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LG Braunschweig, Urteil vom 27.03.2019 - 9 O 853/16 (102)

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, in die teilweise Löschung der nationalen Wort-/Bildmarke ... einzuwilligen, soweit sie eingetragen ist für: Klasse 29: Konfitüren Klasse 30: Schokolade, Pralinen

) unter Hinweis auf die behauptete ernsthafte Benutzung nach § 26

zunächst mit Schreiben vom 13.01.2016 (Anlagen K3, K4) und dann noch einmal mit Schreiben vom 31.03.2016 (Anlagen K5, K6; vgl. auch Beschluss des DPMA vom 22.04.2016 – Anlage K9). Eine außergerichtliche Aufforderung der Klägerin erfolgte am 11.04.2016 (Anlage K7). Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 13.04.2016 (Anlage K8). Die Klägerin behauptet, dass es an einer rechtserhaltenden Benutzung im Inland fehle. Sie bestreitet die von der Beklagten behaupteten Benutzungshandlungen. Es fehle auch an einer markenmäßigen Verwendung und der ernsthaften Benutzung. Die Klägerin ist der Auffassung, dass selbst wenn Produkte unter dem modifizierten Zeichen „G. P.“ vertrieben worden wären, dies keine rechtserhaltende Benutzung des eingetragenen Zeichens sei. Die Klägerin beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, in die Löschung der Wort-/Bildmarke ... Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen einzuwilligen. Die Beklagte beantragt: Die Klage abzuweisen Die Beklagte behauptet, sie habe die Marke in der eingetragenen Form in der Vergangenheit ernsthaft im Inland für alle Waren benutzt. Auf den Geschäftspapieren sei das Zeichen auch in der eingetragenen Form benutzt worden. Außerdem verweist die Beklagte auf die Domain „www.g..de“, die sie seit 2009 besitze und die „zumindest seit 2013 unverändert erreichbar“ gewesen sei (Ausdrucke B15). Außerdem habe sie in den Jahren 2012 bis 2015 insgesamt 284.838 Produkte unter dem Zeichen „G. P.“ verkauft. Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen Es handele sich um drei Artikel (Ingwer Stücke, Ingwer-Spitzen mit Bitterschokolade, Ingwer-Konfitüre). Zur Verwendung dieses Zeichens legt die Beklagte verschiedene Unterlagen vor (Anlagen B1 (A., Jahr 2011), B2 (K., Jahr 2012), B4 (N., Jahr 2013), K. (B5, Jahr2014), T. P. (B11, 2015), E. (B8 bis B10, aktuell)). Dies sei eine rechtserhaltende Benutzung. Das Gericht hat Beweis erhoben gem. Beweisbeschluss vom 06.12.2017 (Bl. 125 d. A.). Der Zeuge J. wurde schriftlich vernommen (Bl. 145, Bl. 152, 161, Bl. 202, Bl. 215 d. A.). Auf die ursprünglich benannten Zeugen W. und KB. wurde verzichtet (Bl. 199 d. A.). Die Zeugen MB, G. und L. wurden vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Aussagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.04.2018 Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 03.05.2017 (BL 78 d. A.) vom 15.11.2017 (Bl. 119 d. A.), vom 11.04.2018 (Bl. 184 d. A.) verwiesen. Es wird weiter Bezug genommen auf die vom Gericht in den mündlichen Verhandlungen sowie der Verfügungen vom 01.03.2018 (Bl. 155 d. A.) erteilten Hinweise. Gründe Die zulässige Klage ist zum Teil begründet. 1. Das Landgericht Braunschweig ist zuständig gem. § 140

i.V.m. § 5 ZustVO-Justiz NDS. Die Beklagte hat ihren Sitz in Niedersachsen. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit Beschluss vom 22.04.2016 festgestellt, dass dem Löschungsantrag gem. § 53

wirksam widersprochen worden ist. Dies ist vom Zivilgericht im Verfahren nach § 55

nicht zu prüfen, so dass den unterschiedlichen Auffassungen der Parteien dazu nicht weiter nachzugehen ist. 2. In dem tenorierten Umfang folgt der Löschungsanspruch aus §§ 55 , 49

. Gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 1

ist die Klägerin klagebefugt (Popularklage). Die Beklagte ist unstreitig Markeninhaberin der in Kraft stehenden Marke und somit passivlegitimiert, § 55 Abs. 1

. Die Benutzungsschonfrist gem. § 25

endete

  2. a) Marken unterliegen dem Benutzungszwang. Die Benutzung der für Waren- oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt nur dann rechtserhaltend (§ 26

), wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH WRP 2007, 958

(959)- Bodo Bluenight; BGH WRP 2005, 1527
(1529)- Otto). Das ist dann der Fall, wenn das Zeichen als Herkunftshinweis für das beworbene Produkt verstanden wird (BGH GRUR 2009, 60 ,
(62)- Lottocard). Hingegen ist die Verwendung eines Zeichens ausschließlich als Unternehmenskennzeichen keine Benutzung einer Marke i. S. d. § 26

(BGH GRUR 2003, 428 ,

(430)- Big Bertha; BGH GRUR 2005, 1047 ,
(1049)- Otto). Außerdem ist dabei zu berücksichtigen, dass die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht eingeengt zu werden, es rechtfertigen, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich angesehen werden (BGH GRUR 2009, 60 ,
(62)- Lottocard). b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Löschungsklage hat grundsätzlich die Klägerin. Der Beklagten einer Löschungsklage kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Dies setzt voraus, dass der Löschungskläger keine genaue Kenntnis von den Umständen der Benutzung der Marke hat und auch nicht über die Möglichkeit verfügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären (BGH GRUR 2009, 60 ,
(61)- Lottocard; BGH GRUR 2015, 685 , STAYER; Ingerl/Rohnke,

esetz, 3. Aufl., § 55 Rn. 12; Ströbele/Hacker/Thiering,

esetz, 12. Aufl., § 55 Rn. 44; Ekey/Klippel/Bender, MarkenR § 55 Rn. 25). In diesem Fall obliegt es dem verklagten Markeninhaber, substantiiert -ggf. unter Vorlage aussagekräftiger Unterlagen- vorzutragen, welche Benutzungshandlungen erfolgt sind (vgl. BGH GRUR 2003, 438,

(430)- Big Bertha; OLG München GRUR-RR 2008, 300 - Oddset Die Sportwette; OLG Köln, Urteil vom 17.05.2013, 6 U 198/12 BeckRS 2013, 16615 ; vgl. allgemein LG Braunschweig Urteil vom 30.04.2014, 9 O 882/13 – Immobilis; OLG Braunschweig Beschluss v. 15.06.2016 – 2 W 55/14). Die Sekundäre Darlegungslast führt nicht zu einer Beweislastumkehr. Entspricht die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast, ist es wieder Sache der Klägerin die Voraussetzungen der Löschung darzulegen und nachzuweisen (vgl. BGH GRUR 2017, 386 – Afterlife).
  1. Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt für die Benutzung des Zeichens in der eingetragenen Form Folgendes: a) Die Beklagte hat substantiiert dargelegt, dass sie das Zeichen in der eingetragenen Form auf Fässern mit Ingwerprodukten verwendet hat. Sie hat dazu konkret vorgetragen und Unterlagen und Fotografien vorgelegt. Damit obliegt der Beweis, dass eine solche Benutzung nicht stattgefunden hat, wieder bei der Klägerin (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. Rn. 44). Diesen Beweis konnte die Klägerin nicht führen. Das Aufzeigen angeblicher Widersprüche in den Zeugenaussagen führt nicht zum Beweis. Allerdings hat der Zeuge J. in seiner schriftlichen Aussage angegeben, dass er seit 2013 Waren bei der Beklagten beziehe. Das Etikett mit der streitgegenständlichen Marke sei ihm nicht bekannt. Er hat dazu entsprechende Fotos vorgelegt. In seiner Ergänzung hat er weiter angegeben, mit dieser Sache insgesamt nichts zu tun zu haben. Er sei ausschließlich ein Kunde, der kandidierte Ingwer-Stäbli beziehe. Das Logo sei ihm unbekannt. Der Zeuge legte dazu das Foto eines Fasses vor mit einem Produktionsdatum vom Juli
  2. Diese Aussage wäre bereits für sich nicht geeignet, den der Klägerin obliegenden Beweis der Nichtbenutzung zu führen. Das Aussageverhalten des Zeugen war ersichtlich davon geprägt, mit der Sache nichts zu tun haben zu wollen. Die Aussagen des Zeugen J. beziehen sich auf die B. GmbH (vgl. Schreiben vom 22.05.2015 (Bl. 215 d. A.): „Wir haben Ihnen zum Sachverhalt zur B. GmbH...“, Unsere Zahlungen gingen jeweils an die B. GmbH“, „Was für Produkte die B. GmbH ..“. Die Zeugin L. hat ausgesagt, dass der Verkauf zum Teil durch die Beklagte und zum Teil durch die B. GmbH erfolgt ist. Dies könnte auch erklären, warum der Zeuge I. auf den Fässern kein Logo gesehen hat. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass der Zeuge B. ausgesagt hat, die Marke sei von der B. GmbH verwendet worden. Soweit darin ein Widerspruch der Aussagen von Frau L. und Herrn B. vorliegen sollte, führt dies nicht zum Beweis der Nichtnutzung. Weiter hat die Beklagte erklärt, dass sie infolge des bereits 2016 anhängig gewordenen Streites die Etikettierung geändert habe und die streitgegenständliche Marke zunächst nicht mehr verwendet habe. Den Fotos der später ausgelieferten Fässer kommt daher keine Bedeutung mehr zu. Aus der Aussage des Zeugen ist nicht erkennbar, dass er eine klare Erinnerung an die Gestaltung der Fässer vor einigen Jahren hat. Demgegenüber steht die Aussage des Zeugen B.. Dieser ist seit 2010 als Vertriebsleiter bei der Beklagten tätig. Er konnte genaue Angaben zu den von der Beklagten verwendeten Marken machen. Der Zeuge hat angegeben, dass die streitgegenständliche Marke von der B. und zwar nur für chinesischen Ingwer verwendet werde. Sie werde ausschließlich für lose Ware benutzt und dann auf die Kartons oder Fässer geklebt, neben den Aufklebern mit den weiteren Angaben zu dem Inhalt. Dies Produkte würden dann so vertrieben. Der Zeuge hat erklärt, dass er dies aus eigener Anschauung kenne da er etwa zweimal in der Woche in der Produktion sei. Die Ware werde dort im Kommissionierungsbereich entsprechend gekennzeichnet. Der Zeuge konnte auf Nachfrage genau angeben, wie groß die Fässer sind, mit welchen Etiketten sie bereits vom Lieferanten kommen, und welche Etiketten durch die Beklagte aufgegeben werden. Die Kammer hat auf der Grundlage dieser detailreichen und differenzierten Aussage keine Zweifel daran, dass die Etiketten auf den Fässern verwendet worden sind. Dies folgt auch aus der Aussage des Zeugen G.. Der Zeuge G. ist als Controller bei der Beklagten tätig. Er ist weiter nach seiner Aussage für die Arbeitssicherheit im Betrieb zuständig. Durch seinen Aufgabenbereich geht er etwa zweimal täglich durch die Produktion. Auch ihm waren die verschiedenen Marken bekannt, mit denen die Beklagte die von ihr direkt vertriebenen Waren kennzeichnet. Er kannte aber auch die streitgegenständliche Marke und konnte die Umstände wo er diese Marke zur Kenntnis nimmt, genau beschreiben. Er hat das Lager mit dem Hochregal beschrieben, in dem die Fässer stehen, die mit diesem Zeichen versehen sind. Der Zeuge hat ausgesagt, dass er wegen seiner Verantwortung für die Arbeitssicherheit diese Fässer besonders beachtet. Die Zeugin L. war in leitender Funktion bei der B.-G. tätig. Sie war dort auch als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen. Auch sie konnte die von der Beklagten verwendeten Zeichen klar zuordnen. Zu der streitgegenständlichen Marke hat die Zeugin erklärt, dass diese Marke verwendet worden sei, wenn chinesischer Ingwer vertrieben worden sei. Die Marke von B.-G. sei dagegen nur für den höherwertigen australischen Ingwer verwendet worden. Die Marke sei für Ingwerpulp und Ingwerstücke verwendet worden. Dabei sei es um große Gebinde gegangen, die an die weiterverarbeitenden Betriebe verkauft worden seien. Die Zeugin hat weiter angegeben, dass diese Aufkleber mit der streitgegenständlichen Marke selbst am PC gedruckt worden seien und dann von den Lagermitarbeitern aufgeklebt worden seien. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Verwendung lediglich intern erfolgt ist. Es ist nicht erkennbar, warum die Beklagte Fässer, die dann von der B. GmbH verarbeitet werden so kennzeichnen sollte. Nach der Aussage der Zeugen B. und L. fand ein Vertrieb mit diesem Zeichen an Dritte statt. Die Nutzung des Zeichens erfolgte nach der Aussage der Zeugen auch vor Klagerhebung und Kenntnis von der Geltendmachung des Verfalls beim DPMA (§ 49

). Die Zeugen B. und G. konnten Angaben zu der Handhabung ab 2010 (Beschäftigungsbeginn) machen. Die Zeugin L. konnte Angaben für den Zeitraum 2002 bis 2017 machen. Im Ergebnis hat damit nicht nur die Klägerin den Beweis nicht geführt, dass die streitgegenständliche Marke nicht benutzt worden ist. Es ist vielmehr erwiesen, dass die streitgegenständliche Marke der Beklagten auf Fässern mit Ingwerpulp (Sirup) und Ingwerstäbchen verwendet worden ist. Dabei handelt es sich um lose Gebinde (Halbfertigware) für die Weiterverarbeitung durch gewerbliche Abnehmer.

  1. b)Diese Verwendung erfolgt nicht lediglich firmenmäßig. Die Produkte wurden von der B.- G. oder der Beklagten verkauft, so dass bereits aus diesem Grund der Verkehr die Wort-/Bildmarke nicht als Unternehmenskennzeichen, sondern als Produktkennzeichen wahrnimmt (vgl. BGH GRUR 200, 150 Rz. 11 – NORMA). So ist auf dem Aufkleber auf dem Fass (Anlage B 17.2) deutlich die Firma der Beklagten abgesetzt von der verwendeten Marke. Die Marke wurde in der möglichen und branchenüblichen Weise auf der Ware bzw. ihrer Verpackung angebracht. Es ist nicht möglich, den Sirup oder die Stäbchen selbst zu kennzeichnen. Die Ware muss daher auf der Verpackung angebracht werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. § 16 Rn. 50). Das (verarbeitete) Rohprodukt als Ausgangsmaterial (Halbfertigprodukt) für Endprodukte, welches in großen Gebinden verkauft wird, kann nur auf diese Weise mit einer Marke versehen werden.
  2. c)Die Benutzung war auch ernsthaft. Eine Marke wird dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Ausgeschlossen sind die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu reichen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung ( GRUR 2013, 725 , Rz. 38 - Duff Beer). Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie die mit der streitgegenständlichen Marken gekennzeichneten Waren in erheblichem Umfang verkauft habe. Sie hat dazu Verkaufsstatistiken vorgelegt (Anlagenkonvolut B20). Aus diesen Unterlagen ergibt sich in den Jahren 2011, 2012, 2013 und 2014 ein durchschnittlicher Jahresumsatz von etwa 28.000,- €. Der Zeuge B. hat als Vertriebsleiter ausgesagt, dass dieser Umsatz mit den Halbfertigprodukten erzielt worden sei, die mit der streitgegenständlichen Marke gekennzeichnet waren.
  3. d)Es ist unschädlich, wenn der Vertrieb durch eine Tochter der Beklagten – die B.-G. GmbH – erfolgt - § 26 Abs. 2

(vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. § 26 Rn. 142 ff.). Auch der Vertrieb an gewerbliche Abnehmer und nicht an Endverbraucher ändert nichts an der Benutzung.

  1. e)Diese Verwendung wirkt benutzungserhaltend für die Warenklasse 30 und dort Ingwer und Zuckerwaren. Nach der Rechtsprechung des BGH („erweiterte Minimallösung“) ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt. Andererseits ist die Markeneintragung auch nicht auf die tatsächlich benutzten konkreten Waren oder Dienstleistungen zu beschränken. Die gebotene wirtschaftliche Betrachtungsweise und das berechtigte Interesse des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, rechtfertigen es, im Warenverzeichnis über die benutzte konkrete Ware hinaus auch die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Dadurch wird ein sachgerechter Ausgleich erzielt zwischen dem Interesse an der Freihaltung des Registers von Marken, die für einen Teil der Waren und Dienstleistungen nicht benutzt werden und dem Interesse des Markeninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden (BGH GRUR 2009, 60 , Rz. 32 –LOTTOCARD; Stöbele/Hacker/Thiering, a.a.O. § 26, Rn. 277 ff.).) Die in den Warenverzeichnissen verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem objektiven Verkehrsverständnis auszulegen und zwar ergänzt um die im Zusammenhang mit der Klasseneinteilung verwendete Fachterminologie (OLG Braunschweig, 2 U 338/12 – Urteil vom 09.07.2014). Die Verwendung für Halbfertigprodukte aus Ingwer wirkt benutzungserhaltend für Ingwer. Dies entspricht der Eintragung in der Warenklasse 30. Die steht für: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffeeersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis. Rohe Ingwerknollen müssten dagegen in der Warenklasse 31 erfasst werden (Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz) Die Verwendung für aus Zucker und Ingwer hergestellten Sirup und kandierte Ingwerstäbchen deckt die Benutzung für „Zuckerwaren“ ab (Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14. A. unter Zuckerwaren = kandierte und glasierte Früchte, BPatG 72, 27 W (pat) 120/70); = Gelees, Fruchtgelees.)
  2. f)Die Benutzung für Ingwersirup und Ingwerstücke in losen Gebinden für die Weiterverarbeitung wirkt nicht benutzungserhaltend für Konfitüre, Schokolade oder Pralinen. Es mag sein, dass auch Ingwer für die Herstellung dieser Produkte verwendet werden kann. Dies gilt aber auch für tausende anderer Rohstoffe. Es kann aber nicht mehr die Rede davon sein, dass diese Waren ihrem Wesen nach, d. h. nach ihren Eigenschaften und Zweckbestimmungen, mit den tatsächlich benutzten Waren übereinstimmen (vgl. BGH GRUR 1990, 39 – Taurus). 5. Soweit die Beklagte ursprünglich behauptet hat, das Zeichen in der eingetragenen Form in dem relevanten Benutzungszeitraum auch anderweitig auf Waren verwendet zu haben fehlt, es an einer ausreichenden Darlegung. Insoweit ist die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. 6. Die Verwendung des Zeichens in der eingetragenen Form auf der Internetseite wirkt nicht rechtserhaltend. Die Verwendung der Domain www.g..de begründet keine rechtserhaltende Benutzung. Nach dem Vortrag der Beklagten war auf dieser Seite (Anlage B15) der Hinweis: „Hier entsteht eine neue Internetpräsenz von“ es folgen Abbildungen der streitgegenständlichen Marke, sowie von Produkten mit der abweichenden Marke mit einem grünen Männchen ohne Ingwerknolle. Es fehlt insoweit bereits an einer markenmäßigen Verwendung. Wird eine Marke nicht zur Kennzeichnung eines Produktes, sondern ausschließlich firmenmäßig als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verwendet, liegt nach ständiger Rechtsprechung keine Benutzung iSd § 26

vor (EuGH C-245/02 , GRUR 2005, 153 Rn. 64 – Anheuser-Busch/Budvar; C-17/06 , GRUR 2007, 971 Rn. 21 – Céline; BGH GRUR 2003, 428

(430)– BIG BERTHA; GRUR 2005, 1047
(1049)– Otto; GRUR 2013, 925 Rn. 47 – VOODOO; BeckOK MarkenR/Bogatz, 15. Ed. 1.10.2018,

§ 26Rn.

43-44.4; Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. § 26, Rn. 79).)

  1. Die behauptete Verwendung des Zeichens in der eingetragenen Form auf Geschäftspapieren wäre nicht ausreichend für eine rechtserhaltende Benutzung. Die Verwendung auf Geschäftspapieren, wie sie beispielsweise bei dem Angebot an A. oder E. erfolgt sein soll (Anlagen B1, B 6, B9), begründet keine rechtserhaltende Benutzung für Waren. Die Waren selbst waren mit dem abweichenden Wort-/Bildzeichen gekennzeichnet. Die bloße Verwendung in Geschäftspapieren, Preislisten, in der Werbung, im Geschäftslokal, auf Preisetiketten, auf Versandtaschen ist grundsätzlich nicht ausreichend (BeckOK MarkenR/Bogatz,
  2. Ed. 1.10.2018,

§ 26Rn.

54-58; Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. § 26, Rn. 42). 8. Die behauptete Verwendung des Wort-/Bildzeichens (vgl. Anlagen B3, B8, B10, B12) Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen wirkt nicht rechtserhaltend für die streitgegenständliche Marke. a) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert (§ 26 Abs. 3

). Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH GRUR 2014, 662 – Rz. 18 – Probiotik). Entscheidend ist, ob der Verkehr – trotz erkennbarer Unterschiede – die registrierte und die benutzte Form im direkten Vergleich als dieselbe Marke ansieht (BeckOK MarkenR/Bogatz, 15. Ed. 1.10.2018,

§ 26Rn.

122-125.1). Für die Beurteilung ist auf das Verständnis des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen erwachsenen Durchschnittsverbrauchers abzustellen ( GRUR 2013, 725 , Rz 34 duff Beer). Für die Beurteilung des kennzeichnenden Charakters eines zusammengesetzten Zeichens kommt es nicht darauf an, ob ein einzelner Zeichenbestandteil für sich genommen über Unterscheidungskraft verfügt oder durch welche Bestandteile ein zusammengesetztes Zeichen geprägt wird (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rdnr. 45 – Augsburger Puppenkiste, m. w. Nachw.). Unterschiede in der grafischen Gestaltung verändern den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke nicht, wenn sie für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fallen, weil die grafischen Elemente nur eine Verzierung darstellen oder der Verkehr ihnen aus anderen Gründen keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der Klagemarke und der benutzten Form beimisst ( GRUR 2013, 725 , Rz. 19 – Duff Beer). Bei aus Wort- und Bildbestandteilen kombinierten Bezeichnungen orientiert sich der Verkehr nach der allgemeinen Lebenserfahrung in der Regel maßgeblich am Wortbestandteil, weil es im Allgemeinen für die Verkehrsteilnehmer am einfachsten ist, die unter der Marke angebotene Ware mit Hilfe des Wortbestandteils zu bezeichnen. Es kann aber den Bildbestandteilen im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung erhebliche Bedeutung zukommen, wenn der Wortbestandteil nur geringe Kennzeichnungskraft aufweist ( GRUR 2013, 725 , Rz. 21 – Duff Beer). Soweit die graphischen Veränderungen so ausgeprägt sind, dass ein eigenständiger Bildcharakter entsteht, kann nicht von einer rechtserhaltenden Benutzung ausgegangen werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering a.a.O. § 26 Rn. 201). b) Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt Folgendes: Bei der angegriffenen Marke handelt es sich um ein Wort-/Bildzeichen. Es besteht aus dem rot hervorgehobenen Wort „G.“, über dem Wort sind fünf grüne Strichmännchen in unterschiedlichen Bewegungspositionen aufgeführt. Im Hintergrund ist eine gelbliche Ingwerknolle zu sehen. Es handelt sich hier nicht um eine Wortmarke. Dort ist es möglich, dass das Wortzeichen grafisch oder farblich gestaltet wird oder bildliche Elemente hinzugefügt werden, wobei zu berücksichtigen ist, dass Marken in der Praxis regelmäßig nicht isoliert verwendet werden, sondern dem Verkehr, häufig verbunden mit weiteren Angaben, Zeichen, Aufmachungen und Farben entgegentreten. Bei Wortmarken ist deshalb zu prüfen, ob diese weiteren Elemente einen Bezug zur Funktion der Marke als Herkunftshinweis haben oder lediglich allgemeine Sachangaben oder werbliche Hervorhebungsmittel sind. So werden grafische und farbliche Hinzufügungen und Gestaltungen nicht selten einen lediglich dekorativen, verzierenden Charakter haben, denen der Verkehr keine Bedeutung für den kennzeichnenden Charakter der eingetragenen Marke und der benutzten Form beimisst (BGH GRUR 2014, 662 , Rz. 18 – probiotik). Hier handelt es sich dagegen um ein Wort-/Bildzeichen, das wesentlich durch die bildlichen Elemente geprägt wird. Es ist weiten Verkehrskreisen bekannt, dass Ginger für Ingwer steht. Dies folgt nicht nur aus der Ähnlichkeit der Schreibweise und der Aussprache, sondern auch aus bekannten Produkten wie dem Ginger-Ale. Auch der Duden vermerkt „Ginger“ (Duden, Die deutsche Rechtschreibung

  1. A. S. 457). Damit kommt dem Bestandteil „G.“ zumindest ein stark beschreibender Anklang zu. Vor diesem Hintergrund sind für den Gesamteindruck der Benutzungsform deshalb auch die Bildbestandteile erheblich (vgl. BGH GRUR 1999, 498 Achterdiek; BGH NJW-RR 2013, 102 , Rz. 18 – Castell/Vin Castell). Es gibt zwar einige Überschneidungen bei einzelnen Gestaltungselementen, der Gesamteindruck unterscheidet sich aber erheblich. Das verwendete Zeichen wird dominiert von einem einzelnen grünen Strichmännchen mit der Bildunterschrift „G.“. Es fehlen die Dominanz des Wortes und die übrigen vier Strichmännchen in unterschiedlichen Bewegungspositionen. Die große gelbe Ingwerknolle fehlt vollständig. In der streitgegenständlichen Marke stehen die fünf Strichmännchen in etwa gleicher Größe über die ganze Breite des Wortes „G. “. Es ist eine Bewegungsabfolge („Radschlag“) dargestellt, die den dynamischen Eindruck turnender oder tanzender Figuren erweckt. Bei der benutzten Marke dominiert ein einzelnes statisches Männchen. Der Schriftzug ist verhältnismäßig deutlich kleiner. Die eingetragene Marke wird mit von der großflächigen, an eine Insel erinnernden Ingwerknolle geprägt. Dieses Element fehlt bei der benutzten Marke vollständig. Die völlige Umkehrung der Größenverhältnisse zwischen dem den Gesamteindruck der widersprechenden Wort-Bildmarke entscheidend mitprägenden Bildbestandteil und dem zunächst eher untergeordneten Wortelement stellt eine abweichende Benutzungsform dar, die den kennzeichnenden Charakter der Marke verändert. (vgl. BPat v. 15.02.2005 – 27 W (pat) 4/04 = Anlage K11; LSK 2006, 210159, beck-online). Die Unterschiedlichkeit wird auch durch die Aussage des Vertriebsleiters B. bestätigt. Dieser hat angegeben, dass die Marke ursprünglich in der eingetragenen Form für Etiketten verwendet worden sei. Dies habe man aber frühzeitig in die jetzt benutzte Form geändert, da sonst bei einer kleinen Darstellung nichts mehr erkennbar sei. In der jetzigen Form prägt insbesondere das einzelne markante und statische grüne Männchen das Logo. Die Schrift wirkt nur noch wie eine Bildunterschrift. Durch das Weglassen der Ingwerknolle fehlt der Bezug zu „G.“. Der weitere Bestandteil „P.“ bezeichnet eine Mehrzahl und passt nicht mehr zu dem einzelnen Männchen. Es kann daher offenbleiben, wann, in welchem Umfang und für welche Waren dieses Zeichen benutzt worden ist.
  2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO. Die Klage hatte hinsichtlich drei Begriffen Erfolg und war hinsichtlich zweier Begriffe abzuweisen. Dabei misst die Kammer der Ware „Ingwer“ eine besondere Bedeutung zu, so dass insgesamt auf Kostenaufhebung zu erkennen war.
  3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.
  4. Den Streitwert für den Löschungsanspruch hat die Kammer gemäß § 51 GKG mit 50.000,00 € bewertet. Nach der Rechtsprechung des BGH entspricht die Festsetzung des Gegenstandswertes in einem Markenlöschungsstreit auf 50.000,00 € im Regelfall billigem Ermessen ( WRP 2018, 349 Rn. 1 mwN; BeckRS 2018, 17354 ). Permalink: https://openjur.de/u/2361975.html ( https://oj.is/2361975 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 18 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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