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LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.06.2020 - 3 Sa 127/19

Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 25.03.2019 - 8 Ca 438/18 - aufgehoben. 2. Die Kündigungsschutzklage des Klägers wird abgewiesen. 3. Die B

§ 626BGB 2002 Ausschlussfrist Nr.

5 = NZA 2014, 962 ). An eine Kündigung wegen Erkrankung eines Arbeitnehmers ist aber schon bei einer ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen. Zudem soll insbesondere die tarifliche Unkündbarkeit ältere Arbeitnehmer gerade auch vor einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist wegen krankheitsbedingter Leistungsmängel schützen (LAG Hamm 26.02.2004 LAG Report 1005, 11). Das schließt es andererseits nicht aus, dass in eng zu begrenzenden Ausnahmefällen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber unzumutbar i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB sein kann (s. BAG 23.01.

§ 626BGB 2002 Ausschlussfrist Nr.

5 = NZA 2014, 962 ; 20.03.

§ 4TVG Stahlindustrie Nr. 3 = NZA-RR 2015, 16 ; 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 , Ez

A § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 5 = NZA 2018, 1056 ; LAG Rheinland-Pfalz 11.07.2017 - 8 Sa 23/17 , LAGE § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 10; Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Arbeitsrechts; DLW/Dörner 15. Aufl. 2020, Kap. 4 Rz. 1556 ff.). Da die Einhaltung der Kündigungsfrist immer zumutbar sein dürfte, wird dies in der Regel nur - wie vorliegend - bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarung in Betracht kommen (BAG 20.03.

§ 4TVG Stahlindustrie Nr.

3 = NZA-RR 2015, 16 ; 23.01.

§ 626BGB 2002 Ausschlussfrist Nr.

5 = NZA 2014, 962 ), z. B. bei dauerndem Unvermögen des Arbeitnehmers zur Erbringung seiner Arbeitsleistung (BAG 25.03.2004 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 4; 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 , EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 5 = NZA 2018, 1056 , wobei grundsätzlich eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten ist (BAG 27.11.2002 EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 1; 25.03.2004 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 4 = NZA 2004, 1216 ). Eine derartige außerordentliche Kündigung ist wie eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung in drei Stufen zu prüfen. Der Umstand, dass diese Grundsätze für die ordentliche Kündigung entwickelt worden sind, steht ihrer Übertragung auf die nur im Ausnahmefall in Betracht kommende außerordentliche Kündigung grundsätzlich nicht entgegen. Entscheidend ist, dass bei der Interessenabwägung der besondere Maßstab des § 626 BGB zu beachten ist (BAG 27.11.2003 EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 1; 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 , EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 5 = NZA 2018, 1056 ), wonach die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalles bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. bis zum sonst maßgeblichen Ende des Arbeitsverhältnisses unzumutbar sein muss (BAG 09.09.1992 EzA § 626 n. F. Nr. 142; 18.10.2000 EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 3; ebenso zur Kündigung bei Alkoholabhängigkeit BAG 09.07.1998 EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 1; 16.09.1999 EzA § 626 BGB Krankheit Nr. 2; 20.12.2012 EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 31 = NZA-RR 2013, 627 ). Insoweit gilt: Nach der Rechtsprechung des BAG (7.11.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 50;

  2. 2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; s. LAG Rheinland-Pfalz 17.6.2019, 3 Sa 32/19 ; 10.7.2017, 3 Sa 153/17 ) ist eine krankheitsbedingte Kündigung im Rahmen einer dreistufigen Überprüfung nur dann sozial gerechtfertigt, wenn aufgrund -objektiver Umstände (insbes. bisheriger Fehlzeilen) bei einer lang anhaltenden Erkrankung mit einer weiteren Arbeitsunfähigkeit auf nicht absehbare Zeit bzw. bei häufigeren Kurzerkrankungen auch weiterhin (»Wiederholungsgefahr«) mit erheblichen krankheitsbedingten Fehlzeiten gerechnet werden muss (negative Gesundheitsprognose): -die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers führen (erhebliche betriebliche Auswirkungen haben) und -sich im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt (s. DLW/Dörner, a.a.O., Rdrn. 2121 ff.). Zu beachten ist des Weiteren das das gesamte Kündigungsrecht beherrschende Verhältnismäßigkeitsprinzip: Auch eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch mildere Mittel vermieden werden kann (z. B. durch Qualifikation des Arbeitnehmers zur Bedienung neu angeschaffter Maschinen: LAG Hamburg
  4. 2009 - 6 Sa 47/08 . AuR
  5. 319). d. h. wenn die Kündigung zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG
  7. 2010 EzA § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 25). Auch bei personenbedingten Kündigungen ist also unter Anwendung des Ultima-Ratio-Prinzips nach milderen Mitteln zur Erreichung künftiger Vertragstreue zu suchen; hierfür kommen sowohl eine Abmahnung bei steuerbarem Verhalten als auch eine Versetzungsmöglichkeit in Betracht (LAG Berlin-Brandenburg 12.8.2014 LAGE § 1 KSchG Personenbedingte Kündigung Nr. 28). Voraussetzung für die soziale Rechtfertigung einer krankheitsbedingten Kündigung ist zunächst eine begründete negative Gesundheitsprognose. Denn eine Kündigung stellt keine Sanktion für vergangenheitsbezogenes Fehlverhalten dar, sondern ist nur ein Instrument, um betriebswirtschaftlich unvertretbaren Besetzungen von Arbeitsplätzen für die Zukunft zu begegnen. Dafür muss der Arbeitnehmer Fehlzeiten infolge Krankheit in voraussichtlich so großem Umfang aufweisen, dass diese zu erheblichen und deshalb dem Arbeitgeber letztlich nicht mehr zumutbaren betrieblichen und/oder wirtschaftlichen Störungen führen würden. Beide Komponenten (Prognose krankheitsbedingter Pohlzeiten und die Prognose erheblicher betrieblicher und/oder wirtschaftlicher Belastungen) bilden den Kündigungsgrund (BAG
  8. 11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10). Eine negative Gesundheilsprognose liegt dann vor. wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung (BAG
  9. 11.1982 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10) aufgrund objektiver Tatsachen damit zu rechnen ist. dass der Arbeitnehmer auch in Zukunft seinem Arbeitsplatz krankheitsbedingt in erheblichem Umfang (aufgrund häufiger Kurzerkrankungen oder aufgrund einer lang anhaltenden Erkrankung) fernbleiben wird (s. BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 60 = NZA

  1. 931). Trotz §§ 3 ff. EFZG kommt es nicht auf eine Überschreitung von 30 Arbeitstagen pro Jahr an; eine Prognose von 12 Arbeitstagen jährlich kann folglich genügen: a.A. unzutr. ArbG Stuttgart Kammer Ludwigsburg 2.3 2004 AuR
  2. 356 LS); ob die Grenze von 30 Arbeitstagen (§§ 3 ff. EFZG) überschritten wird, ist erst in der zweiten Stufe von Belang. Die negative Gesundheitsprognose muss in diesem Sinne eine objektive sein (zutr. LAG München 29.
  3. 2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41). Für diese Prognose spielen die bisherigen, objektiv feststellbaren Krankheitszeiten keine unmittelbare, allerdings eine mittelbare Rolle. Insoweit können auch vergangenheitsbezogene Fehlzeiten eine negative Gesundheitsprognose begründen. Insoweit ist es nicht stets erforderlich, die Sechs-Wochenfrist des EFZG vor dem Ausspruch einer Kündigung abzuwarten. Die negative Gesundheitsprognose ist auch dann begründet, wenn der Arbeitnehmer erst kurze Zeit erkrankt ist. und die konkreten Umstände (etwa unfallbedingte schwere Verletzungen) die Prognose einer lang andauernden Erkrankung dennoch rechtfertigen. Eine danach begründete negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer dadurch entkräften, dass er darlegt, aufgrund welcher Umstände (etwa eine bevorstehende Operation, der fortgeschrittene Heilungsprozess, ggf. die Entdeckung eines neuartigen Heilmittels) mit seiner alsbaldigen Genesung und der Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu rechnen ist (BAG 6.9.1989 NZA § 1 KSchG Krankheit Nr. 26: LAG Schleswig-Holstein 11.
  4. 2008 NZA-RR
  5. 518 oder inwieweit eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit besteht, die keine Fehlzeiten erwarten lässt (s. BAG 19.4.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53). Dem wird er allerdings kaum nachkommen können, wenn er selbst seinen Gesundheitszustand und die weitere gesundheitliche Entwicklung negativ einschätzt (unklar LAG München 29.11.2007 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 41). Nach der Rechtsprechung des BAG (10.11.2005 - 2 AZR 44/05 . NZA
  6. 655: 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54; 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA

  1. 931) ist die krankheitsbedingte Kündigung wie auch die personenbedingte Kündigung im Übrigen nur dann sozial gerechtfertigt, wenn sich im Einzelfall nach Maßgabe einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls aufgrund der prognostizierten Belastung eine unzumutbare betriebliche oder wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers ergibt, so dass die prognostizierten betrieblichen Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht (mehr) hinzunehmen sind (s. Betz-Rehm/Schiepel/Kanne ZTR
  2. 239 ff.). Diese Interessenabwägung muss also insbes. alle wesentlichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigen. Sie muss vollständig sein, sie darf keine Widersprüche aufweisen. Welche Umstände gegeneinander jeweils abzuwägen sind, richtet sich u. a. nach der Art des Kündigungsgrundes. Es ist daher nicht möglich, einen Katalog von wesentlichen Umständen aufzustellen, der in jedem Einzelfall der Interessenabwägung zugrunde zu legen ist (BAG 15.1.1970 AP Nr. 7 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung . 4.11.1981 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 9; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54;
  3. 11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA

  1. 931). Von maßgeblicher Bedeutung sind allerdings auch bei der personenbedingten Kündigung jedenfalls die Kriterien Alter, Betriebszugehörigkeit, das Ausmaß der Unterhaltsverpflichtungen sowie die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers (BAG
  3. 2000 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 47: 8.11.2007 EzA § I KSchG Krankheit Nr. 54:
  4. 11.

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G Krankheit Nr. 60: vgl. dazu Lingemann BB 2000. 1835 ff.: Lepke Kündigung bei Krankheit Rn. 144 ff.). Im Rahmen einer krankheilsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das schließt es in Fällen dauerhafter Leistungsunfähigkeit oder völliger Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers nicht aus, im Einzelfall das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, auch wenn die Leistungsunfähigkeit z. B. im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall steht (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA

  1. 931). Zugunsten des Arbeitgebers sind insbes. die betrieblichen Beeinträchtigungen, die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten und die Kosten für eine Personalreserve zu berücksichtigen (BAG 16.2.1989 - 2 AZR 299/88 . NZA
  2. 923; 29 7.1993 - 2 AZR 155/93 , NZA
  3. 67; s. Betz- Rehm/Schiepel Kanne ZTR
  4. 239 ff.). Ob die finanzielle Belastung des Arbeitgebers - insbes. durch die nach der negativen Gesundheitsprognose in Zukunft aufzuwendenden Entgeltfortzahlungskosten - dem Arbeitgeber noch zumutbar sind, hängt insbes. von der Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses ab. Je länger das Arbeitsverhältnis ungestört i. S. d. Nichtvorliegens krankheitsbedingter Fehlzeiten bestanden hat. desto mehr Rücksichtnahme ist vom Arbeitgeber zu erwarten (BAG
  6. 1984 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 15; 8.11.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 54) und desto eher sind dem Arbeitgeber die nunmehr durch Fehlzeiten entstehenden betrieblichen Belastungen zuzumuten. Besonderheiten gelten dann, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer dauernd unfähig ist, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (s. BAG 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 93; DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4 Rz. 2294 ff.). Eine lang andauernde krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit in der unmittelbaren Vergangenheit stellt dann jedenfalls ein gewisses Indiz für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit in der Zukunft dar. Der Arbeitgeber genügt deshalb seiner Darlegungslast für eine negative Prognose insoweit zunächst, wenn er die bisherige Dauer der Erkrankung und die ihm bekannten Krankheitsursachen vorträgt (BAG 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249 ). Nach Auffassung des BAG (29.04.1999 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 46; s. Gitter SAE 2000, 18 ff.) muss der Arbeitgeber in diesen Fällen nicht noch eine über die nachgewiesene dauernde Arbeitsunfähigkeit hinausgehende erhebliche Betriebsbeeinträchtigung darlegen; von ihrem Vorliegen ist vielmehr i. d. R. ohne Weiteres auszugehen (BAG 19.04.2007 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 53; 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249 ). Denn wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, dann handelt es sich nicht um eine Kündigung wegen Leistungsminderung infolge Krankheit, sondern um eine Kündigung wegen dauernder Unmöglichkeit. Ein derartiges Arbeitsverhältnis ist schon aus diesem Grund auf Dauer ganz erheblich gestört (BAG 12.04.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49). Die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis bezogene unzumutbare betriebliche Beeinträchtigung besteht darin, dass der Arbeitgeber damit rechnen muss, dass der Arbeitnehmer auf Dauer außerstande ist, die von ihm geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Die dauerhafte Unfähigkeit des Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen indiziert also eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands. Sie führt des Weiteren - sofern es an alternativen, leidensgerechteren Beschäftigungsmöglichkeiten fehlt - regelmäßig zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen und ist damit geeignet, eine ordentliche krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931 ). Die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach Möglichkeit zur Vermeidung einer Kündigung auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, schließt in Krankheitsfällen die Pflicht des Arbeitgebers ein, eine entsprechend geeignete Stelle - falls möglich - durch Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 GewO) "freizumachen" und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. Demgegenüber ist der Arbeitsgeber allein aufgrund des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht verpflichtet, für den erkrankten Arbeitnehmer einen besetzten leidensgerechten Arbeitsplatz im Wege einer Kündigung "freizumachen" Auch eine Schwerbehinderung des erkrankten Arbeitnehmers vermag eine solche Verpflichtung jedenfalls dann nicht zu begründen, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle seinerseits allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt. Fehlt es daran, kommt eine Pflicht zur "Freikündigung" - soweit überhaupt - allenfalls dann in Betracht, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer darlegt und ggf. beweist, dass der betroffene Stelleninhaber seinerseits nicht behindert ist und eine Kündigung für diesen keine besondere Härte darstellt. An dieser Darlegungslast ändert sich auch dadurch nichts, dass der Arbeitgeber - obwohl erforderlich - ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) nicht durchgeführt hat (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931 ; s. DLW/Dörner, a.a.O. Kap. 4 Rz. 2303). Ist der Arbeitnehmer bereits längere Zeit arbeitsunfähig krank (z B. 21 Monate) und ist im Zeitpunkt der Kündigung die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit noch völlig ungewiss, so kann diese Ungewissheit wie eine feststehende dauernde Arbeitsunfähigkeit zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60; 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249 ). Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsfähigkeit aber nur dann gleich, wenn - ausgehend vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG 29.04.1999 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 46; 13.05.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249 ; s. DLW/Dörner, a.a.O. Kap. 4 Rz. 2307 ff.). Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an. Vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden (BAG 12.04.2002 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 49). Diese Voraussetzungen sind dann erfüllt, wenn der Arbeitnehmer mehr als elf Monate wegen Krankheit fehlte und dem Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung die Nachricht der Bewilligung einer Erwerbsunfähigkeitsrente für drei Jahre zuging, sodass er von einer noch über zwei Jahre hinaus andauernden Arbeitsunfähigkeit ausgehen musste (Hessisches LAG 13.03.2001 NZA-RR 2002, 21 ). Auch die Möglichkeit, bei einer lang andauernden Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG eine Ersatzkraft auch für einen längeren Zeitraum als zwei Jahre befristet einzustellen, führt nach LAG Nürnberg (21.06.2006 NZA-RR 2007, 75 ) nicht dazu, bei der Prüfung der negativen Gesundheitsprognose und der betrieblichen Störungen auf einen längeren als zweijährigen Zeitraum ab Ausspruch der Kündigung abzustellen, innerhalb dessen nicht mit einer Rückkehr des erkrankten Mitarbeiters gerechnet werden kann. Hinsichtlich der notwendigen Interessenabwägung ist dann zu berücksichtigen, dass sie zwar als letzte Prüfungsstufe systematisch auch bei einer Kündigung wegen dauernder oder diesem Tatbestand gleichstehender Arbeitsunfähigkeit auf unabsehbare Zeit erforderlich ist. Sie kann aber nur bei Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers ausnahmsweise zu dem Ergebnis führen, dass der Arbeitgeber trotz der erheblichen Störung des Arbeitsverhältnisses auf nicht absehbare Zeit dessen Fortsetzung billigerweise weiter hinnehmen muss. Maßgeblich zu berücksichtigen ist neben betrieblichen Ursachen für die Fehlzeiten (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931 ; vgl. Pflüger DB 1995, 1766 f.) das Alter des Klägers sowie die Dauer des ungestörten Bestandes des Arbeitsverhältnisses (BAG 21.05.1992 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 35). In aller Regel ist dem Arbeitgeber zwar die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das schließt es in Fällen dauerhafter Leistungsfähigkeit oder völliger Ungewissheit über die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, auch wenn die Leistungsfähigkeit im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall steht (BAG 20.11.

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G Krankheit Nr. 60 = NZA 2015, 931 ). Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Die prognostizierten Fehlzeiten (erste Stufe) und die sich aus ihnen ergebenden Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen (zweite Stufe) müssen deutlich über das Maß hinausgehen, welches eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermöchte. Der Leistungsaustausch muss zwar nicht komplett entfallen, aber schwer gestört sein. Es bedarf eines gravierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Gegebenenfalls ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung (dritte Stufe) zu prüfen, ob die gravierende Äquivalenzstörung dem Arbeitgeber auf Dauer zuzumuten ist (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 , EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 5 = NZA 2018, 1056 ; s. DLW/Dörner a.a.O. Kap. 4 Rz 1560 ff.). Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich (BAG 25.04.2018 - 2 AZR 6/18 , EzA § 626 BGB 2002 Krankheit Nr. 5 = NZA 2018, 1056 ). Vorliegend ist in Anwendung dieser Grundsätze davon auszugehen, dass vom Vorliegen einer dauerhaften Leistungsunfähigkeit des Klägers auszugehen ist. Insoweit ist die negative Gesundheitsprognose der dauerhaften Arbeits- bzw. Leistungsunfähigkeit nicht nur dann zu bejahen, wenn ein Arbeitnehmer die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, sondern vor dem Hintergrund der schutzberechtigten Arbeitgeberposition bereits dann, wenn die Wiederherstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers völlig ungewiss ist (BAG 18.01.2007, 2 AZR 759/05 ). Insoweit genügt es, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers deutlich eingeschränkt ist. Eine zudem auch noch gewisse "Restleistungsfähigkeit" hindert die Gesamteinschätzung "negativ" insoweit nicht (BAG 20.03.2014, 2 AZR 288/13 ). Die negative Gesundheitsprognose ergibt sich zum einen aus der Berücksichtigung des B.-GMBH-Gutachtens. Dieses wurde zum Zeitpunkt der bereits ununterbrochen bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers erstellt und sieht ausdrücklich vor, dass der Kläger seine Tätigkeit als Lagerverwalter nicht mehr voll umfänglich ausüben kann. Der Kläger darf danach berufsbedingt keinen Abgasbelastungen ausgesetzt werden. Insoweit ist ergänzend zu berücksichtigen, dass nach dem Betriebsgegenstand des Beschäftigungsbetriebes eine Tätigkeit derart, wie sie in der Arbeitsplatzbeschreibung dargestellt wird, die keinen Abgasbelastungen ausgesetzt sein könnte, nicht vorstellbar erscheint. Dass der Kläger ausweislich des B.-GMBH-Gutachtens einen Großteil seiner eigentlichen Tätigkeiten durchaus weiterhin ausüben kann, wenn er keinen Abgasbelastungen ausgesetzt ist, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Denn die Besonderheit des vom Kläger auszuübenden Tätigkeitsspektrums besteht gerade darin, dass sie in einen betrieblichen Zusammenhang eingebunden ist, der typischerweise mit gesetzes- und sonst normkonformen Abgasbelastungen insgesamt verbunden ist. Hinzu kommt, dass dem nationalen Arbeitsrecht "Teilarbeitsunfähigkeit" fremd ist; gemäß § 266 BGB, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, ist der Schuldner nicht zu Teilleistungen berechtigt. Die negative Gesundheitsprognose wird durch die krankheitsbedingten Fehlzeiten in den letzten Jahren ausdrücklich bestätigt. Der Kläger war in den vergangenen drei Jahren jährlich jeweils weit mehr als 30 Krankheitstage arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 11.04.2017 fehlt er sodann ununterbrochen. Die Beklagte hat insoweit dargelegt, ohne dass der Kläger dies substantiiert bestritten hätte, dass die Tage der letzten drei Jahre, an denen der Kläger nicht arbeitsunfähig erkrankt war, ausschließlich der Tage seiner Urlaubsnahme, lediglich Arbeitsversuche darstellten, die als bloße ungewisse "Restleistungsfähigkeit" einzustufen waren. Die Arbeitsversuche des Klägers mündeten danach jeweils wieder in derselben Arbeitsunfähigkeit. Diese Tage der Arbeitsleistung hindern die Gesamteinschätzung "negativ" folglich nicht (BAG 20.03.2014, 2 AZR 288/13 ). Damit ist der Einsatz des Klägers von den US-Stationierungsstreitkräften nicht mehr sinnvoll und verlässlich planbar. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ist nicht zumutbar, weil das Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in einem solchen Maße gestört ist, dass es mit Rücksicht auf die Rechtsposition der US-Stationierungsstreitkräfte nicht aufrechterhalten werden muss (BAG 27.11.2003, 2 AZR 601/12). Die unternehmerische Zielerreichung der US-Stationierungsstreitkräfte in der Form eines ausgewogenen Austauschverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis ist zwischen den Parteien nicht mehr erreichbar. Abgesehen davon kann sich der wichtige Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB, sollte man anderer Auffassung sein, auch aus der vorliegenden Gemengelage von dauerhafter Arbeitsunfähigkeit seit dem 11.04.2017 und zuvor wiederholten kurzfristigen Kurzerkrankungen einschließlich der Arbeitsversuche ergeben. Auch eine derartige Gemengelage kann unter dem Gesichtspunkt einer Gesamtbetrachtung einen wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen (BAG 20.03.2014 - 2 AZR 288/13 ). Diese Gesamtumstände führen auch unter Berücksichtigung des Lebensalters des Klägers und seiner Betriebszugehörigkeit letztlich zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Erreichen des Renteneintrittsalters des Klägers, ohne dass insoweit überhaupt ein Vollzug i. S. d. Austauschs von Leistung und Gegenleistung stattfinden würde. Das Arbeitsverhältnis ist vielmehr aufgrund des fehlenden Leistungsaustauschs sinnentleert. Die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem behindertengerechten Arbeitsplatz besteht vorliegend nicht, auch nicht unter Berücksichtigung möglicher Umorganisation. Die Umsetzung auf einen behindertengerechten Arbeitsplatz scheidet aus. Umsetzungmöglichkeiten, die zur Verbesserung der gesundheitlichen Prognose des Klägers führen würden, sind nach dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht ersichtlich. Etwas Anderes folgt auch nicht daraus, dass - unstreitig - kein bEM-Verfahren vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung durchgeführt worden ist. Die Verpflichtung des Arbeitgebers nach § 84 Abs. 2 SGB IX gegenüber Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkranken, ein BEM durchzuführen, besteht unabhängig von der Art und den Ursachen der Erkrankung. Auch wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten auf unterschiedlichen Grundleiden beruhen, kann sich aus ihnen zumal wenn sie auf eine generelle Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers hindeuten - eine Gefährdung des Arbeitsverhältnisses ergeben, der das BEM entgegenwirken soll (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 59; DLW/Dörner, a. a. O. Rdrn. 835 ff.). Damit sieht das Gesetz einen frühen Beginn der Präventionspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit vor. Sind Beschäftigte länger als sechs Wochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, insbes. dem Betriebsrat, bei schwer behinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, ggf. unter Hinzuziehung von Betriebs- oder Werksarzt, den örtlichen gemeinsamen Servicestellen und des Integrationsamtes mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Personen die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement: s. Kempter/Steinat NZA 2015, 840 ff.; Hoffmann-Remy NZA 2016. 267 ff.). Dafür genügt es. dass die krankheitsbedingten Fehlzeiten insgesamt, ggf. in mehreren Abschnitten, mehr als sechs Wochen betragen haben. Nicht erforderlich ist. dass es eine einzelne Krankheitsperiode von durchgängig mehr als sechs Wochen gab (BAG 24.3.2011 EZA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992 ). Nach Auffassung des BAG (12. 7. 2007 EzA § 84 SGB IX Nr. 3: 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992 ; BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 59) gilt allerdings Folgendes: Kündigt der Arbeitgeber, ohne zuvor dieses Präventionsverfahren durchzuführen. so führt dies für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung: die Einhaltung des Verfahrens gem. § 167 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für Kündigungen gegenüber Schwerbehinderten (ebenso LAG Nürnberg 21.6.2006 NZA-RR

  1. 75 = ZTR 2007, 108; a. A. LAG Nürnberg
  3. 2005 NZA-RR 2005, 523 ) und begründet auch keine Vermutung einer Benachteiligung wegen einer Behinderung (BAG
  5. 2011 EzA § 22 AGG Nr. 4). Die Vorschrift stellt lediglich eine Konkretisierung des dem gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes dar (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 59: s. LAG Hamm 19.7.2016 LAGE § 84 SGB IX Nr. 9): danach ist eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann. d. h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist (BAG 23. 4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55). Es handelt sich damit also keineswegs nur um eine bloße Ordnungsvorschrift mit Appellativcharakter, deren Missachtung in jedem Fall folgenlos bliebe (a. A. SPV-Preis Rn. 1230a; LAG Nürnberg. 31.5.2006 - 4 |9| Sa 933/05, ZTR 2007, 108). Das betriebliche Eingliederungsmanagement ist zwar für sich gesehen kein milderes Mittel i. S. d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durch es können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen -ggf. durch Umsetzungen »freizumachenden« - Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden (BAG 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55 = NZA-RR 2008, 515 ; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = N/Z 2011, 992; LAG Düsseldorf 30.1.2009 LAGE § 1 KSchG Krankheit Nr. 1). Führt der Arbeitgeber kein BEM durch, so hat dies Folgen für die Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Prüfung der betrieblichen Auswirkungen von erheblichen Fehlzeiten (s. Betz/Rehm/Schiepel/Kanne ZTR 2016, 239 ff.: Rupp NZA 2017, 361 ff.). Der Arbeitgeber hat dann von sich aus darzulegen, weshalb denkbare oder vom Arbeitnehmer aufgezeigte Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten nicht in Betracht kommen, Er muss deshalb dann umfassend darlegen und beweisen, warum es in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 59; 13.5.2015 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 61 = NZA 2015, 1249 : LAG BB 11.1.2017, 4 Sa 900/16 - NZA-RR 2017, 297 ). Dabei obliegt es ihm nicht nur. die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG aufzuzeigen. Vielmehr hat er schon nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG auf im Kündigungszeitpunkt bestehende außerbetriebliche Therapiemöglichkeiten Bedacht zu nehmen. Dem Ziel, solche Möglichkeiten zu erkennen, dient wiederum das BEM (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 59: LAG Hamm 19.7.2016 LAGE § 84 SGB IX Nr. 9; LAG Schleswig-Holstein 22.9.2015 NZA-RR 2016, 250 ; s.a. BAG 22.10.2015 EzA Art. 30 EGBGB Nr. 12 = NZA 2016, 473 ; das KSchG muss anwendbar sein; s. Joussen RdA 2017, 57). Der Arbeitgeber kann sich ohne BEM nicht pauschal darauf berufen, ihm seien keine alternativen, der Erkrankung angemessenen Einsatzmöglichkeiten bekannt. Denn der Arbeitgeber darf aus seiner dem Gesetz widersprechenden Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile ziehen, Es bedarf vielmehr eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz und einer nicht durchführbaren leidensgerechten Anpassung und Veränderung des Arbeitsplatzes bzw. eines alternativen Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz (BAG

  2. 2007 EzA § 84.SGB IX Nr. 3; LAG Hamburg
  4. 2011 - 1 Sa 34/11 , AuR 2012, 137 LS: LAG Köln 13.4.2012 LAGE § 81 SGB IX Nr. 10a). Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das betriebliche Eingliederungsmanagement nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-)Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Folglich steht ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegen, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können (BAG 23.4.2008 EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 55; 24.3.2011 EzA § 84 SGB IX Nr. 8 = NZA 2011, 992 ). In Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass § 84 Abs. 2 SGB IX lediglich eine Konkretisierung des gesamten Kündigungsschutzrecht innewohnenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt (BAG 20.11.

§ 1KSch

G Krankheit Nr. 59). Danach ist eine Kündigung zwar unverhältnismäßig und folglich rechtsunwirksam, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann; das bEM ist aber für sich gesehen kein milderes Mittel im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Durchaus können aber solche milderen Mittel, z. B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden. Anhaltspunkte dafür, dass derartige Möglichkeiten vorliegend bestanden hätten, lassen sich dem Vorbringen der Parteien in beiden Rechtszügen nicht entnehmen. Hinzukommt, dass dies nach dem Betriebsgegenstand einerseits und den gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers andererseits nicht vorstellbar erscheint. Die Beklagte hat vielmehr nachvollziehbar dargelegt, dass eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger nicht besteht. Aufgrund der Besonderheiten des hier zu entscheidenden Einzelfalles, wie dargelegt, genügt das Vorbringen der Beklagten, um anzunehmen, dass ein bEM in keinem Fall hätte dazu beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen ergibt sich aus den zuvor dargelegten Umständen; erfolgversprechende Therapiemöglichkeiten sind bereits im Ansatz nicht erkennbar. Auch lässt sich dem B.-GMBH-Gutachten keinerlei Anhaltspunkt dafür entnehmen, wie die tatsächlich vorhandene vertragliche Arbeitsumgebung abweichend gestaltet werden könnte. Irgendwelche Alternativen zu den bestehenden Beschäftigungsbedingungen mit der Aussicht auf eine Reduzierung der Ausfallzeiten hat der Kläger nicht aufgezeigt, insbesondere nicht, wie angesichts des Betriebsgegenstands des Beschäftigungsbetriebes eine vertragliche Tätigkeit ohne Abgasbelastung vorstellbar sein soll, sodass insoweit auch weitergehendes Vorbringen der Beklagten nicht veranlasst war. Abgesehen davon stellt sich das Berufen des Klägers auf das nicht durchgeführte bEM letztlich als treuwidrig dar (Verbot des venire contra factum proprium, § 242 BGB). Der Kläger wurde bereits mit Schreiben vom 15.03.2016 zu einem bEM-Verfahren eingeladen, dem er ausdrücklich durch Schreiben vom 24.03.2016 zustimmte (s. Bl. 73-77 d. A.). Dieses wurde wegen der zwischenzeitlich vom Kläger beantragten Gleichstellung i. S. d. § 2 Abs. 3 SGB IX ausgesetzt, um zugunsten des Klägers später auch ggfls. der Schwerbehindertenvertretung die Teilnahme zu ermöglichen. Als das Verfahren im Juni 2017 noch nicht beendet war, der Kläger aber weiterhin arbeitsunfähig der Arbeit fernblieb, wurde er mit Schreiben vom 23.06.2017 erneut zu einem bEM-Verfahren eingeladen und im Rahmen dessen am 05.07.2017 beim B.-GMBH arbeitsmedizinisch untersucht (s. Bl. 78-84 d. A.). Die gutachterliche Stellungnahme des B.-GMBH sollte als Grundlage des weiteren bEM-Verfahrens dienen. Auf die neuerliche Einladung zum bEM-Verfahren mit Frist zur Rückantwort bis zum 14.07.2017 reagierte der Kläger zunächst nicht, er übersandte nach Erinnerungsschreiben vom 11.08.2017 sodann die bereits am 03.07.2017 unterzeichnete Einwilligung zum neuerlichen bEM-Verfahren. Sodann wurde ein bEM-Gespräch für den 29.09.2017 terminiert. Darauf erwiderte der Kläger, dass er an diesem Tag sich einer Operation unterziehe, sodass er an dem bEM-Gespräch nicht teilnehmen könne (Bl. 90 d. A.). Daraufhin wurde der Kläger aufgefordert, sich mit dem Personalbüro zwecks Terminvereinbarung in Verbindung zu setzen, sobald er gesundheitlich in der Lage sei, an einem bEM-Gespräch teilzunehmen (Bl. 91 d. A.). Mangels Rückmeldung wurde der Kläger am

  1. Januar 2018 erneut angeschrieben, sich bis zum 09.02.2018 beim Personalbüro zu melden, um einen gemeinsamen Termin zu finden (Bl. 92 d. A.). Mit Schreiben vom 07.02.2018 antwortete er, dass er noch arbeitsunfähig erkrankt sei und danach für ein bEM-Gespräch zur Verfügung stehe (Bl. 93 d. A.). Bis zum 23.02.2018 erreichte die zuständige Dienststelle lediglich eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers. Nach Auffassung der Kammer lässt sich angesichts dieser Gesamtumstände noch deutlicher nicht mehr zum Ausdruck bringen, dass der Kläger keinerlei Interesse an der Durchführung eines bEM hatte. Vor diesem Hintergrund stellt es ein widersprüchliches Verhalten dar, sich nunmehr im Zusammenhang mit der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Kündigung auf das schlussendlich von dem Arbeitgeber sodann unterlassene bEM vor Ausspruch der Kündigung zu berufen. Ein weiteres Zuwarten war dem Arbeitgeber folglich nicht zuzumuten (s. LAG Rheinland-Pfalz 10.07.2017 - 3 Sa 153/17 , Beck RS 2017, 134433). Die Rechtsunwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung folgt auch nicht aus der nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der bei den US-Stationierungsstreitkräften gebildeten Betriebsvertretung (§ 72, 79 BPersVertrG). Insoweit gelten für die Beteiligung hinsichtlich der Mitteilung der Kündigungsgründe dieselben Grundsätze wie zu § 102 BetrVG (s. DLW/Dörner, a.a.O., Kap. 4 Rz. 354 ff.). Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitteilen (§ 102 Abs. 1 BetrVG). Dabei ist zu beachten, dass die Substantiierungspflicht im Kündigungsschutzprozess nicht das Maß für die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 102 BetrVG ist (LAG Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05 , FA 2006, 189 LS). Der Umfang der Unterrichtungspflicht orientiert sich an dem vom Zweck des Kündigungsschutzprozesses zu unterscheidenden Zweck des Anhörungsverfahrens. Es zielt nicht darauf ab, die selbstständige Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung zu gewähren. Der Betriebsrat ist kein "Gericht", dass über Anträge des Arbeitgebers entscheidet, sondern er soll Partner des Arbeitgebers in einem zwar institutionalisierten, aber vertrauensvoll zu führenden betrieblichen Gespräch sein (BAG 28.08.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 4). Mit Kündigungsgründen sind folglich nicht nur die wichtigsten Kündigungsgründe gemeint, vielmehr hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über alle Tatsachen und subjektiven Vorstellungen zu unterrichten, die ihn zu der Kündigung veranlassen (BAG 24.11.1983, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 54). Bei einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung gegenüber einem angestellten Arzt wegen sexuellen Missbrauchs von Patientinnen gehören zur notwendigen ausreichenden Information über die Tatvorwürfe z. B. Angaben über die äußeren Umstände der Untersuchungen, über die konkreten Beschwerden der Patientinnen sowie über die Art und Weise der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Untersuchungshandlungen (LAG Köln 29.11.2005 NZA-RR 2006, 443 ). Denn § 102 BetrVG soll dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, durch seine Stellungnahme auf den Willen des Arbeitgebers einzuwirken und ihn durch Darlegung von Gegengründen u.U. von seiner Planung, den Arbeitnehmer zu entlassen, abzubringen (vgl. BAG 28.02.1974 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 8). Andererseits muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nur diejenigen Gründe mitteilen, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und für seinen Kündigungsentschluss maßgebend sind (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; 5.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 26.09.2004 EzA § 102 BetrVG 201 Nr. 10). Das ist auch dann der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht (BAG 13.05.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 7; LAG Köln 27.01.2010 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 9). Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen eines - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10; LAG B.-GmbHen-Württemberg 11.08.2006 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; s.a. LAG Hamm 20.10.2005 - 8 Sa 205/05 , FA 2006, 189 LS). Wenn dem Betriebsrat insoweit Gelegenheit gegeben werden soll, sich zu der beabsichtigten Kündigung zu äußern, dann muss er die Wirksamkeit dieser Kündigung auch beurteilen können. Das ist aber nur möglich, wenn er alle Tatsachen kennt, auf die der Arbeitgeber seine Kündigung stützt. Dazu gehören auch dem Arbeitgeber bekannte, seinen Kündigungsgründen widerstreitende Umstände (LAG Sachsen-Anhalt 05.11.1996 NZA-RR 1997, 325 ; vgl. ausf. KR/Etzel § 102 BetrVG Rn. 62), z. B. Entlastungszeugen für Fehlverhalten des Arbeitnehmers (LAG Köln 30.09.1993 LAGE § 102 BetrVG 1972 Nr. 36), allgemein entlastende, bekannte Umstände (LAG Nürnberg 22.06.2010 - 5 Sa 820/08 , AuR 2010, 443 ; Verdachtskündigung; ArbG Düsseldorf 06.04.2011 - 14 Ca 8029/10 , AuR 2011, 314 LS; MAVO Kath. Kirche) oder eine Gegendarstellung des Arbeitnehmers (BAG 31.08.1989 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 75; vgl. dazu LAG Köln 05.06.2000 NZA-RR 2001, 168 LS zu § 72 a NWPersVG). Die maßgeblichen Tatsachen muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat substantiiert mitteilen. Die pauschale Angabe von Kündigungsgründen oder die Angabe eines Werturteils allein genügen nicht (vgl. BAG 27.06.1985 EzA § 102 BetrVG 1972 NR. 60). Angaben wie "Arbeitsverweigerung", "hohe Krankheitszeiten", "ungenügende Arbeitsleistung", "fehlende Führungsqualitäten" sind folglich nicht ausreichend (LAG Schleswig-Holstein 30.10.2002 NZA-RR 2003, 310 ). Folglich muss der Arbeitgeber die aus seiner Sicht die Kündigung begründenden Umstände (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10) so genau und umfassend darlegen, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und sich über seine Stellungnahme schlüssig zu werden (vgl. BAG 13.07.1978 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 35; LAG Hamm 11.01.2006 - 3 Sa 9/05 - FA 2006, 189 LS). Zu berücksichtigen ist aber, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 102 BetrVG nur die aus seiner Sicht tragenden Umstände mitteilen muss (BAG 15.07.2004 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 54; 16.09.2004 EzA § 102 2001 Nr. 10; 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607 ). Erst eine bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreführende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung. Zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats gehört auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsame Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen können (BAG 03.11.2011 EzA § 1 KSchG Verhaltenbedingte Kündigung Nr. 79 = NZA 2012, 607 ). Eine Verletzung der Mitteilungspflicht liegt insgesamt nur dann vor, wenn er dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss (mit)bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhalts darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten (APS/Koch § 102 BetrVG Rn. 88ff.). Das ist nicht der Fall, wenn er kündigungsrechtlich objektiv erhebliche Tatsachen nicht mitteilt, weil er darauf die Kündigung zunächst nicht stützen will, denn eine nur bei objektiver Würdigung unvollständige Mitteilung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG (BAG 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5). Demgegenüber genügt die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen - insbes. unter bewusster Verschweigung der wahren Kündigungsgründe - nicht. Kommen andererseits aus der Sicht des Arbeitgebers mehrere Kündigungssachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt ein bewusstes Verschweigen einer - von mehreren - Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG 16.09.2004 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 10). Allerdings führt die subjektive Determination nicht dazu, dass der Arbeitgeber auf eine Mitteilung persönlicher Gründe ganz verzichten darf, auch wenn er sie nicht berücksichtigt. Der Arbeitgeber muss deshalb im Allgemeinen das Lebensalter und die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie einen eventuellen Sonderkündigungsschutz als unverzichtbare Daten für die Beurteilung der Kündigung dem Betriebsrat mitteilen. Das gilt auch für einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund, da dem Betriebsrat keine persönlichen Umstände vorenthalten werden dürfen, die sich im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG 06.10.2005 EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66). Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber aus seiner Sicht unrichtige oder unvollständige Sachdarstellungen unterbreitet (BAG 18.05.1994, 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 85, 86). Damit wird es dem Arbeitgeber insbes. verwehrt, dem Betriebsrat den Sachverhalt irreführend zu schildern, damit sich die Kündigungsgründe als möglichst überzeugend darstellen (ArbG Berlin 25.01.2002 NZA-RR 2003, 85 ). Beabsichtigt ein Arbeitgeber, ein Arbeitsverhältnis wegen Diebstahls oder des Verdachts auf Diebstahl zu kündigen, hat er nach z. T. vertretener Auffassung den in seinem Betrieb gebildeten Betriebsrat auch über den Verlauf des Arbeitsverhältnisses und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung zu unterrichten (LAG Schleswig-Holstein 10.01.2012 LAGE § 102 BetrVG 2001 Nr. 15). Dies führt mittelbar zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der verwertbare Sachverhalt die Kündigung nicht trägt, d. h. wenn es der sachlichen Rechtfertigung der Kündigung nach § 1 KSchG oder § 626 BGB bedarf und dazu der (zuvor dem Betriebsrat) mitgeteilten Kündigungssachverhalt nicht ausreicht (sog. subjektive Determinierung der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers; vgl. BAG 22.09.1994 EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 86; 11.12.2003 EzA § 102 BetrVG 2001 Nr. 5; 22.04.2010 - 6 AZR 828/08 , EzA-SD 12/2010 S. 3; LAG Schleswig-Holstein 30.10.2002 NZA-RR 203, 310). Der Arbeitgeber kann sich auch nicht auf den Kündigungsgrund der dauernden Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung berufen, wenn er der MAV nur Gründe aus dem Bereich häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat (LAG Berlin-Brandenburg 03.11.2010 - 15 Sa 1738/10 ; ZTR 2011, 181 LS). Unterrichtet der Arbeitgeber deshalb z.B. den Betriebsrat von einer beabsichtigten betriebsbedingten Änderungskündigung mit dem Ziel, eine unselbstständige Betriebsabteilung wegen hoher Kostenbelastung zu sanieren, nur über die wirtschaftlichen Verhältnisse des unselbstständigen Betriebsteils, nicht aber zugleich über die Ertragslage des gesamten Betriebes, dann kann er sich im Kündigungsschutzprozess jedenfalls nicht auf ein dringendes Sanierungsbedürfnis des Betriebes berufen (BAG 11.10.1989 EzA § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64). Informiert der Arbeitgeber gem. § 102 BetrVG nicht auch über Begleitumstände, die dem an sich eine Kündigung tragenden Sachverhalt ein besonderes Gewicht verleihen und für die Interessenabwägung erhebliche Bedeutung haben (können), so sind diese Begleitumstände bei der Prüfung der Berechtigung der Kündigung nicht verwertbar. Ohne wenigstens einen Hinweis auf das Vorliegen solcher Begleitumstände ist der Betriebsrat mit diesen nicht befasst und braucht insbes. nicht von sich aus solche Umstände zu ermitteln, in dem er die ihm übergebenen Unterlagen auf solche Umstände hin prüft und auswertet (LAG Hessen 15.09.1998 NZA 1999, 269 LS). Darüber hinaus ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es für die Wirksamkeit der Anhörung insbesondere unerheblich ist, ob der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung widerspricht, ob ein derartiger Widerspruch erheblich ist oder nicht und ob der Betriebsrat, wenn er die gegebenen Informationen nicht für ausreichend gehalten hat, keine weitere Angaben ausdrücklich angefordert hat. Denn der Arbeitgeber ist verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt näher so zu umschreiben, dass der Betriebsrat ohne eigene Nachforschungen oder Rückfragen die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe überprüfen kann. Unterlässt es der Arbeitgeber aber, den Betriebsrat über die Gründe der Kündigung zu unterrichten, z. B. in der irrigen oder vermeintlichen Annahme, dass dieser bereits über den erforderlichen und aktuellen Kenntnisstand verfügt, so liegt keine ordnungsgemäße Einleitung des Anhörungsverfahrens vor (BAG 25.06.1985, EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 60). Vorliegend ist die Mitteilung des Arbeitgebers an die Betriebsvertretung vom 5.3.2018 zwar - unstreitig - insoweit inhaltlich unzutreffend, als dort (S.
  2. = Bl.
  3. d. A.) für das Kalenderjahr 2018 59 Kalendertage krankheitsbedingt als bezahlt benannt werden. Dass dies nicht zutrifft, ergibt sich zunächst bereits aus der benannten Gesamtsumme an Lohnfortzahlungskosten für die Jahre 2013 bis 2018, die angesichts des Arbeitseinkommens des Klägers dann nicht zutreffend sein kann, zum anderen, wie von der Beklagten dargelegt, aus der Anlage 1 zur Anhörung der Betriebsvertretung vom 05.03.2018 (Bl. 95 ff. d. A.), die nach der Darstellung der Beklagten eine Aufstellung enthält, die die Kalendertage 2018, an denen der Kläger krankheitsbedingt gefehlt hat, nicht als bezahlt ausweisen. Dieses Vorbringen hat der Kläger nicht bestritten, so dass es als unstreitig anzusehen ist und letztlich wird auch aus dem Gesamtzusammenhang des Unterrichtungsschreibens an die Betriebsvertretung einerseits und der Anlage 1 andererseits hinreichend deutlich, dass es sich um nicht bezahlte Krankheitstage handelt, sodass allenfalls eine missverständliche, nicht aber eine unrichtige Unterrichtung der Betriebsvertretung gegeben ist. Abgesehen davon hat der Arbeitgeber vorliegend die Kündigung nicht maßgeblich auf Entgeltfortzahlungskosten gestützt, sondern auf die dauerhafte Abwesenheit des Klägers von seinem Arbeitsplatz und die damit verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf andere Arbeitnehmer, die die vom Kläger vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zusätzlich zu den eigenen Tätigkeiten bewältigen müssen (s. Bl. 97 d. A.). Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren rechtfertigt keine abweichende Beurteilung des insoweit maßgeblichen Lebenssachverhalts. Soweit der Kläger (Bl. 226 d. A.) darauf hinweist, dass ein bEM-Verfahren nicht durchgeführt wurde, dies aber dem Kläger nicht vorgehalten werden könne, weil ein Arbeitnehmer nicht verpflichtet sei, während bestehender Arbeitsunfähigkeit entsprechenden Weisungen des Arbeitgebers nachzukommen, folgt die Kammer dem nicht. Der Kläger hat, wie im Einzelnen dargelegt, über einen langen Zeitraum immer wieder und schlussendlich unmissverständlich deutlich gemacht, dass er an der Durchführung nicht interessiert ist. Davon, dass das bEM ausschließlich den Interessen des Arbeitgebers dient, kann im Hinblick auf die gesetzliche Zielsetzung, eine störungsfreie Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen, nicht ernsthaft ausgegangen werden. Für den Arbeitgeber war es vorliegend aufgrund der Gesamtumstände des hier zu entscheidenden konkreten Lebenssachverhalts schlussendlich keinesfalls mehr zumutbar, ein bEM auf einen Zeitpunkt nach der Beendigung der Arbeitsunfähigkeit, die zu keinem Zeitpunkt absehbar war, aufzuschieben. Soweit der Kläger die ordnungsgemäße Anhörung der Betriebsvertretung im Hinblick auf die Bezeichnung der 59 Krankheitstage aus 2018 als "bezahlt" beanstandet, folgt die Kammer dem aus den zuvor dargestellten Gründen nicht. Soweit der Kläger behauptet, eine dauerhafte Störung des Austauschs von Leistung und Gegenleistung sei nicht gegeben, ist zunächst festzustellen, dass tatsächliches Vorbringen insoweit vollständig in beiden Rechtszügen fehlt. Vielmehr hat anhand der unstreitigen Fehltage bereits im Kalenderjahr 2015, berücksichtigt man zusätzlich die bezahlten Jahresurlaubstage, ein signifikanter Leistungsaustausch nicht mehr stattgefunden, noch weniger im Kalenderjahr
  4. Vielmehr ist bereits für diese Kalenderjahre davon auszugehen, dass der Austausch von Arbeitsleistung gegen Vergütung nicht mehr stattgefunden hat, was sodann für die Zeit ab dem 11.04.2017 zwischen den Parteien unstreitig ist. Aus dem Vorbringen des Klägers in beiden Rechtszügen lässt sich nichts Anderes entnehmen, als dass unter Berücksichtigung des B.-GMBH-Gutachtens ein Leistungsaustausch zukünftig nicht stattfinden wird. Denn im Hinblick auf den Betriebsgegenstand bleibt auch hinsichtlich der vermeintlich vom Kläger noch durchführbaren Teiltätigkeiten völlig unklar, wie dies ohne Abgasbelastung möglich sein soll. Das Vorbringen des Klägers verhält sich dazu in beiden Rechtszügen nicht. Soweit der Kläger darauf hingewiesen hat, dass der Arbeitgeber alles Zumutbare unternehmen muss, um den Arbeitnehmer im Arbeitsprozess zu halten und dass er von vorneherein darlegen muss, dass er seiner dahingehenden Prüfpflicht genügt hat und nicht erst dann, wenn der Arbeitnehmer geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten aufgezeigt hat (BAG 26.11.2009 - 2 AZR 272/08 ), ist zum einen zu berücksichtigen, dass genau dem Aufzeigen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten das gesetzlich vorgesehene bEM dient, dem der Kläger sich vorliegend, wie dargelegt, ohne nachvollziehbare Gründe entzogen hat. Sich nunmehr auf eine sich daraus resultierende Darlegungslast des Arbeitgebers zu berufen, verstößt gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium, § 242 BGB). Hinzu kommt, dass eine entsprechende Prüfung dann entbehrlich ist, wenn der Grund, der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf dem bisherigen Arbeitsplatz entgegensteht, es zugleich ausschließt, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz oder zu anderen Bedingungen weiter zu beschäftigen (BAG a. a. O.). Das ist vorliegend deshalb der Fall, weil angesichts des Betriebsgegenstandes und der vertraglich geschuldeten Arbeitstätigkeit des Klägers nach Maßgabe der Arbeitsplatzbeschreibung es von vornherein als nicht vorstellbar erscheint, dass derartige Tätigkeiten ohne Abgasbelastungen überhaupt gegeben sein können. Aufgrund dieser Besonderheit des hierzu entscheidenden Lebenssachverhalts wäre es Sache des Klägers gewesen, angesichts seiner intensiven Kenntnis aller maßgeblichen Einzelumstände nach dem Prinzip der Sachnähe eine entsprechende veränderte und seinen gesundheitlichen Einschränkungen genügende Arbeitstätigkeit im Rahmen des bEM oder zumindest im vorliegenden Rechtstreit aufzuzeigen. Daran fehlt es in beiden Rechtszügen vollständig; ein bEM hat, wie bereits dargelegt, allein aufgrund des Verhaltens des Klägers nicht stattgefunden. Soweit der Kläger (Bl. 250 d. A.) dargestellt hat, dass ihm im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme am 07.11.2016 eine Tätigkeit als Vehicle Operator zugewiesen worden sei, im Rahmen derer Verrichtung er weiterhin Abgasbelastungen ausgesetzt gewesen sei, bleibt unklar, was der Kläger damit zum Ausdruck bringen will, nachdem seine vertraglich geschuldete Tätigkeit Abgasbelastungen unstreitig ausgesetzt ist. Noch weniger nachvollziehbar ist der Hinweis, sein ehemaliger Arbeitsplatz als Supply Clerk sei noch vorhanden und dort bestehe weiter Arbeitsbedarf, denn nach seinem Vorbringen ist es gerade diese Tätigkeit, die seine gesundheitlichen Einschränkungen verursacht hat, weil sie mit Abgasbelastung verbunden ist. Das Vorbringen der Beklagten, dass er insoweit von vornherein nicht als Vehicle Operator, sondern als Supply Clerk eingesetzt war, hat der Kläger sodann nicht mehr bestritten, auch nicht, dass er die Wiedereingliederungsmaßnahme, die er am 07.11.2016 begonnen hatte, bereits nach drei Tagen wieder abbrach. Dies hat die Beklagte durch den Wiedereingliederungsplan (Bl. 257 d. A.) belegt, der sowohl als Art der Tätigkeit "Supply Clerk" beinhaltet, als auch den Vermerk "abgebrochen am 10.11.2016". Nach alledem erweist sich die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers als rechtswirksam; folglich war das angefochtene Urteil auf die Berufung der Beklagten hin aufzuheben und die Kündigungsschutzklage des Klägers abzuweisen. Allerdings steht dem Kläger damit gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG Urlaubsabgeltung in Höhe von 7.673,82 EUR brutto zu. Die Beklagte hat die Berechnung dieses Betrages im Einzelnen begründet (Bl. 269, 270 d. A.); soweit der Kläger abweichend davon 11.454,54 EUR (Bl. 261 d. A.), 7.753,84 EUR (Bl. 288 d. A.) und erstinstanzlich 7.636,36 EUR geltend gemacht hat, ist nicht nachvollziehbar, wie der Kläger zu den jeweiligen Zahlungsbeträgen gelangt ist. Mit dem substantiierten Vorbringen der Beklagten hat er sich nicht auseinandergesetzt, sodass dieses als unstreitig anzusehen ist mit der Maßgabe, dass der von der Beklagten berechnete Betrag zugrunde gelegt wurde, weil davon auszugehen ist, dass sich der Kläger hilfsweise auf diesen Betrag im Verhältnis zu dem etwas geringeren erstinstanzlich geltend gemachten Betrag berufen hat. Der weitergehende Hilfsantrag insoweit war folglich zurückzuweisen. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Erteilung eines qualifizierten und wohlwollenden Arbeitszeugnisses ist zwischen den Parteien unstreitig, sodass dem Hilfsantrag des Klägers insoweit stattzugeben war. Nach alledem war die Beklagte auf die Hilfsanträge des Klägers, die er für diesen Fall gestellt hat, weitgehend antragsgemäß zu verurteilen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 , 91 , 92 ZPO. Für eine Zulassung der Revision war nach Maßgabe der gesetzlichen Kriterien des § 72 ArbGG keine Veranlassung gegeben. 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