ihr Sachwalter den Kläger offenbar nicht an Ort und Stelle auf seine Beobachtungen hin angesprochen hat. - Gemeint ist folgendes: a. Die Beklagte stellt nicht nur schon im Text der Abmahnung (Urteilsanlage I.), sondern nochmals neuerlich im Rechtsstreit (s. oben, S. 9 [V.1.]) eigens heraus, dass ihr Herr H. die bei seinem Rundgang als überfällig entfernungsreif identifizierten Artikel sowohl "sofort aus dem Verkauf" genommen und obendrein "deren Vernichtung" veranlasst habe. aa. Damit beschreibt sie allerdings, wie im Kammertermin schon kurz thematisiert, anscheinend ganz arglos ein objektiv gravierendes Problem: Es bedeutet nämlich, dass sie den - im Rechtsstreit bekanntlich ihr obliegenden74 S. zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Entfernungsrechtsstreit statt vieler zutreffend schon BAG27.11.1985 (Fn. 58) [B.II.
- "Juris"-Rn. 30]: "Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Behauptung der Beklagten im Abmahnungsschreiben entkräftet, der Kläger sei durch seine Vorgesetzten auf die Notsituation hingewiesen worden; desgleichen kann die darin enthaltene Bewertung, der Kläger habe seine Arbeitsleistung verweigert und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, nicht aufrechterhalten werden. Da die Abmahnung somit zu Unrecht erteilt ist, ist die Beklagte verpflichtet, ihr Schreiben vom 17.3.1983 aus den Personalakten des Klägers zu entfernen"; 26.1.1994 - 7 AZR 640/92 - n.v. (Volltext: "Juris") [A.II.
- "Juris"-Rn. 24]: "Enthält mithin die streitgegenständliche Abmahnung eine Tatsachenbehauptung, deren Richtigkeit von der Beklagten nicht bewiesen werden kann, so ist sie vollständig aus der Personalakte zu entfernen und kann auch nicht teilweise aufrechterhalten bleiben (...)"; s. auch LAG Bremen6.3.1992 - 4 Sa 295/91 - LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 31 [Leitsatz 1.]: "Die Darlegungs- und Beweislast in Verfahren, in denen um die Berechtigung einer einem Arbeitnehmer erteilten Abmahnung gestritten wird, folgt aus den Grundsätzen, die das BAG für die Kündigungsschutzverfahren aufgestellt hat. Danach hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, es liege ein Pflichtverstoß vor. ... [usw.]". S. zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Entfernungsrechtsstreit statt vieler zutreffend schon BAG27.11.1985 (Fn. 58) [B.II.
- "Juris"-Rn. 30]: "Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Behauptung der Beklagten im Abmahnungsschreiben entkräftet, der Kläger sei durch seine Vorgesetzten auf die Notsituation hingewiesen worden; desgleichen kann die darin enthaltene Bewertung, der Kläger habe seine Arbeitsleistung verweigert und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, nicht aufrechterhalten werden. Da die Abmahnung somit zu Unrecht erteilt ist, ist die Beklagte verpflichtet, ihr Schreiben vom 17.3.1983 aus den Personalakten des Klägers zu entfernen"; 26.1.1994 - 7 AZR 640/92 - n.v. (Volltext: "Juris") [A.II.
- "Juris"-Rn. 24]: "Enthält mithin die streitgegenständliche Abmahnung eine Tatsachenbehauptung, deren Richtigkeit von der Beklagten nicht bewiesen werden kann, so ist sie vollständig aus der Personalakte zu entfernen und kann auch nicht teilweise aufrechterhalten bleiben (...)"; s. auch LAG Bremen6.3.1992 - 4 Sa 295/91 - LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 31 [Leitsatz 1.]: "Die Darlegungs- und Beweislast in Verfahren, in denen um die Berechtigung einer einem Arbeitnehmer erteilten Abmahnung gestritten wird, folgt aus den Grundsätzen, die das BAG für die Kündigungsschutzverfahren aufgestellt hat. Danach hat der Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, es liege ein Pflichtverstoß vor. ... [usw.]". - Nachweis für die dem Kläger zur Last gelegten Versäumnisse jedenfalls nicht mehr anhand der Originalprodukte führen kann. Sie hat sogar auf Fragen des Gerichts bestätigt, dass keine anderweitige fotografische Dokumentation erfolgt sei und dergleichen auch als praktisch zu aufwendig verworfen. ab. Das ist mutig. Soll es dabei nämlich bleiben, dann bleiben für den ihr obliegenden Nachweis der (zuletzt75 S. oben, S. 10 [VI.]: bestritten, dass die von der Beklagten aufgezählten Artikel "ein abgelaufenes Mindesthaltbarkeitsdatum aufgewiesen" hätten. S. oben, S. 10 [VI.]: bestritten, dass die von der Beklagten aufgezählten Artikel "ein abgelaufenes Mindesthaltbarkeitsdatum aufgewiesen" hätten.) vom Kläger bestrittenen MH-Datierungen ausschließlich Erinnerungsbilder der dem Gericht hierzu benannten (beiden) Gewährspersonen76 S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 32 GA): "Erschwerend kommt hinzu, dass einige MHD nicht erst seit einem Tag bzw. zwei Tagen abgelaufen waren, sondern einige Artikel z.T. erheblich über dem MHD lagen [Beweis: Zeugnis Herrn U. H.; Herrn K. F.]". S. Klageerwiderungsschrift S. 3 (Bl. 32 GA): "Erschwerend kommt hinzu, dass einige MHD nicht erst seit einem Tag bzw. zwei Tagen abgelaufen waren, sondern einige Artikel z.T. erheblich über dem MHD lagen [Beweis: Zeugnis Herrn U. H.; Herrn K. F.]"., hier also der Herren H. (des Inspizienten) und - situativ weniger plausibel, weil gar nicht berichtet ist, dass am
Juni 2012 ein zweiter Mann zugegen gewesen sei - F.. - Diese Selbstbeschränkung verfügbarer Beweismittel hätte allerdings fatale Konsequenzen für die Gediegenheit erreichbarer richterlicher Tatsachenfeststellung und damit den Kern der Überprüfbarkeit per Abmahnung ultimativ erhobener Vorwürfe: (1.) Gemeint ist damit nicht, dass das befasste Gericht irgendwelchen Argwohn gegen die Integrität und Redlichkeit besagter Gewährspersonen der Beklagten hegte. Zwar kann es in der Tat ein Problem werden, wenn für die Kontrolle der Berechtigung einer Abmahnung ausschließlich Erinnerungsbilder derjenigen Personen aufgeboten werden (können), die sie - wie hier - nicht nur betrieben, sondern für deren Authentizität sich die betreffenden Sachwalter auch höchstpersönlich durch Unterschriftsleistung verbürgt haben. Das ist jedoch, wie gesagt, nicht der hier interessierende Punkt. (2.) Wirklich gravierend ist in Fallgestaltungen wie dem hiesigen, dass bei der Verengung verfügbarer Erkenntnisquellen auf die Erinnerungsbilder der Akteure der Zugang zur Aufdeckung etwaigen Irrtums irreparabel verschüttet wird. Es darf heute als Binsenweisheit gelten, dass nicht die platte "Lüge" oder in sonstiger Hinsicht waltender "böser Wille" im Zusammenhang mit Erinnerungsbildern von Auskunftspersonen das größte Problem der Tatsachenfeststellung vor Gericht ist, sondern der Irrtum. Rolf Bender hat das Phänomen in seinem berühmten Beitrag aus dem Jahre 1982 in der Zeitschrift "Der Strafverteidiger"77 S. Rolf Bender, StV 1982,
S. Rolf Bender, StV 1982,
schon in der Überschrift markant mit den Worten zugespitzt: "Der Irrtum ist der größte Feind der Wahrheitsfindung vor Gericht"78 S. Rolf Bendera.a.O.: "I. Lüge und Irrtum vor Gericht. -
Die Lüge ist leichter aufzudecken.- Nirgends ist das Wort Lüge so verpönt wie vor Gericht. Jeder psychologisch Geschulte ahnt den Grund und jeder erfahrene Richter sollte den Grund kennen: Nirgends wird so viel gelogen wie vor Gericht. Trotzdem beruhen die meisten unzuverlässigen Aussagen nicht auf vorsätzlicher Lüge; sie vielmehr die Folge eines Irrtums. Der Irrtum ist nicht nur häufiger als die Lüge, er ist für die Wahrheitsfindung auch gefährlicher. Zur Aufdeckung der Lüge steht dem Richter ein umfangreiches und relativ zuverlässiges aussagepsychologisches Instrumentarium zur Verfügung, insbesondere die sogenannte Aussageanalyse. Mittels der Aussageanalyse ist oftmals eine relativ sichere Beurteilung möglich, ob die Aussage erlogen ist, oder ob die Aussageperson über ein wirklich gehabtes Erlebnis berichtet, also subjektiv die Wahrheit sagt. Aber auch dann, wenn wir wissen, dass die Aussageperson - nicht ein Phantasieprodukt an den Mann bringen will, sondern - über ein reales Erlebnis berichtet, wissen wir noch lange nicht, ob sich der Zeuge nicht etwa irrt. Beim Irrtum verfügt die Aussagepsychologie über kein Instrumentarium das mit der Präzision der Aussageanalyse vergleichbar wäre. Bei der Beurteilung, ob eine Aussage auf Irrtum beruht, ist die Hilfestellung, die wir von der Wahrnehmungs- und Gedächtnispsychologie erwarten dürfen, mehr indirekter Natur: Die Psychologie kann aufzeigen, wann und warum bei der Wahrnehmung und der Erinnerung besonders häufig Fehler unterlaufen. Immerhin wäre schon diese Kenntnis für den Justizpraktiker häufig hilfreich - wenn er sie hätte". S. Rolf Bendera.a.O.: "I. Lüge und Irrtum vor Gericht. -
Die Lüge ist leichter aufzudecken.- Nirgends ist das Wort Lüge so verpönt wie vor Gericht. Jeder psychologisch Geschulte ahnt den Grund und jeder erfahrene Richter sollte den Grund kennen: Nirgends wird so viel gelogen wie vor Gericht. Trotzdem beruhen die meisten unzuverlässigen Aussagen nicht auf vorsätzlicher Lüge; sie vielmehr die Folge eines Irrtums. Der Irrtum ist nicht nur häufiger als die Lüge, er ist für die Wahrheitsfindung auch gefährlicher. Zur Aufdeckung der Lüge steht dem Richter ein umfangreiches und relativ zuverlässiges aussagepsychologisches Instrumentarium zur Verfügung, insbesondere die sogenannte Aussageanalyse. Mittels der Aussageanalyse ist oftmals eine relativ sichere Beurteilung möglich, ob die Aussage erlogen ist, oder ob die Aussageperson über ein wirklich gehabtes Erlebnis berichtet, also subjektiv die Wahrheit sagt. Aber auch dann, wenn wir wissen, dass die Aussageperson - nicht ein Phantasieprodukt an den Mann bringen will, sondern - über ein reales Erlebnis berichtet, wissen wir noch lange nicht, ob sich der Zeuge nicht etwa irrt. Beim Irrtum verfügt die Aussagepsychologie über kein Instrumentarium das mit der Präzision der Aussageanalyse vergleichbar wäre. Bei der Beurteilung, ob eine Aussage auf Irrtum beruht, ist die Hilfestellung, die wir von der Wahrnehmungs- und Gedächtnispsychologie erwarten dürfen, mehr indirekter Natur: Die Psychologie kann aufzeigen, wann und warum bei der Wahrnehmung und der Erinnerung besonders häufig Fehler unterlaufen. Immerhin wäre schon diese Kenntnis für den Justizpraktiker häufig hilfreich - wenn er sie hätte".. Das ist nicht nur, wie Bender` s damalige (im Beitrag geschilderte) und frühere Experimente klassischer Vorläufer79 Gemeint sind die legendären Versuche des Hochschullehrers Franz v. Liszt in seinem Kriminalistischen Seminar von 1901/1902, von denen auch Bender(S. 485-486) anschaulich berichtet; s. - falls Interesse - auch Franz v. Liszt, Strafrecht und Psychologie, Deutsche Juristen-Zeitung, 1902, S. 15,
Gemeint sind die legendären Versuche des Hochschullehrers Franz v. Liszt in seinem Kriminalistischen Seminar von 1901/1902, von denen auch Bender(S. 485-486) anschaulich berichtet; s. - falls Interesse - auch Franz v. Liszt, Strafrecht und Psychologie, Deutsche Juristen-Zeitung, 1902, S. 15,
zutiefst eindrucksvoll belegen, schlichtester Selbsterfahrung zugänglich. Sondern es dürfte auch entscheidend dazu beitragen haben, dass einige moderne Zivilprozessrechtsordnungen den Zeugenbeweis teilweise komplett ausschließen80 S. dazu etwa Peter Hartmann, in: Adolf Baumbach/Wolfgang Lauterbach(Begründer), ZPO,
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Auflage [1935] als "überlegene Gesetzeskunst", seitdem wie hier zitiert. S. dazu etwa Peter Hartmann, in: Adolf Baumbach/Wolfgang Lauterbach(Begründer), ZPO,
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(2013), Rn. 9 vor § 373, der den Ausschluss des Zeugenbeweises oberhalb gewisser Streitwertgrenzen (u.a.) in Frankreich "ein Denkmal der Menschenkunde" nennt (das Prädikat taucht bereits in den noch von Adolf Baumbachbetreuten Auflagen auf: in der 10. Auflage [1935] als "überlegene Gesetzeskunst", seitdem wie hier zitiert.. Im selben Sinne hat etwa Adolf Wach schon 1918 vehement dafür plädiert81 S. Adolf Wach, JW 1918, 797: "Vor allem sollte der Zeugenbeweis, dieser nach Kenntnis jedes Erfahrenen schlechteste Beweis, nach Kräften ausgeschaltet werden". S. Adolf Wach, JW 1918, 797: "Vor allem sollte der Zeugenbeweis, dieser nach Kenntnis jedes Erfahrenen schlechteste Beweis, nach Kräften ausgeschaltet werden"., den Zeugenbeweis "nach Kräften" auszuschalten, und im gleichen ernüchternden Erkenntniszusammenhang spricht nicht zuletzt das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) unter Verarbeitung neuerer empirischer Forschung in neuerer Zeit mit vollem Recht von der Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises "generell"82 S. BVerfG30.4.2003 - 2 BvR 2045/02 - NJW 2003, 2444 [B.I.1 b], wo unter Bezugnahme auf einschlägige empirische Forschung (u.a.: Stephan Barton[Hrg.], Redlich aber falsch - Die Fragwürdigkeit des Zeugenbeweises [1995]) die Rede von der "Erkenntnis der Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises generell" ist. S. BVerfG30.4.2003 - 2 BvR 2045/02 - NJW 2003, 2444 [B.I.1 b], wo unter Bezugnahme auf einschlägige empirische Forschung (u.a.: Stephan Barton[Hrg.], Redlich aber falsch - Die Fragwürdigkeit des Zeugenbeweises [1995]) die Rede von der "Erkenntnis der Unzuverlässigkeit des Zeugenbeweises generell" ist.. (3.) Das hat Folgen gerade für den hiesigen situativen Kontext: Hält man sich zum Verständnis nochmals die eingespielte Judikatur zum (hier) sogenannten "Reduktionsverbot" überschießender Abmahnungen vor Augen (s. oben, S. 15-16), so wird deutlich, worum es bei der hiesigen Vertragsrüge (Urteilsanlage I.) geht: Da bereits ein einziger dem Zielperson nachteiliger Irrtum des Inspezienten in der Vielzahl mannigfacher Datierungen genügte, dem von ihr verfolgten Entfernungsanspruch zum Erfolg zu verhelfen, sich solcher Irrtum nun aber naturgemäß gerade nicht im (fehlerhaften) Erinnerungsbild selber abzeichnet, bedeutet die ersatzlose Vernichtung des Ausgangsprodukts (der mit "MHD" gekennzeichnete Artikel) nichts anderes als die Ausschaltung der Verteidigungsmöglichkeiten des Adressaten des Abmahnung. - Dergleichen ist rechtsstaatlich nicht zuletzt im Blick auf die staatlichen Schutzpflichten83 S. statt vieler aus jüngerer Zeit BVerfG30.7.2003 - 1 BvR 792/03 - NZA 2003, 959 , wo das Gericht einmal mehr betont, dass die Grundrechte "ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die zivilrechtlichen Generalklauseln". Der Staat habe "auch insoweit die Grundrechte des Einzelnen zu schützen und vor Verletzung durch andere zu bewahren". Dabei fällt es, soweit das geschriebene Gesetzesrecht den Interessenausgleich zwischen den Beteiligten nicht abschließend ausgestaltet hat, den Fachgerichtsbarkeiten zu, "diesen grundrechtlichen Schutz durch Auslegung und Anwendung des Rechts zu gewähren und im Einzelfall zu konkretisieren". S. statt vieler aus jüngerer Zeit BVerfG30.7.2003 - 1 BvR 792/03 - NZA 2003, 959 , wo das Gericht einmal mehr betont, dass die Grundrechte "ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften entfalten, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die zivilrechtlichen Generalklauseln". Der Staat habe "auch insoweit die Grundrechte des Einzelnen zu schützen und vor Verletzung durch andere zu bewahren". Dabei fällt es, soweit das geschriebene Gesetzesrecht den Interessenausgleich zwischen den Beteiligten nicht abschließend ausgestaltet hat, den Fachgerichtsbarkeiten zu, "diesen grundrechtlichen Schutz durch Auslegung und Anwendung des Rechts zu gewähren und im Einzelfall zu konkretisieren". für grundrechtliche Gewährleistungen (s. Art. 1 Abs. 3 GG84 S. Text: "Art. 1 [Schutz der Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung]

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(3)Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht". S. Text: "Art. 1 [Schutz der Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung]

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(3)Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht"., Art. 12 Abs. 1 GG85 S. Text: "Art. 12 [Berufsfreiheit]

(1)Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden".) offensichtlich nicht tragbar. Das gilt erst recht, wenn sich das Risiko für eine nicht überschaubare Anzahl von Irrtümern nicht nur schon aus der konkreten Erfassung potentiell irrtumsanfälliger Daten (hier: MHD-Daten bei einer Vielzahl von Produkten) ergibt, sondern auch durch den Zeitablauf, der Erinnerungsbilder von Menschen bekanntlich schon wegen ihrer naturbedingten "Verderblichkeit" nicht unberührt zu lassen pflegt86 S. zur in der modernen Gedächtnisforschung sogenannten "Vergessenskurve" statt vieler nur Rolf Bender/Armin Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2. Auflage

(1995), Bd. I, Rnrn. 114 ff., 116: "Unmittelbar nach dem Vorfall fällt die Vergessenskurve stark ab, um dann immer flacher auszulaufen.Die größten Erinnerungsverluste treten in den ersten Tagen und Wochen nach dem Vorfall ein. Was ca. 4 Wochen nach dem Vorfall noch vorhanden ist, verblasst nur sehr langsam"; s. auch Fn. 115 a.a.O.: "Je länger das Ereignis zurückliegt, desto weniger wissen wir noch davon (Verblassungstendenz). Das schließt aber nicht aus, dass wir mit zunehmendem Zeitablauf die immer magerer und blasser werdenden Erinnerungsbruchstücke umso mehr ausschmücken (Anreicherungstendenz). ... Frühere Erfahrungen aus ähnlichen Situationen oder Wunschbilder, wie es gewesen sein sollte, füllen die entstandenen Erinnerungslücken aus"; s. zu nochaktuellerer Bestandsaufnahme zum Forschungsstand auch Rolf Bender/Armin Nack/Wolf-Dieter Treuer, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 3. Auflage

(2007), Rnrn. 115 ff. S. zur in der modernen Gedächtnisforschung sogenannten "Vergessenskurve" statt vieler nur Rolf Bender/Armin Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2. Auflage

(2007), Rnrn. 115 ff.. (4.) Bei dieser Sachlage ist guter Rat nicht einmal teuer: Durchgreifende Abhilfe verspricht nämlich ein einfaches prozedurales Werkzeug, das dem Arbeitgeber gerade in derart überschaubaren Problemlagen wie der Auffindung überfälliger Kandidaten ohne Weiteres abverlangt werden kann. Gemeint ist die Möglichkeit, die ins Visier genommene Zielperson, wenn sie denn nicht schon beim Kontrollrundgang einfach hinzugezogen wird, zumindest an Ort und Stelle zu den Ergebnissen der Recherchen zu konsultieren. Ohnehin wird ja in Teilen des Fachschrifttums87 S. zur Obliegenheit des Arbeitgebers, den Adressaten einer Abmahnung zum Sachverhalt auch außerhalb entsprechender tarifvertraglicher Gebote zunächst anzuhören, bereits Wolfhard Kohte, Anm. LAG Düsseldorf [24.1.1990 - 12 Sa 1169/89 ] LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 27 [IV.]: "Wenn man berücksichtigt, dass die parallele Norm im Beamtenrecht vom BGH als fundamentaler Grundsatz einer rechtsstaatlichen Ordnung qualifiziert worden ist ( BGHZ 22, 258 , 266 f.), dann entspricht es dem Normzweck des § 82 BetrVG, der die Rechtsstellung der einzelnen Arbeitnehmer stärken soll, auch insoweit von einem Anhörungsgebot auszugehen, dessen Nichtbeachtung zur Unwirksamkeit der Abmahnung führt"; Günter Schaub NJW 1990, 872, 876; ders.Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage

(2002), § 61 III 1 a.; Hans Eisemann, in: Wolfdieter Küttner(Hrg.), Personalhandbuch 2011, 18. Auflage

(2011), "Abmahnung", Rn. 29: Anhörungsrecht als "allgemeiner Rechtsgrundsatz". S. zur Obliegenheit des Arbeitgebers, den Adressaten einer Abmahnung zum Sachverhalt auch außerhalb entsprechender tarifvertraglicher Gebote zunächst anzuhören, bereits Wolfhard Kohte, Anm. LAG Düsseldorf [24.1.1990 - 12 Sa 1169/89 ] LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 27 [IV.]: "Wenn man berücksichtigt, dass die parallele Norm im Beamtenrecht vom BGH als fundamentaler Grundsatz einer rechtsstaatlichen Ordnung qualifiziert worden ist ( BGHZ 22, 258 , 266 f.), dann entspricht es dem Normzweck des § 82 BetrVG, der die Rechtsstellung der einzelnen Arbeitnehmer stärken soll, auch insoweit von einem Anhörungsgebot auszugehen, dessen Nichtbeachtung zur Unwirksamkeit der Abmahnung führt"; Günter Schaub NJW 1990, 872, 876; ders.Arbeitsrechtshandbuch, 9. Auflage

(2002), § 61 III 1 a.; Hans Eisemann, in: Wolfdieter Küttner(Hrg.), Personalhandbuch 2011, 18. Auflage

(2011), "Abmahnung", Rn. 29: Anhörungsrecht als "allgemeiner Rechtsgrundsatz". wie von manchen Instanzgerichten88 S. ArbG Frankfurt/Oder7.4.1999 - 6 Ca 61/99 - DB 2000, 146 = AiB 2000, 366 mit Anm. Heinz Josef Eichhorn; zuvor schon ArbG Berlin- 24 Ca 80/90 - n.v. [1 a.] mit Hinweis auf BGH29.11.1956 - III ZR 70/55 - BGHZ 22, 258 , 267: Anhörung des Betroffenen vor Ziehung nachteiliger Konsequenzen ein "Fundamentalgrundsatz jeder rechtsstaatlichen Ordnung". S. ArbG Frankfurt/Oder7.4.1999 - 6 Ca 61/99 - DB 2000, 146 = AiB 2000, 366 mit Anm. Heinz Josef Eichhorn; zuvor schon ArbG Berlin- 24 Ca 80/90 - n.v. [1 a.] mit Hinweis auf BGH29.11.1956 - III ZR 70/55 - BGHZ 22, 258 , 267: Anhörung des Betroffenen vor Ziehung nachteiliger Konsequenzen ein "Fundamentalgrundsatz jeder rechtsstaatlichen Ordnung". seit vielen Jahren dafür plädiert, eine Abmahnung auch diesseits tarifvertraglicher Sondervorschriften nicht ohne vorherige Anhörung der Zielperson zuzulassen. Selbst wenn man dem in dieser Generalisierung nicht folgen wollte, erschiene es doch bitter nötig, hiervon für Fallgestaltungen eine Ausnahme zu machen, in denen die Rechtsverteidigung des Betroffenen anderenfalls - wie hier - unter die Räder zu kommen drohte. Normative Adresse dieses, wie erwähnt, auch grundrechtlich inspirierten Gebotes wäre § 241 Abs. 2 BGB89 S. Text: "§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis.

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(2)Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten". S. Text: "§ 241 Pflichten aus dem Schuldverhältnis.

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(2)Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten". in verfassungskonformer Auslegung. b. Eine solche Anhörung des Klägers ist vorliegend - unstreitig - unterblieben. Nach seinen Angaben (s. oben, S. 2 [II.1]) hat er sogar erstmals in Gestalt der Abmahnung vom

Juli 2012 von den Ermittlungsfrüchten des Herrn H. vom
Juni 2012 überhaupt erfahren. Ob das so zutrifft, kann auf sich beruhen. Jedenfalls unterläge die hiesige Abmahnung, wäre ihr Schicksal nicht schon aus den weiter oben erörterten Gründen (s. oben, S. 16-17 [II.1.]) besiegelt, schon wegen fehlender Anhörung des Klägers gerichtlicher "Kassation". III. Die Konsequenzen, die allerdings nicht in der "Vernichtung" des Schriftstücks liegen (können90 Dass ein erstinstanzlich befasstes Gericht zum Zuge eines Entfernungsspruchs nicht anordnen kann, ein rechtlich inakzeptables Schriftstück kurzerhand zu vernichten, liegt daran, dass übergeordnete Spruchkörper die Dinge durchaus anders sehen können; kann das Schriftstück dann nicht mehr rekonstruiert werden, so ist der Schaden irreparabel. Dass ein erstinstanzlich befasstes Gericht zum Zuge eines Entfernungsspruchs nicht anordnen kann, ein rechtlich inakzeptables Schriftstück kurzerhand zu vernichten, liegt daran, dass übergeordnete Spruchkörper die Dinge durchaus anders sehen können; kann das Schriftstück dann nicht mehr rekonstruiert werden, so ist der Schaden irreparabel.), bringt der Tenor zu I. des Urteils zum Ausdruck. B. Die Abmahnung wegen vielfacher "Fehlartikel" Nicht besser bestellt ist es im Ergebnis um die Rüge der Beklagten (s. oben, S. 2-3 [2.]; Urteilsanlage II.), der Kläger habe es am
Juni 2012 zur Entstehung von vielerlei Fehlbeständen an Verkaufsartikeln kommen lassen. Allerdings setzt diese Abmahnung im Vergleich zu ihrem Schwesterprodukt streckenweise neue Akzente. - Der Reihe nach: I. Beiläufig vorausgeschickt seien zwei Gesichtspunkte, die zwar schon als solche zu denken geben, wegen der übrigen Problempunkte (s. unten, S. 23 [II.]) aber nur ergänzend registriert seien:
Betroffen ist zunächst wiederum der konkrete Pflichtenkreis des Klägers, der den gedanklichen Ausgangspunkt einer jeden Objektivierung abmahnungswürdiger Vertragsverletzungen zu liefern hätte. Hierzu hält die Beklagte ihm schon im Text ihrer Rüge die Stellenbeschreibung für Verkaufsstellenverwalter vor. Dort sei dem Stelleninhaber unter anderem aufgegeben, "für ein ausreichendes Warenangebot" zu sorgen, das einerseits keine Überbestände hervorbringe, andererseits aber auch "möglichst" ohne Fehlartikel auskomme. - Für diese ambitionierte Zielsetzung legt allerdings schon der Kläger den Finger in die Wunde (s. oben, S. 11), wenn er der Sache nach von einem Balance-Akt spricht. Freilich ist das nur die eine Seite der Medaille. Die andere spricht die Beklagte im Text ihres Regelwerks selber an: Denn mit dem Gebot, trotz besagten Zielkonflikts "möglichst" keine Fehlartikel zu produzieren, klingt deutlich an, dass die erstrebte warenwirtschaftliche Punktlandung angesichts vielerlei Imponderablien des Alltagsbetriebs nicht obligatorisch gemacht werden kann. - Verhält es sich so, dann objektivierte die Entstehung sogenannter "Fehlbestände"91 Dazu hat die Beklagte im Kammertermin am 12.4.2013 auf Fragen des Gerichts klargestellt, dass von Fehlartikeln im betrieblichen Sprachgebrauch bei komplettem "Nullbestand" die Rede sei; d.U. Dazu hat die Beklagte im Kammertermin am 12.4.2013 auf Fragen des Gerichts klargestellt, dass von Fehlartikeln im betrieblichen Sprachgebrauch bei komplettem "Nullbestand" die Rede sei; d.U. nicht schon für sich genommen eine Vertragsverletzung. Das gilt umso mehr, wenn die betreffenden Defizite - wie hier -erst rund 20 Minuten vor dem Ende der regulären Verkaufszeit (19.40 Uhr) vorgefunden worden sein sollen.
Auffällig ist wiederum spätestens im Lichte der gerade zum MHD-Komplex angesprochenen Irrtumsproblematik (s. oben, S. 18-19), dass auch für den
Juni 2012 keineswegs fest steht, dass der Inspizient (Herr F.) den Kläger mit den Ergebnissen seiner Recherche an Ort und Stelle bekannt gemacht hätte: Obwohl im Text durch Herrn F. als Unterzeichner der Abmahnung von einer "dramatischen" Fehlartikelsituation die Rede ist, die mehr oder minder heftige Spontanreflexe allemal vermuten ließe, kann ihrer weiteren Geschehensschilderung nicht entnommen werden, dass es am fraglichen Abend gegenüber dem Kläger zu konkreten Vorhalten gekommen wäre: Wenn sich der Kläger gegenüber Herrn F. über den Tagesverlauf ("sehr viel los"; "Ferien nicht zu bemerken gewesen") geäußert und dieser nahezu identische Umsatzverhältnisse im Vergleich zum Vortag festgestellt habe, so suggeriert dies zwar einen Zusammenhang zu den behaupteten Mangelzuständen. Es hält näherer Betrachtung aber nicht stand: Beides sind nämlich Standardthemen, die bei dienstlichen Begegnungen von Bezirks- und Filialleiter tagtäglich - mit oder ohne angebliche Warendefizite - gleichsam unvermeidlich auftreten sollten. Die gebotene Anhörung des Klägers (s.o.) indiziert dergleichen jedenfalls nicht. II. Dass die Beklagte um die Entfernung der zweiten Abmahnung vom
Juli 2012 aus der Personalakte des Klägers auch unabhängig von diesen Gegebenheiten nicht herumkommen wird, ergibt sich spätestens aus Folgendem:
Zum besseren Verständnis sei nochmals in Erinnerung gerufen, dass der von den Gerichten für Arbeitssachen entwickelte Anspruch auf Entfernung missbilligender Schriftstücke aus den Personalakten einer Zielperson nicht zuletzt im Dienste des Persönlichkeitsschutzes steht (s. oben, S. 14 [vor 3.]). Dem entspricht zum einen, dass die Gerichte seit Jahrzehnten darauf bestehen, dass die arbeitsrechtliche Abmahnung "keinen über ihren Zweck hinausgehenden Sanktionscharakter" haben und namentlich "kein Unwerturteil über die Person" des Adressaten fällen darf92 S. BAG11.8.1982 - 5 AZR 1089/79 - BAGE 39, 289 =

Art. 5GG Meinungsfreiheit Nr.

9 = NJW 1983, 1220 [3.] - mit Hinweis auf BAG7.11.1979 - 5 AZR 962/77 -

§ 87Betr

Art. 5GG Meinungsfreiheit Nr.

9 = NJW 1983, 1220 [3.] - mit Hinweis auf BAG7.11.1979 - 5 AZR 962/77 -

§ 87Betr

VG 1972 Betriebsbuße Nr. 3 = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße Nr. 4 = SAE 1981, 237 [Leitsatz 1.]: "Eine nicht an das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gebundene Abmahnung des Arbeitgebers darf keinen über den Warnzweck hinausgehenden Sanktionscharakter haben. Sie darf kein Unwerturteil über die Person des Arbeitnehmers enthalten. Das schließt nicht aus, dass der Arbeitgeber die Schwere der Vertragspflichtverletzung zum Ausdruck bringt oder eine wiederholte Verletzung vertraglicher Pflichten besonders kennzeichnet".. Darüber hinaus darf sie dem beanstandeten Verhalten des Adressaten nicht - ungeprüft - Folgen zuschreiben, die dem betreffenden Lebensvorgang nicht nachweislich inne wohnen93 S. dazu anschaulich LAG Düsseldorf23.2.1996 - 17 Sa 1168/95 - LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 45 = NZA-RR 1997, 81 [II.2 a.]: "Folgen einer Pflichtverletzung dürfen dem Arbeitnehmer ebenfalls nur angelastet werden, wenn sie - nachweislich - tatsächlich eingetreten sind. Sie sind letztlich eigenständige Tatsachenbehauptungen, die dem ursprünglichen Vorwurf zu Lasten des betroffenen Arbeitnehmers ein neues Gewicht geben"; im Anschluss etwa KR/Ernst Fischermeier, 10. Auflage

(2013), § 626 BGB Rn. 283: "Werden in einer Abmahnung mehrere Pflichtverletzungengerügt, dann müssen alle Vorwürfe berechtigt sein. Andernfalls ist die Abmahnung insgesamt aus der Personalakte zu entfernen, kann aber berichtigt neu ausgesprochen werden (...). Entsprechendes gilt, wenn die Folgen der gerügten Pflichtverletzung übertrieben dargestellt wurden (LAG Düsseldorf23.2.1996 ... )". S. dazu anschaulich LAG Düsseldorf23.2.1996 - 17 Sa 1168/95 - LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 45 = NZA-RR 1997, 81 [II.2 a.]: "Folgen einer Pflichtverletzung dürfen dem Arbeitnehmer ebenfalls nur angelastet werden, wenn sie - nachweislich - tatsächlich eingetreten sind. Sie sind letztlich eigenständige Tatsachenbehauptungen, die dem ursprünglichen Vorwurf zu Lasten des betroffenen Arbeitnehmers ein neues Gewicht geben"; im Anschluss etwa KR/Ernst Fischermeier, 10. Auflage

Der Arbeitgeber muss eine Abmahnung aus der Personalakte entfernen, wenn Folgen eine Pflichtverletzung wie etwa 'ungeheure Beeinträchtigung der kollegialen Zusammenarbeit' im Prozess nicht gesondert schlüssig dargelegt und/oder bewiesen werden. -
Der Arbeitnehmer wird durch die Vorhaltung solcher angeblicher Folgewirkungen ebenso unzulässig beeinträchtigt, wie bei einer unzutreffenden von mehreren behaupteten Pflichtverletzungen (...)". S. LAG Düsseldorf23.2.1996 (Fn. 93) [Leitsätze]: "
Der Arbeitgeber muss eine Abmahnung aus der Personalakte entfernen, wenn Folgen eine Pflichtverletzung wie etwa 'ungeheure Beeinträchtigung der kollegialen Zusammenarbeit' im Prozess nicht gesondert schlüssig dargelegt und/oder bewiesen werden. -
Der Arbeitnehmer wird durch die Vorhaltung solcher angeblicher Folgewirkungen ebenso unzulässig beeinträchtigt, wie bei einer unzutreffenden von mehreren behaupteten Pflichtverletzungen (...)"..
Auch nach diesen Grundsätzen überschreitet die Beklagte mit ihren hiesigen95 Dass auch die Abmahnung zu "MHD"-Fragen (Urteilsanlage I.) insoweit nicht unproblematisch wirkt, sei nur ergänzend angemerkt: Wenn es dort heißt, die Beklagte gehe davon aus, dass die MHD-Kontrollen des Klägers "sehr oberflächlich, wahrscheinlich jedoch gar nicht" durchgeführt würden, so schießt dies nicht nur über das legitime Ziel hinaus; solche Spekulationen wären auch überflüssig, wenn sich die zuständigen Akteure durch genauere Erkundung des Kontrolltakts beim Kläger unschwer fundierteren Aufschluss verschaffen könnten. Dass auch die Abmahnung zu "MHD"-Fragen (Urteilsanlage I.) insoweit nicht unproblematisch wirkt, sei nur ergänzend angemerkt: Wenn es dort heißt, die Beklagte gehe davon aus, dass die MHD-Kontrollen des Klägers "sehr oberflächlich, wahrscheinlich jedoch gar nicht" durchgeführt würden, so schießt dies nicht nur über das legitime Ziel hinaus; solche Spekulationen wären auch überflüssig, wenn sich die zuständigen Akteure durch genauere Erkundung des Kontrolltakts beim Kläger unschwer fundierteren Aufschluss verschaffen könnten. Vorhaltungen gegenüber dem Kläger in mehrfacher Hinsicht die Grenzen ihrer vertragsrechtlichen Befugnisse: Wenn sie ihm für den
Juni 2012 etwa vorhält (s. oben, S. 4 [vor 3.]; Urteilsanlage II.), er habe "wissentlich und vorsätzlich" diese Fehlartikelsituation "hingenommen und akzeptiert", so wirkt das nicht nur gemessen am besagten Persönlichkeitsschutz (s. oben: kein "Unwerturteil") nach Stil und Diktion überzogen. Es wirkt zudem in dieser Form auffallend kontraproduktiv, zumindest, solange man sich vom anerkannten Zweck einer Abmahnung (s. oben, S. 13 [vor 2.]) leiten lässt, gestörte Kooperation möglichst wieder herzustellen. - Normativ nicht minder diskreditiert muten die Folgeaussagen der Beklagten an: Wenn sie dem Kläger nämlich obendrein ohne konkreten Beleg als vermeintlich gesicherte Tatsache anlastet, "das Unternehmen geschädigt" und ihm "Umsatzeinbußen" bereitet zu haben, so ist dies von blanker Spekulation ebenso wenig unterscheidbar wie die weitere eigens aktenkundig gemachte Behauptung, es hätten Kunden ihren Einkauf nicht vollen Umfangs tätigen können und "somit verärgert die Verkaufsstelle verlassen". III. Auch ihre zweite Abmahnung vom
Juli 2012 wird die Beklagte somit aus der Personalakte des Klägers zu entfernen (nicht: "vernichten") haben. - Folge: Tenor zu II. C. Die Krankenvergütung für den
und
Oktober 2012 Die beanspruchte Krankenvergütung schuldet die Beklagte dem Kläger aufgrund des § 611 Abs. 1 BGB96 S. Text: "§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag.

(1)Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienst zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet". S. Text: "§ 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag.

(1)Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienst zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet". in Verbindung mit den §§ 3 Abs. 1 Satz 197 S. Text: "§ 3 Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

(1)Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen". S. Text: "§ 3 Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

(1)Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen"., 4 Abs. 198 S. Text: "§ 4 Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts.

(1)Für den in § 3 Abs. 1 bezeichneten Zeitraum ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen". S. Text: "§ 4 Höhe des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts.

(1)Für den in § 3 Abs. 1 bezeichneten Zeitraum ist dem Arbeitnehmer das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen". EFG; Zinsen sind nach Maßgabe der §§ 288 Abs. 199 S. Text: "§ 288 Verzugszinsen.

(1)Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszins beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz". S. Text: "§ 288 Verzugszinsen.

(1)Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszins beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz"., 286 Abs. 2 Nr. 1100 S. Text: "§ 286 Verzug des Schuldners.

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(2)Der Mahnung bedarf es nicht, wenn - 1. für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist". S. Text: "§ 286 Verzug des Schuldners.

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(2)Der Mahnung bedarf es nicht, wenn -

für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist"., 614 Satz 1101 S. Text: "§ 614 Fälligkeit der Vergütung.Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten". S. Text: "§ 614 Fälligkeit der Vergütung.Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten". BGB zu entrichten. - Ihre Einwände können daran nichts ändern: I. Die Beklagte macht dem Kläger nicht streitig, am
Oktober 2012 von seinen behandelnden Ärzten per Fortsetzungsbescheinigung gleichen Datums für die Zeit bis voraussichtlich
Oktober 2012 (nochmals) für arbeitsunfähig erkrankt befunden worden zu sein (s. oben, S. 5 [vor b.]; Urteilsanlage IV.). Allerdings will sie das nicht gelten lassen, weil der ihrerseits befasste MDK dem Kläger am selben Tage bescheinigt hatte (S. 3-4 [3 a.]; Urteilsanlage III.), ab
Oktober 2012 "wieder arbeitsfähig" zu sein. Dies müsse sich, wie sie meint (s. oben, S. 6 Fn. 13), gegenüber den gegenläufigen Beurteilungen seiner behandelnden Ärzte durchsetzen, weil der behandelnde Arzt gehalten sei, gegen die Entscheidung des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung Einspruch zu erheben. II. Diese Sicht teilt die befasste Kammer nicht. Sie überschätzt die Tragweite des Votums des medizinischen Dienstes und vernachlässigt ein Sachverhaltsdetail, das das Votum des MDK hier ausnahmsweise neutralisiert:
Richtig ist, dass der Arbeitgeber von der Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers einholen lassen kann (§ 275 Abs. 1 a Satz 3 SGB V102 S. Text: "§ 275 Begutachtung und Beratung.

(1)... (1

a)Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit nach Absatz 1 Nr. 3 Buchstabe b sind insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen -
a)Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt oder -
b)die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Die Prüfung hat unverzüglich nach Vorlage der ärztlichen Feststellung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen. Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt". S. Text: "§ 275 Begutachtung und Beratung.

(1)... (1

a)Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit nach Absatz 1 Nr. 3 Buchstabe b sind insbesondere in Fällen anzunehmen, in denen -
a)Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt oder -
b)die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist. Die Prüfung hat unverzüglich nach Vorlage der ärztlichen Feststellung über die Arbeitsunfähigkeit zu erfolgen. Der Arbeitgeber kann verlangen, dass die Krankenkasse eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Dienstes zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeit einholt".). Richtig ist auch, dass der Bundesmantelvertrag Ärzte in seiner Fassung vom 1. Januar 2011 in § 62 Abs. 4 eine Regelung unter anderem für den Fall trifft, dass zwischen dem behandelnden Arzt eines Arbeitnehmers und dem MDK über die Frage der Arbeitsunfähigkeit Meinungsverschiedenheiten auftreten: Danach soll der behandelnde Arzt "unter Darlegung seiner Gründe bei der Krankenkasse ein Zweitgutachten beantragen" können103 S. Text: "§ 62 Auskünfte und Gutachten.

(1)...

(4)Bestehen zwischen dem behandelnden Arzt und dem MDK Meinungsverschiedenheiten über eine Leistung, über die der MDR eine Stellungnahme abzugeben hat, das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit oder über Maßnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit, kann der behandelnde Arzt unter Darlegung seiner Gründe bei der Krankenkasse ein Zweitgutachten beantragen". S. Text: "§ 62 Auskünfte und Gutachten.

(1)...

(2011), Stichwort: "Medizinischer Dienst", Rn. 4 u. 5: "Ein abweichendes Gutachten hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Ihm komm nicht ohne weiteres ein höherer Beweiswert zu als die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des behandelnden Arztes. Deren Beweiswert ist allerdings erschüttert, so dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen hat. ... - Das Gutachten ist für den Arbeitgeber auch dann nicht verbindlich, wenn es dem Arbeitnehmer Arbeitsfähigkeit bescheinigt, während das vom Arbeitgeber eingeschaltete Gesundheitsamt und der behandelnde Arzt den Arbeitnehmer für arbeitsunfähig halten"; Achim Lepke, Kündigung bei Krankheit, 14. Auflage

(2012), S. 554: "An die ärztlichen Feststellungen des MDK hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers sind die Gerichte für Arbeitssachen weitgehend gebunden, während dessen Stellungnahme im Verhältnis zum Arbeitgeber mangels bestehender Rechtsbeziehungen keine Rechtsverbindlichkeit erlangt". noch die Gerichte105 Anders Achim Lepke(Fn. 104) S. 554 - Zitat Fn. 104 für den Fall der Attestierung von Arbeitsunfähigkeit unter Hinweis auf LAG München13.11.1997 - 4 Sa 1195/96 n.v. Anders Achim Lepke(Fn. 104) S. 554 - Zitat Fn. 104 für den Fall der Attestierung von Arbeitsunfähigkeit unter Hinweis auf LAG München13.11.1997 - 4 Sa 1195/96 n.v.. Für letztere bleibt zunächst vielmehr maßgeblich, was über den sogenannten "Beweiswert" ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ("AU-Bescheinigung") auch sonst seit Jahrzehnten mit vollem Recht anerkannt ist: Danach führt der Arbeitnehmer den Beweis für erkrankungsbedingte Arbeitsunfähigkeit in aller Regel durch Vorlage einer nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFG106 S. Text: "§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten.

(1)Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. ... ". S. Text: "§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten.

§ 3Lohn

FG Nr. 2 [I.]: "

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Kläger die streitig gebliebene Tatsache seiner Erkrankung beweisen muss. Das ergibt sich aus allgemeinen Regeln über die Verteilung der Beweislast. Danach hat der Gläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen. ...
In der Regel kann der Arbeiter den ihm obliegenden Beweis mit der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung erbringen. a) Eine ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Bescheinigung hat einen hohen Beweiswert. ... Der Beweiswert dieser Bescheinigung ergibt sich aus der Lebenserfahrung; der Tatrichter kann normalerweise den Beweis der Erkrankung als erbracht ansehen, wenn der Arbeiter im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt"; s. aus neuerer Zeit nur BAG15.7.1992 - 5 AZR 312/91 -

§ 1LFZG Nr.

98 = NJW 1993, 809 = NZA 1993, 23 , 24 [II.1.]; 19.2.1997 - 5 AZR 83/96 - NZA 1997, 652 , 653 [II.1.]; ständige Judikatur. S. dazu statt vieler nur BAG11.8.1976 - 5 AZR 422/75 -

§ 3Lohn

FG Nr. 2 [I.]: "

Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Kläger die streitig gebliebene Tatsache seiner Erkrankung beweisen muss. Das ergibt sich aus allgemeinen Regeln über die Verteilung der Beweislast. Danach hat der Gläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beweisen. ...
In der Regel kann der Arbeiter den ihm obliegenden Beweis mit der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung erbringen. a) Eine ordnungsgemäß ausgestellte ärztliche Bescheinigung hat einen hohen Beweiswert. ... Der Beweiswert dieser Bescheinigung ergibt sich aus der Lebenserfahrung; der Tatrichter kann normalerweise den Beweis der Erkrankung als erbracht ansehen, wenn der Arbeiter im Rechtsstreit eine solche Bescheinigung vorlegt"; s. aus neuerer Zeit nur BAG15.7.1992 - 5 AZR 312/91 -

§ 1LFZG Nr.

98 = NJW 1993, 809 = NZA 1993, 23 , 24 [II.1.]; 19.2.1997 - 5 AZR 83/96 - NZA 1997, 652 , 653 [II.1.]; ständige Judikatur.. Allerdings soll die gegenläufige Ansicht des MDK besagten Beweiswert im Rechtssinne mit der Folge "erschüttern", dass nun wieder der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen habe108 S. Birgit Reinecke(Fn. 104) Rn. 4 - Zitat Fn.

S. Birgit Reinecke(Fn. 104) Rn. 4 - Zitat Fn. 108.. Dem genügt der Arbeitnehmer aus Sicht der Kammer jedoch, wenn er durch seinen behandelnden Arzt - wie der hiesige Kläger - nach abermaliger Untersuchung109 S. dazu § 31 Bundesmantelvertrag - Ärzte; Text: "§ 31 Bescheinigung von Arbeitsunfähigkeit. - Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und ihrer voraussichtlichen Dauer sowie die Ausstellung der Bescheinigung darf nur auf Grund einer ärztlichen Untersuchung erfolgen. Näheres bestimmen die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses". S. dazu § 31 Bundesmantelvertrag - Ärzte; Text: "§ 31 Bescheinigung von Arbeitsunfähigkeit. - Die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und ihrer voraussichtlichen Dauer sowie die Ausstellung der Bescheinigung darf nur auf Grund einer ärztlichen Untersuchung erfolgen. Näheres bestimmen die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses". eine neuerliche Bescheinigung beibringt, die ihm weiterhin Arbeitsunfähigkeit zuspricht. Zwar mag der behandelnde Arzt dann als Vertragsarzt auf das Verfahren nach § 7 Abs. 2 der Gemeinsamen Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V in der Fassung vom
Dezember 2003110 S. Text: "§ 7 Zusammenwirken mit anderen Einrichtungen.

(1)...

(2)Das Gutachten des Medizinischen Dienstes ist grundsätzlich verbindlich. Bestehen zwischen dem Vertragsarzt und dem Medizinischen Dienst Meinungsverschiedenheiten, kann der Vertragsarzt unter schriftlicher Darlegung seiner Gründe bei der Krankenkasse eine erneute Entscheidung auf der Basis eines Zweitgutachtens beantragen. Sofern der Vertragsarzt von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, hat er diesen Antrag unverzüglich nach Kenntnisnahme von der abweichenden Beurteilung des Medizinischen Dienstes zu stellen". S. Text: "§ 7 Zusammenwirken mit anderen Einrichtungen.

(1)...

(2)Das Gutachten des Medizinischen Dienstes ist grundsätzlich verbindlich. Bestehen zwischen dem Vertragsarzt und dem Medizinischen Dienst Meinungsverschiedenheiten, kann der Vertragsarzt unter schriftlicher Darlegung seiner Gründe bei der Krankenkasse eine erneute Entscheidung auf der Basis eines Zweitgutachtens beantragen. Sofern der Vertragsarzt von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, hat er diesen Antrag unverzüglich nach Kenntnisnahme von der abweichenden Beurteilung des Medizinischen Dienstes zu stellen". verwiesen sein. Das betrifft aber wiederum nur das Innenverhältnis der beteiligten Kassenakteure und berührt nicht die Aussagekraft der nach der jüngsten Untersuchung getroffenen ärztlichen Beurteilung.

Genau so liegt es hier: Nachdem sich der Kläger am
Oktober 2012 nochmals einer Untersuchung durch seinen Arzt gestellt (s. Urteilsanlage IV.) und dieser für die beiden Folgetage neuerlich Arbeitsunfähigkeit bescheinigt hatte, hatte der Kläger das Seine zum Nachweis der Grundlagen des Anspruchs auf Krankenvergütung, der dem Betrage nach zwischen den Parteien nicht streitig ist, getan. - Mehr kann man nicht verlangen. III. Die Folgen spiegelt der Tenor zu III. D. Die Disziplinarbefugnisse von Frau N. Kein Erfolg ist hingegen dem Versuch des Klägers beschieden, Frau N. als seine Vorgesetzte auszuschalten. Für eine solche richterliche Intervention fehlt es an hinreichend ergiebigem Sachvortrag: I. Dem Kläger ist allerdings rückhaltlos einzuräumen, dass der Arbeitgeber nach (nicht erst111 S. als frühen Vorläufer entsprechend inspirierten Denkens - mit allerdings noch wenig ausgeprägten Konturen - bereits LAG Stuttgart9.10.1950 - III Sa 52/50 -

1951 (Nr. 177), 97, 99 unter Hinweis auf das Grundgesetz: "Der Mensch soll im Vordergrund stehen und die Aufgabe des Staates ist es nach heutiger Anschauung, dem Menschen die Entfaltung seiner Persönlichkeit zu ermöglichen und diesem Zwecke zu dienen. ... Die Berücksichtigung menschlicher Gesichtspunkte führt zu einschneidenden Folgerungen. Die wichtigste ist, dass im Arbeitsvertrag nicht mehr nur ein seelenloser Austausch von Arbeit gegen Geld zu sehen ist. Beide Vertragsparteien müssen sich vielmehr als Menschen sehen und allgemeine menschliche Gesichtspunkte berücksichtigen".) heutigem Verständnis rechtlich unter anderem gehalten ist, sein Personal konsequent respektvoll zu behandeln und dessen sozialen Geltungsanspruch nachhaltig zu wahren. Er ist zudem schon im vitalen Eigeninteresse112 S. zur Relevanz des Zustands der zwischenmenschlicher Beziehungen im personalen Umfeld für die Gesundheit der Betroffenen allen voran Bernhard Badura/Eckhard Münch/Wolfgang Ritter, Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik - Fehlzeiten durch Motivationsverlust? Verlag Bertelsmann Stiftung

(1997), S. 12-13: "Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit - darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. ... Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen - auch in der Arbeitswelt". S. zur Relevanz des Zustands der zwischenmenschlicher Beziehungen im personalen Umfeld für die Gesundheit der Betroffenen allen voran Bernhard Badura/Eckhard Münch/Wolfgang Ritter, Partnerschaftliche Unternehmenskultur und betriebliche Gesundheitspolitik - Fehlzeiten durch Motivationsverlust? Verlag Bertelsmann Stiftung

(1997), S. 12-13: "Die Qualität der zwischenmenschlichen Beziehungen hat eine ganz besondere Bedeutung für Motivation, Arbeitszufriedenheit und Gesundheit - darauf verweist eine mittlerweile erdrückende Zahl sozialepidemiologischer Forschungsarbeiten. ... Als positiv empfundene soziale Beziehungen, gegenseitige Unterstützung und die dadurch gegebenen Erleichterungen bei der Problemlösung und Gefühlsregulierung bilden die vielleicht wichtigsten Gesundheitspotentiale des Menschen - auch in der Arbeitswelt". äußerst gut beraten113 S. als Schlaglicht zur dem vorausgehenden betrieblichen Eigenvorsorge in Sachen "Führungsstil"

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.

ArbG Berlin, Urteil vom 12.04.2013 - 28 Ca 2357/13

1. Der anerkannte Grundsatz, dass eine Abmahnung bereits dann aus den Personalunterlagen des Adressaten zu entfernen ist, wenn auch nur Teile der darin erhobenen Vorwürfe unberechtigt sind (s. schon B

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr. 100 = NZA 1988, 654 [III.]; 11.12.2001 - 9 AZR 464/00 - Ez

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr. 100 = NZA 1988, 654 [III.]; 11.12.2001 - 9 AZR 464/00 - Ez

§ 242BGB Nr. 1 [Ls.]), Arb

§ 242BGB Nr. 1 [Ls.]), Arb

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

§ 108Betr

§ 611BGB Fürsorgepflicht Nr.

§ 108Betr

§ 611BGB Abmahnung Nr.

§ 611BGB Abmahnung Nr.

Art. 5GG Meinungsfreiheit Nr.

§ 87Betr

Art. 5GG Meinungsfreiheit Nr.

§ 87Betr

§ 3Lohn

§ 1LFZG Nr.

§ 3Lohn

§ 1LFZG Nr.