(4)Der Mieter kann mit einer Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht nur dann ausüben, wenn er dies der Vermieterin mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete schriftlich angekündigt hat." Diese AVB nimmt die Klägerin regelmäßig, auch im vorliegenden Fall, zum Anlass, das Mietkonto in Salden- bzw. Kontokorrentform zu führen. Soweit sie einen Schuldbetrag irgend einer Art zu Lasten, aber auch zu Gunsten des jeweiligen Mieters (zum Beispiel bezüglich Mahnauslagen, Verzugszinsen oder Nebenkostenabrechnungen) sieht, stellt sie diesen in das Konto ein und verrechnet dann die von den Mietern geleisteten Zahlungen mit dem jeweils "festgesetzten" Saldo auch dann, wenn die Zahlung der Mieter betragsmäßig der geschuldeten jeweiligen Monatsmiete entspricht oder gar ausdrücklich mit Leistungsbestimmung entrichtet wird. Im Jahr 1997 forderte die Klägerin von den Beklagten eine Zustimmung zur Erhöhung der Nettomiete um monatlich DM 126,00 ab April 1997. Die Beklagten stimmten diesem Verlangen nicht zu, weshalb die Klägerin beim Amtsgericht Horb a.N. unter dem Aktenzeichen 1 C 316/97 Zustimmungsklage erhob. Dieser Rechtsstreit endete durch Urteil des Amtsgerichts Horb a.N. vom 20.10.1999, mit dem die Beklagten entsprechend dem Antrag der Klägerin zur Zustimmung verurteilt wurden. Gleichwohl hatten die Beklagten zunächst die verlangte erhöhte Miete für die Monate April bis August 1997 an die Bundeskasse in Koblenz, die von der Klägerin den Beklagten als für Zahlungen im Rahmen des Mietverhältnisses zuständige Stelle benannt worden war, entrichtet. Die Bundeskasse Koblenz hatte allerdings die Beklagten aufgefordert, den ursprünglichen Mietzins zu bezahlen und jedenfalls die für die Monate Juli und August 1997 geleisteten angeblichen Überzahlungen von den laufend geschuldeten Mietzahlungsverpflichtungen in Abzug zu bringen und in Zukunft die alte Miete weiter zu bezahlen (Bl. 74/75 und 105/106 GA), was die Beklagten getan haben. In jenem Mieterhöhungsverfahren hatten die Beklagten unter anderem geltend gemacht, die Mieterhöhung sei deshalb nicht berechtigt, weil Baumängel beständen, Fenster undicht seien und es zu diesen hereinregne. In jenem Prozess hatte die Klägerin dem Gericht durch Schriftsatz vom 16.07.1997 (Anlage B3 zum Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 29.10.2001 = Bl. 47/51 GA) unter anderem vorgetragen, die Beklagten hätten der Klägerin mit einem am 03.06.1997 eingegangenen Schreiben der Klägerin angezeigt, in vier Zimmern ihrer Wohnung regne es trotz der in der Vergangenheit durch den Hausmeister bereits durchgeführten Reparaturarbeiten im Fensterbereich herein; die Fenster müssten erneut abgedichtet werden, ein Fenster werde im Herbst dieses Jahres (sc: 1997) ersetzt; es sei vorgesehen, den beanstandeten PVC-Belag ebenfalls zu ersetzen. Dies erfolgte im Dezember 1997. Im Rechtsstreit 1 C 316/97 des Amtsgerichts Horb a. N. hatten die Beklagten auch vorgetragen, diese Mängel hätten mindernden Einfluss auf die Miete. Im Urteil jenes Prozesses wies das Gericht diesen Einwand der Beklagten mit der Begründung ab, diese - im übrigen feststehenden - Mängel seine nicht schwer zu behebe und hätten deshalb keine Einfluss auf die Mietpreisbildung dem Grunde nach. Wegen dieser im Mieterhöhungsprozess unberücksichtigt gebliebenen Mängel minderten die Beklagten die Miete für die Zeit von Juni bis Dezember 1997 um 10 % der Nettomiete (7 x 82,23 DM), insgesamt um 575,61 DM, die sie zu einem von keiner Seite vorgetragenen Zeitpunkt gegen laufende Mietzahlungsverpflichtungen aufrechneten. Nach Abschluss des Rechtsstreits auf Zustimmung zu Mieterhöhung zahlten die Beklagten zwar die Mietdifferenz zwischen der ursprünglichen und der erhöhten Miete, nicht aber die von der Klägerin auf Grund ihrer allgemeinen Vertragsbedingungen mit Sätzen zwischen 4,95 % und 5,68 % insgesamt mit 290.71 DM berechneten Verzugszinsen. Zumindest am 27.01., am 17.02, am 08.03. und am 15.03.200 fiel in der Wohnung der Beklagten die Heizungs- und Warmwasserversorgung aus. Für diese Tage räumte die Klägerin den Beklagten jeweils eine Mietminderung um 100 % mit insgesamt 109,64 DM ein. Die Beklagten, die einen um das Doppelte höheren Ausfall behaupten, minderten in den Monaten Januar bis März die Grundmiete um jeweils 20 %, weshalb sie -rechnerisch falsch überhöht- die laufenden Mietzahlungen um den Betrag von weiteren DM 646,09 gekürzt haben. Die Beträge Mietminderung für undichte Fenster usw. in Höhe vonDM575,61Verzugszinsen in Höhe vonDM290,71Mietminderung wegen Heizungsausfall in Höhe vonDM646,09 ------------insgesamt: DM 1.512,41 stellen die ursprüngliche Klagforderung dar. In dieser Höhe hatte die Klägerin gegen beide Beklagte unter dem 31.08.2000 Mahnbescheid beim Amtsgericht Stuttgart (Az. 00-0278724-1-7 und 00-0278724-2-5) erwirkt. Diese hat sie nach Widerspruch nicht weiter betrieben, insbesondere keinen Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens nach § 696 ZPO gestellt, vielmehr eigenständig die gegenständliche Klage erhoben. Mit dieser verfolgte sie zunächst die Verurteilung der Beklagten in einen Hauptforderungsbetrag von DM 1.512,41 nebst 3% Zinsen über dem Basiszins aus höhen- und zeitmäßig gestaffelten Beträgen sowie 30 DM Mahnkosten. Die Klage wurde den Beklagten am 11.10. 2001 zugestellt. Am 09.10.2001 bezahlten die Beklagten an die Klägerin DM 261,53, wobei über den Verwendungszweck dieser Zahlung von keiner Seite vorgetragen ist. Weiter bezahlten die Beklagten an die Klägerin am 30.10.2001 per Dauerauftrag DM 1.321,31 mit entsprechender Leistungsbestimmung die Miete für November 2001. Die Klägerin verrechnete diese Zahlungen entsprechend ihrer oben dargestellten Vertragsbestimmungen auf die angeblich bestehenden Restschulden und änderte den Klageantrag mit Zustimmung der Beklagten auf Feststellung, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt.; hilfsweise macht sie den Zahlungsantrag weiter geltend. Die Klägerin trägt vor, über die von ihr eingeräumte Mietminderung hinaus bestünden keine weiteren Ansprüche der Beklagten auf Mietminderung. Wenn überhaupt, dann hätten unerhebliche Mängel vorgelegen. Auch wenn die Klägerin an den Fenstern tätig gewesen sei und zwei Fenster habe auswechseln lassen, genüge dies nicht zum Nachweis, dass im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich mietminderungsfähige Beeinträchtigungen vorgelegen hätten; die Arbeiten könnten auch zur Substanzerhaltung vorgenommen worden sein. Wegen der schadhaften Fenster sei eine Minderung verwirkt, weil die Beklagten die aus ihrer Sicht gerechtfertigte "alte" Grundmiete weitergezahlt hätten. Die Tilgungsklausel in den Allgemeinen Vertragsbedingungen sei wirksam. Für diese Regel spreche der Gesichtspunkt der Risikobeherrschung. Das Interesse des Klauselverwenders liege in einer kostengünstigen und mittels EDV beherrschbaren Bearbeitung von Zahlungseingängen, selbst und gerade wenn es sich um Teilzahlungen handele. Hinzu komme das Interesse an einer vom Aufwand her beherrschbaren Durchführung von Rechtsstreitigkeiten. Die Klausel komme auch dem Interesse des Mieters entgegen. Im Rahmen des Geschäfts der Massenvermietung sei eine für den Vermieter zumutbare andere Klausel schlechterdings nicht vorstellbar. Sie entspreche den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise. Dem Mieter sei es ein Leichtes, bei vertragstreuem rechtmäßigen Verhalten das geringe in der Klausel liegende Risiko zu beherrschen. Die Klausel der Anrechnung von Teilleistungen auf die jüngste fällige Schuld sei im Verhältnis zu § 366 Abs. 2 BGB eine Besserstellung des Mieters. Darüber hinaus sei der Klausel sogar der bedeutende Verzicht des Verwenders auf sein Recht aus § 266 BGB, Teilleistungen zurückzuweisen, zu entnehmen. Bezüglich der Entscheidung der Kosten des Mahnverfahrens in diesem Rechtsstreit gebe es keine rechtliche Regelung, die einer solchen Entscheidung widerspreche, nachdem das Mahnverfahren noch nicht zu einer Rechtshängigkeit, also auch nicht hinsichtlich der Kosten, geführt habe. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass der Rechtsstreits in der Hauptsache erledigt ist; hilfsweise: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin DM 1.512,41 nebst DM 30,00 Mahnkosten sowie 3 % Zinsen über dem Basiszins aus DM 4.213,71 vom 01.05.2000 bis 02.05.2000, aus DM 3.023,96 vom 03.05.2000 bis 04.05.2000, aus DM 4.213,07 vom 05.05.2000 vom 05.05.2000 bis 22.05.2000, aus je DM 866,32 vom 23.05.2000 bis 31.05.2000 und vom 06.06.2000 bis 03.07.2000, aus DM 1.512,41 vom 04.07.2000 bi 31.07.2000, aus DM 323,30 vom 01.08.2000 bis 03.08.2000, aus DM 1.512,41 vom 04.08.2000 bis 31.08.2000, aus DM 323,30 vom 01.09.2000 bis 04.09.2000, aus DM 1.512,41 vom 05.09.2000 bis 02.10.2000, aus DM 323,20 vom 03.10.2000 bis 05.10.2000, aus DM 1.512,41 vom 06.10.2000 bis 18.10.2000, aus DM 733,27 vom 19.10.2000 bis 31.10.2000, aus DM 1.512,41 vom 01.11.2000 bis 01.12.2000, aus DM 224,70 vom 02.12.2000 bis 04.12.2000, aus DM 1.512,41 vom 04.12.2000 bis 02.01.2001, aus DM 224,70 vom 03.01.2001 bis 04.01.2001, aus DM 1.512, 41 vom 05.01.2001 bis 31.01.2001, aus DM 224,70 vom 01.02.2001 bis 05.02.2001, aus DM 1.512,41 vom 06.02.2001 bis 01.03.2001, aus DM 224,70 vom 02.03.2001 bis 05.03.2001, aus DM 1.512,41 vom 06.03.2001 bis 02.04.2001, aus DM 224,70 vom 03.04.2001 bis 04.04.2001, aus DM 1.512,41 vom 05.04.2001 bis 02.05.2001, aus DM 224,70 vom 03.05.2001 bis 04.05.2001, aus DM 1.512,41 vom 05.05.2001 bis 31.05.2001, aus DM 224,70 vom 01.06.2001 bis 05.06.2001, aus DM 1.512,41 vom 06.06.2001 bis 02.07.2001, aus DM 224,70 vom 03.07.2001 bis 04.07.2001, aus DM 1.512,41 vom 05.07.2001 bis 31.07.2001, aus DM 224,70 vom 01.08.2001 bis 03.08.2001, aus DM 1.512,41 vom 04.08.2001 bis 31.08.2001, aus DM 224,70 vom 01.09.2001 bis 04.09.2001 und aus DM 1.512,41 ab 05.09.2001 zu bezahlen. Weiter beantragt die Klägerin, die Beklagten auch in die Kosten der Mahnverfahren des Amtsgerichts Stuttgart Az. 00-278724-1-7 und 00-278724-2-5 zu verurteilen. Die Beklagten beantragen, die Klage im Haupt- und Hilfsantrag abzuweisen. Die Beklagten tragen vor, wegen undichte Fenster, zu denen es hereingeregnet habe und wodurch ein Zimmerfußboden in Mitleidenschaft gezogen worden sei, sei die Grundmiete in der Zeit von Juni bis Dezember 1997 um 10%, also um insgesamt DM 575,61 gemindert gewesen. Weiter sei in den Monaten Januar bis März 2000 die Heizungs- und Warmwasserversorgung an insgesamt acht Tagen ausgefallen; dadurch sei die Grundmiete um insgesamt DM 646,09 gemindert gewesen, wobei wesentlich zu berücksichtigen sei, dass es nach dem Ausfall der Fernheizung jeweils bis zu zwei Tagen gedauert habe, bis die Wohnung wieder warm geworden sei. Wegen der Einzelheiten des Parteienvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Gründe Die ursprünglich erhobene Klage war zulässig. Insbesondere stand ihr nicht die anderweitige Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO wegen der Tatsache entgegen, dass die Klägerin die gleichen Ansprüche durch die genannten Mahnbescheidsverfahren beim Amtsgericht -Mahngericht- Stuttgart durchzusetzen versucht hat. Die gegen beide Beklagten am 31.08.2000 ergangenen Mahnbescheide hat die Klägerin trotz des eingelegten Widerspruchs der hiesigen Beklagten jedenfalls bis zur Erhebung der Klage in dieser Sache nicht weiter verfolgt. Insbesondere hat die Klägerin nicht den ihr nach § 696 ZPO angezeigten und zumindest offenstehenden Weg gewählt, das von ihr eingeleitete Mahnverfahren rechtzeitig im Sinne des § 696 Abs. 3 ZPO in das Streitverfahren überzuleiten. Nachdem dies weder rechtzeitig noch bis zur Klageerhebung im vorliegenden Rechtsstreit geschehen ist, besteht keine anderweitige Rechtshängigkeit (Zöller/Stephan, Zivilprozessordnung, 21. Aufl., § 261 ZPO Rn. 2 m. w. Nachw.). Auf diese Umstände sind die Parteien in der mündlichen Verhandlung ausführlich hingewiesen worden. Auf den vorliegenden Rechtsstreit war zwar das ab. 1.9.2001 geltende Mietrecht anzuwenden (Art. 229 § 3 EGBGB), aber das vor dem 1.1.2002 geltende sonstige Schuldrecht (Art. 229 § 4 Abs. 1 EGBGB). Die Klageänderung vom 15.11.2001 ist zulässig, weil die Beklagten zugestimmt haben, § 263 1. Alt. ZPO. Danach war in der Sachprüfung die Klage mit ihrem Hauptantrag abzuweisen; dagegen hatte der Hilfsantrag teilweise Erfolg. I. Zum Hauptantrag: Der mit der Klageänderung gestellte Hauptantrag ist unbegründet: Zum einen ging die Zahlung der Beklagten über DM 261,53 am 09.10.2001 bei der Klägerin zwar nach der am 04.11.2001 erfolgten Anhängigmachung der Klage, aber nach der am 11.10.2001 eingetretenen Rechtshängigkeit ein. Eine Erledigung der Hauptsache kann aber erst nach Rechtshängigkeit, nicht schon nach Anhängigkeit eintreten (BHGZ 83, 12 ff. m. w. Nachw.). Die Gegenmeinung (vgl. Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 21. Aufl. § 91a ZPO Rn. 40 - 42 m. w. Nachw.) ist schon auf Grund der ab 1.1.2002 geltenden Neufassung des § 269 Abs. 3 ZPO, wonach über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden ist, wenn der Anlass zur Klageerhebung vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin unverzüglich zurückgenommen wurde, nicht mehr haltbar. Die am 30.10.2001 erfolgte Zahlung über weitere DM 1.321,31 liegt zwar nach Rechtshängigkeit der Klage, bewirkte aber dennoch keine entsprechende Teilerledigung der Hauptsache, weil die Beklagten insoweit eine ausdrückliche andere Leistungsbestimmung, nämlich Zahlung der Miete für den Monat November 2001, getroffen haben. Diese Leistungsbestimmung gilt nach § 366 Abs. 1 BGB. (Gleiches gälte im übrigen für den am 09.11.2001 geleisteten Betrag, wenn man eine Erledigung bereits nach Anhängigkeit der Klage annehmen würde, weil die Beklagten auch hier eine ausdrückliche Leistungsbestimmung -Zahlung von rückständigen Mietnebenkosten- bestimmt hatten.) § 366 BGB ist zwar nachgiebiges Recht. Er ist aber durch Nr. 4 Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Klägerin nicht wirksam abbedungen. Denn diese AGB- Klausel der Klägerin ist unwirksam, weil sie gegen § 569 Abs. 5 BGB n.F. (früher: § 554 Abs. 3 BGB a.F.) verstößt, wonach eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Wohnraummieters von den Absätzen 1 bis 3 der gleichen Vorschrift über die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund oder von § 543 BGB n.F. abweicht, unwirksam ist. Erst recht ist eine derartige Abweichung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam mit der Folge, dass eine derartige AGB- Klausel per se nach wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam ist. § 569 Abs. 3 BGB n.F. setzt für die Zulässigkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung bei Zahlungsrückstand des Mieters ausdrücklich das Vorliegen bestimmter Rückstände bei der Zahlung der Miete - einschließlich der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. zu § 554 Abs. 3 BGB a.F. LG Berlin WuM 1986) - voraus. Das Vorliegen sonstiger Rückstände wie Nebenkostennachzahlungen, Schadensersatzforderungen, Zinsen oder Kosten rechtfertigt die Kündigung nach dieser Vorschrift nicht (vgl. zu § 554 Abs. 3 BGB a.F. OLG Koblenz -RE- WuM 1984, 94 , LG Bielefeld WuM 1992, 124 und LG Köln WuM 1993, 191 ). Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung wegen derartiger Schulden setzt vielmehr die Einhaltung der besonderen Formvorschriften des § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F. (Nachfristsetzung bzw. Abmahnung) voraus, die bei einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs nach §§ 543 Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB n.F. wegen der Vorschrift des § 543 Abs. 3 Nr. 3 BGB n.F. gerade nicht einzuhalten sind. Der Entzug des Leistungsbestimmungsrechts des Mieters durch Nr. 4 Abs. 3 Satz 2 der AVB der Klägerin und die starre Anrechnungsbestimmung in Nr. 4 Abs. 3 Satz 1 dieser AVB will jede Art von Schuld des Mieters ohne Unterscheidung in eigentliche Mietschulden einerseits und sonstige Schulden im Rahmen des Mietvertrags andererseits gleich behandeln. Dies verstößt aber gegen das in § 569 Abs. 5 BGB n.F. statuierte gesetzliche Verbot, was insbesondere bei der Verrechnung von Zahlungen auf Monatsmieten, die der Mieter vor Fälligkeit leistet, deutlich wird. So haben die Beklagten die am dritten Werktag des November 2001 fällige Novembermiete bereits am 30.10.2001 entrichtet, was die Klägerin auf Grund ihrer Verrechnungsklausel zum Anlass nahm, diese Zahlung auf bestrittene Altforderungen anzurechnen, die Mieter damit mit der Entrichtung der Novembermiete in Verzug zu setzen und damit eine wesentliche Voraussetzung für die angebliche Erfüllung des fristlosen Kündigungsmerkmals nach § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB n.F. i.V.m. § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit.
- a)BGB n.F zu schaffen. Übersteigt der Betrag der offenen Forderungen, auch wenn er mit aus Schuldteilen besteht, die nicht Miete im Sinne der §§ 543 Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB n.F. sind, den Betrag der vor Fälligkeit gezahlten weiteren Monatsmiete, dann wäre der Klägerin auf Grund ihrer Verrechnungsklausel die fristlose Kündigung nach §§ 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. a), 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB n.F. eröffnet. Die Verrechnungsklausel unterläuft schließlich die erhöhten Anforderungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3
- b)BGB n.F. -Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten- für den Fall, dass sich die Nichtzahlung über mehr als zwei Monate erstreckt, da durch die Verrechnungsklausel immer die dem gegenüber erleichterte Kündigung nach §§ 569 Abs. 3 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 3
- a)BGB n.F. -Verzug mit Mietzahlungen lediglich in Höhe von mehr als einer Monatsmiete- eröffnet würde. Weiter verstößt Nr. 4 Abs. 3 Satz 1 der AVB insoweit gegen § 569 Abs. 5 BGB, als sich die dort statuierte Tilgungsbestimmung nicht auf den Fall der Teilleistung beschränkt, wobei sich die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, sie verzichte im Gegenzug auf das Recht, Teilleistungen nach § 266 BGB zurückzuweisen, aus dem Klauselinhalt nicht nachvollziehen lässt. Bei den nach dem Vertrag geschuldeten Zahlungen (Monatsmiete, Nebenkostennachzahlungen etc.) handelt es sich nicht um Teilleistungen, sondern um mehrere Forderungen (vgl. Palandt/Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Aufl. § 266 BGB Rn. 4 m. w. Nachw.). Schließlich wird der Mieter durch die Klauseln der Klägerin dadurch unangemessen benachteiligt, dass diese Verrechnungsklausel eine außerhalb des Handelsrechts grundsätzlich unzulässige Salden- oder Kontokorrentrechnung einführt, wobei das "Konto" von der Klägerin auch so geführt wird. Dies hat zum Ergebnis, dass die Klägerin sich - wie auch in diesem Prozess von ihr praktiziert - berechtigt fühlt, sich entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wonach die Klageschrift auch den Grund des erhobenen Anspruchs enthalten muss, auf den Vortrag des nach ihrer Saldenrechnung bestehenden letzten offenen Betrags beschränken und damit letztlich gar auch eine Änderung der den ursprünglichen Ansprüchen bestehenden Beweislastregeln bewirken zu können. Dass sich die Klägerin ihrer durch die genannten Klauseln unter Verstoß gegen § 569 Abs. 5 BGB n.F. angeblich gewonnenen Rechtsposition bewusst ist, zeigt auch ihr Vortrag (Schriftsatz vom 12.02.2002 Seite 5 oben = Bl. 125 GA), die Klauseln dienten auch dem "Interesse an einer vom Aufwand her beherrschbaren Durchführung von Rechtsstreitigkeiten". Wenn die Klägerin meint, im Rahmen ihres Geschäfts der Massenvermietung mit mehr als 75.000 Wohnungen seien andere Regelungen als ihre Klauseln schlechterdings nicht vorstellbar, muss ausgedrückt werden, dass die Klägerin selbst als Gesetzgeberin nicht zwischen Massevermietern einerseits und beispielsweise Klein- oder Mittelvermietern andererseits unterschieden hat. Befremdlich und an unzulässiges absolutistisches Gedankengut erinnernd erscheint es dem Gericht, dass sich die Klägerin nicht an ihr eigenes Recht gebunden fühlt. Was weitere Gründe angeht, die eine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne des § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 1 AGBGB durch den Ausschluss dessen Leistungsbestimmungsrechts auf Grund von Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Vermieters feststellen lassen, verweist das Gericht auf das Urteil des OLG Celle vom 29.12.1989 - 2 U 200/88 - ( WuM 1990, 103 , 109 - 111). Die Ausführungen dieses Urteilsabschnitts macht sich das erkennende Gericht zu eigen. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82 - ( BGHZ 91, 375 ) steht den obigen Erkenntnissen nicht entgegen, bestätigt sie vielmehr. Der Klägerin ist zuzugeben, dass Gegenstand dieser Entscheidung eine andere als die gegenständliche Tilgungsklausel war, nämlich eine Klausel, in der sich der Verwender die Verrechnung lediglich von Teilzahlungen nach seinen Bestimmungen ohne jede nähere Festsetzung einer Tilgungsreihenfolge herausnehmen wollte. In dem dort entschiedenen Fall lag ein gewerbliches und nicht wie im vorliegenden Falle ein Wohnraummietverhältnis zu Grunde. Deshalb war dort § 569 Abs. 5 BGB n.F. nicht in die Abwägung einzubeziehen. In BGHZ 91, 375 , 380 ist unter Hinweis bereits auf RGZ 66, 54 , 59 ausgeführt, es möge grundsätzlich sein, dass auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Tilgungsbestimmungsregelung des § 366 BGB abbedungen werden können, dass dies jedoch nur dann wirksam ist, wenn in der an die Stelle des Gesetzes tretenden Regelung die Belange des Schuldners in angemessener Weise berücksichtigt werden. Es hätte eigentlich keiner weiteren Ausführung bedürfen sollen, nachdem die Klägerin wiederholt in den mündlichen Verhandlungen auf diesen Umstand hingewiesen worden ist, dass in einer AGB- Regelung, die gegen zwingendes Recht verstößt, schon dadurch alleine keine angemessene Berücksichtigung der Belange des Schuldners gefunden werden kann. Bei alledem kommt es lediglich auf die durch die AGB-Klauseln eröffnete theoretische Möglichkeit der im Verhältnis zu den restriktiven Vorschriften des § 569 BGB n.F. erweiterten Kündigungsmöglichkeiten an und nicht darauf, ob der Vermieter gedenkt, diese Kündigungsmöglichkeiten auch auszuüben. Allerdings hat die Klägerin den Beklagten in diesem Prozess eindeutig und mehrfach mit außerordentlicher Kündigung gedroht (vgl. Klageschrift Bl. 8 unten = Bl. 8 GA, Klägerschriftsatz vom 20.11.2001 Bl. 5 = Bl. 103 GA), auch unter ausdrücklicher Berufung auf die oben erörterte Vertragsklausel (Klägerschriftsatz vom 12.02.2002 Bl. 4 oben = Bl. 124 GA und Bl. 6 = Bl. 126 GA). II. Zum Hilfsantrag: Der Hilfsantrag auf Zahlung ist zulässig, weil er zum dem Hauptantrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit durch Zahlung in der Hauptsache erledigt ist, in einem echten Eventualverhältnis steht (vgl. Zöller/Stephan, Zivilprozessordnung, 21. Auflage, § 260 ZPO Rn. 4 m. w. Nachw.). Die Ansprüche der Klägerin sind bezüglich der Zahlung von Mieteinbehalten, die die Beklagten für die Monate Januar bis März 2001 vorgenommen haben, überwiegend begründet, im Übrigen aber unbegründet. 1. Mietminderung der Beklagten wegen undichter Fenster usw. für die Monate Juni bis Dezember 1997: Die Beklagten waren berechtigt, die Miete für diese Zeit um 10 %, insgesamt um DM 575,61 wegen der dargestellten Mängel zu mindern. Nach dem bis zum 31.08.2001 geltenden Mietrecht waren die Beklagten trotz langjährigem Bestehen dieser Mängel und einer über viele Jahre hinweg vorbehaltlosen Entrichtung der ungeminderten vertraglichen Miete nicht gehindert, diese dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin im Jahr 1997 zumindest bis zum Betrag der Mieterhöhung mietmindernd entgegenzuhalten (allgemeine Meinung, z.B. AG Köln ZMR 1995, 260; OLG Düsseldorf WuM 1994, 324 , LG Köln WuM 1990, 17 ). Nach § 536 c Abs. 2 Nr. BGB n.F., der auch für Sachverhalte der Vergangenheit in bestehenden Mietverhältnissen anzuwenden ist, weil er die bis zu seinem Inkrafttreten ganz herrschende Meinung der Rechtsprechung wiedergibt (vgl. amtliche Begründung zum Mietrechtsreformgesetz zu § 536 c BGB n.F.), kann der Mieter nach § 536 c Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F. nur dann die in § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. vorgesehene Mietminderung nicht geltend machen, wenn der Mieter die Anzeige des Schadens unterlässt und der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte. Wie sich aus dem vorgelegten Schreiben (Anl. "K 17" zum Schreiben des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter vom 12.11.2001 = Bl. 76 GA) des damaligen Vertreters der Beklagten ergibt, haben die damaligen Mieter bereits unter dem 30.01.1982 den gegenständlichen Mangel moniert., ohne dass bis zum Mieterhöhungsverlangen seitens der Klägerin eine Reaktion vorgetragen worden wäre - auch auf diesen Umstand ist in den gegenständlichen mündlichen Verhandlungen hingewiesen worden. Nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung in entsprechender Anwendung der §§ 444 , 427 ZPO (vgl. Zöller/Stephan, Zivilprozessordnung, 21. Aufl., § 286 ZPO Rn. 14 m. w. Nachw.), auf die das Gericht ebenfalls in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, gelten die Behauptungen der Beklagten zu Art und Umfang der Mietminderung als bewiesen, nachdem die Klägerin Ende 1997 die von den Beklagten angezeigten Mängel und damit fahrlässig die Beweismittel der Beklagten beseitigt hat. Nachdem die Beklagten bereits im aufgeführten Mieterhöhungsverfahren die hier geltend gemachten Mängel aufgeführt hatte, hätte es der Klägerin oblegen, den davor bestehenden Zustand zum Beispiel durch Aufbewahrung der ausgebauten Fenster zu sichern. Die damit bewiesenen Mängel - Undichtigkeit der Fenster in vier Zimmern mit Hereinregnen und Beschädigungen eines Fußbodenbelags - rechtfertigen jedenfalls eine Mietminderung in der von den Beklagten vorgenommenen Höhe von 10 % der Grundmiete. Die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Aufrechnung mit dem Mietminderungsbetrag nach Nr. 4 Abs. 4 AVB der Klägerin (Ankündigung der Aufrechnung mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete) sind offensichtlich eingehalten, obwohl diese Klausel vor dem 1.9.2001, dem Inkrafttreten des neuen Mietrechts und damit der Vorleistungspflicht des Mieters nach § 556 b BGB n.F. ohnehin wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters auf Grund des Umstandes, dass gleichzeitig in Nr. 4 Abs. 1 AVB der Klägerin die Vorleistungspflicht des Mieters mit den Mietzahlungen vorgesehen war, unwirksam war ( BGHZ 127, 245 ). Im Übrigen bezieht sich Nr. 4 Abs. 4 AVB nur auf die Modalitäten der Aufrechnung und berührt nicht den Mietminderungsanspruch selbst, der nach § 536 Abs. 1 BGB n.F. mit Entstehen des Mangels eintritt und vorliegend, da die Mangelanzeige rechtzeitig erfolgt ist, auch nicht durch § 536 c Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F. ausgeschlossen ist. 2. Verzugszinsen in Höhe von 290,71 DM auf die Mieterhöhungsbeträge: Verzugszinsen auf die erst nach Abschluss des Mieterhöhungsrechtsstreits gezahlten Mieterhöhungsbeträge schulden die Beklagten nicht, weil sie die verspätete Zahlung insgesamt nicht zu vertreten hatten, § 285 BGB a.F. Wegen Fehlens dieser Verzugsvoraussetzung muss auf weder auf die Fälligkeit der einzelnen Teilmieten (vgl. hierzu die obigen Ausführungen unter II. 1. letzter Absatz) noch auf die Berechtigung der von der Klägerin geltend gemachten Verzugszinshöhe (Wirksamkeit von Nr. 4 Abs. 2 der AVB der Klägerin) eingegangen werden. Unstreitig bzw. durch die Vorlage der diesbezüglichen Schreiben der Klägerin - Bundeskasse Koblenz - (Bl. 74/75 und 105/106 GA) bewiesen ist, dass die Beklagten die von der Klägerin verlangte erhöhte Miete - offensichtlich unter Vorbehalt - zunächst für die Monate April bis August 1997 bezahlt und erst auf ausdrückliche Aufforderung der Klägerin - Bundeskasse - zum Einen zur Zahlung der Miete in vorheriger Höhe zurückgekehrt sind, zum anderen die Erhöhungen für die Monate Juli und August 1997 von der Oktobermiete abgezogen haben. Die Beklagten konnten diesen Schreiben ohne irgend einen Verschuldensvorwurf entnehmen, dass die Klägerin die Zahlung der erhöhten Miete vor Abschluss des Rechtsstreits nicht wünscht. Möglicherweise war das Vorgehen des anschreibenden Amts der Klägerin -der Bundeskasse Koblenz- mit dem weiteren Amt -der Bundesvermögensverwaltung Karlsruhe- nicht abgestimmt. Es ist aber nicht Aufgabe der Beklagten als Mieter, mögliche Koordinationsprobleme einzelner Ämter der Klägerin, die den Beklagten jedenfalls nicht offensichtlich sein mussten, zu recherchieren und abzustellen. Die Organisation und interne Abstimmung ihrer Verwaltung obliegt allein der Klägerin. 3. Restmiete für die Monate Januar bis März 2000 in Höhe von 646,09 DM: Für diese Zeit hat die Klägerin nur Anspruch auf Zahlung weiterer EUR 274,28 (= DM 536,45). Bezüglich des Differenzbetrags von DM 109,64 war die Miete über den von der Klägerin bereits berücksichtigten Betrag in gleicher Höhe gemindert, weil die Heizungs- und Warmwasserversorgung nicht nur an den von der Klägerin zugestandenen vier Tagen, sondern an weiteren vier Tagen, nämlich am 26.01.2000, am 07.02.2000, am 08.02.2000 und am 07.03.2000, ausgefallen war. Dieser Ausfall bewirkte nach § 536 Abs. 1 BGB n.F. auch an diesen Tagen der kalten Jahreszeit -was von der Klägerin dem Grunde nach eingeräumt wird- eine vollständige Gebrauchsminderung und ergibt bei einer Grundmiete von DM 822,31 den weiteren Minderungsbetrag. Die von den Beklagten behaupteten weiteren Tage des Ausfalls der Heizungs- und Warmwasserversorgung sind durch die Aussage der Zeugin Schw. in Verbindung mit den Angaben des Zeugen Palmer und unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen (§ 286 ZPO) bewiesen. Die Zeugin Schw., selbst Mieterin der Klägerin in der Wohnanlage "H.", hat glaubhaft und nachvollziehbar bekundet, dass auf Grund ihrer eigenen Wahrnehmungen die Heizungs- und Warmwasserversorgung in dieser Anlage auch an den von der Klägerin bestrittenen Tagen nicht funktionierte. Die eigenen Wahrnehmungen dieser Zeugin in Bezug auf ihre Wohnung beweisen diesen Umstand deshalb, weil die Wohnanlage von einem Fernheizwerk versorgt wird, an das alle Wohnungen dieser Anlage angeschlossen sind. Das Gericht glaubt der Aussage der Zeugin Schw. insbesondere deshalb, weil Probleme der Heizanlage für die Wohnsiedlung "H." auf Grund einer nicht geringen Zahl von Prozessen in der Zwischenzeit gerichtsbekannt sind und weil diese Zeugin bekundet hat, dass sie sich die Daten des Versorgungsausfalls kalendermäßig notiert hat. Letzteres ist insbesondere glaubhaft, weil sich die Klägerin einerseits und zumindest einige Mieter der Siedlung andererseits derzeit in verschiedenen Bereichen konfliktreich gegenüber stehen; die Klägerin hat sich selbst in einer mündlichen Verhandlung dahin gehend geäußert, sie habe dort "überkritische Mieter". Zur Glaubhaftigkeit der Aussage kommt, dass sich der von ihr dargestellte Ausfall zwei Terminen, nämlich dem 27.01.2000 und dem 07.03.2000, unmittelbar Tagen vorangeht, bezüglich derer die Klägerin den Ausfall der Heizungsanlage eingeräumt hat. Glaubhaft ist die Darstellung der Zeugin, dass sie bei Heizungsausfällen zunächst nicht "Amok" läuft, dass nach einer Zeit des Zuwartens, ob die Versorgung wieder hergestellt wird, zunächst der Hausmeister verständigt wird, der dann die Ingangbringung der Anlage versucht und erst bei Misslingen des Versuchs ein Fachhandwerker herangezogen wird. Der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 12.02.2002 (= Bl. 122 GA) angebotene Zeugenbeweis dafür, dass die Klägerin weiterhin den von den Beklagten behaupteten Nutzungsausfall bestreitet, war nicht einzuholen, weil das Bestreiten von Prozessvortrag der Gegenseite seinerseits Prozessvortrag ist, der sich aus den Akten ergibt. In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin auf gerichtliche Nachfrage klarstellen lassen, dass der insoweit benannte Zeuge nicht als Gegenbeweiszeuge für die Behauptungen der Beklagten zum Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung benannt worden sein sollte. Die Beklagten berufen sich auf eine Mietminderung für die Monate Januar bis März 2000 von durchgängig 20 % der Grundmiete mit der Begründung, die Klägerin habe im seinerzeitigen Mieterhöhungsprozess auf den hohen Standard der Wohnanlage und immer wieder auf die besonders gut funktionierende Heizungsanlage hingewiesen. Dazu ist zu sagen, dass eine Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB n.F. grundsätzlich nur bei konkret eingetretenen, nicht schon bei latent möglichen Beeinträchtigungen in Betracht kommt (vgl. hierzu Bub/Treier-Kraemer Rn. 1366). Etwas anderes als die Nutzwertanalyse mag dann gelten, wenn der Vermieter dem Mieter über den vertraglichen Gebrauchswert hinaus einen besonderen Geltungswert zusichert (vgl. z.B. Kamphausen WuM 1992, 3 ff. und LG Hamburg WuM 1983, 290 ). Einem Prozessvortrag kann aber die Zusicherung eines besonderen Geltungswerts nicht entnommen werden. III. Mahnkosten: Hierzu hat die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen, wann sie die Beklagten wegen welcher Beträge gemahnt hat. Dadurch konnte das Gericht nicht prüfen, ob und inwieweit bezüglich der gemahnten Forderungen der Klägerin Verzug der Beklagten vorlag. Die Klägerin ist in der mündlichen Verhandlung, obwohl nach § 278 Abs. 3 ZPO entbehrlich, auch hierauf hingewiesen worden. IV. Nebenentscheidungen: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Für eine Kostenentscheidung in den Mahnsachen des Amtsgericht Stuttgart (Az. 00-0278724-1-7 und 00-0278724-2-5) war in diesem Prozess kein Raum. Die prozessuale Kostenentscheidung nach §§ 91 ff. ZPO betrifft - mit Ausnahme bei den Kosten eines streitgegenständlichen selbständigen Beweisverfahrens - das gegenständliche Verfahren. Die genannten Mahnverfahren des Amtsgerichts Stuttgart sind in diesem Rechtsstreits nicht Prozessgegenstand, weil die Klägerin diese nicht nach § 696 Abs. 1 ZPO in das gegenständliche Streitverfahren übergeleitet, sondern unabhängig davon Klage erhoben hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht bezüglich der Klägerin auf §§ 708 Nr. 7, 711 ZPO in Verbindung mit § 108 ZPO n.F. im Hinblick auf Art und Höhe der angeordneten Sicherheitsleistung; bezüglich der Beklagten beruht sie auf §§ 708 Nr. 7, 711 , 713 ZPO. Die Voraussetzungen der Zulassungsberufung der Beklagten nach § 511 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 ZPO liegen nicht vor. Permalink: https://openjur.de/u/2355164.html ( https://oj.is/2355164 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 7 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.