der Rechtssache C‑102/20 betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Bundesgerichtshof (Deutschland) mit Entscheidung vom 30. Januar 2020, beim Gerichtshof eingegangen am 26. Februar 2020,
dem Verfahren StWL Städtische Werke Lauf a. d. Pegnitz GmbH gegen eprimo GmbH, Beteiligte:
teractive Media CCSP GmbH, erlässt DER GERICHTSHOF (Dritte Kammer) unter Mitwirkung der Präsidentin der Zweiten Kammer A. Prechal
Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der Dritten Kammer, der Richter J. Passer und F. Biltgen, der Richterin L. S. Rossi (Berichterstatterin) und des Richters N. Wahl, Generalanwalt: J. Richard de la Tour, Kanzler: A. Calot Escobar, aufgrund des schriftlichen Verfahrens, unter Berücksichtigung der Erklärungen – der eprimo GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt R. Hall, – der
teractive Media CCSP GmbH, vertreten durch die Rechtsanwälte D. Frey und M. Rudolph, – der portugiesischen Regierung, vertreten durch L.
ez Fernandes, A. Guerra und P. Barros da Costa als Bevollmächtigte, – der Europäischen Kommission, vertreten durch C. Hödlmayr, F. Wilman, N. Ruiz García und S. Kalėda als Bevollmächtigte, nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts
der Sitzung vom
der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)
der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass die Einblendung von Werbenachrichten
der
box eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes
einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail, eine "Verwendung ... elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung" im Sinne dieser Bestimmung darstellt, ohne dass die Bestimmung der Empfänger dieser Nachrichten nach dem Zufallsprinzip oder die Belastung, die dem Nutzer auferlegt wird,
soweit von Bedeutung sind, da diese Verwendung nur unter der Voraussetzung gestattet ist, dass der Nutzer klar und präzise über die Modalitäten der Verbreitung solcher Werbung, namentlich
der Liste der empfangenen privaten E‑Mails,
formiert wurde und seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und
voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat.
der
box eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes Werbenachrichten
einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail einzublenden, unter den Begriff des "hartnäckigen und unerwünschten Ansprechens" der Nutzer von E‑Mail-Diensten im Sinne dieser Bestimmung fällt, wenn die Einblendung dieser Werbenachrichten zum einen so häufig und regelmäßig war, dass sie als "hartnäckiges Ansprechen" eingestuft werden kann, und zum anderen bei Fehlen einer von diesem Nutzer vor der Einblendung erteilten Einwilligung als "unerwünschtes Ansprechen" eingestuft werden kann. Gründe Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. h und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre
der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) (ABl. 2002, L 201, S. 37)
der durch die Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
ABl. 2009, L 253, S. 18). Es ergeht im Rahmen zweier Rechtsstreitigkeiten zwischen der StWL Städtische Werke Lauf a. d. Pegnitz GmbH (im Folgenden: StWL) und der eprimo GmbH – zwei Gesellschaften, die Strom an Endkunden liefern – wegen einer Werbemaßnahme, die von der
teractive Media CCSP GmbH im Auftrag von eprimo durchgeführt wird und
der Einblendung von Werbenachrichten
der
box von Nutzern des kostenfreien E‑Mail-Dienstes "T‑Online" besteht. Rechtlicher Rahmen Unionsrecht Die Erwägungsgründe 4 und 40 der Richtlinie 2002/58 lauten: "
spezielle Vorschriften für den Telekommunikationssektor umgesetzt. Die Richtlinie 97/66/EG muss an die Entwicklungen der Märkte und Technologien für elektronische Kommunikationsdienste angepasst werden, um den Nutzern öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste unabhängig von der zugrunde liegenden Technologie den gleichen Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre zu bieten. Jene Richtlinie ist daher aufzuheben und durch die vorliegende Richtlinie zu ersetzen. ...
sbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann
einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, [unions]weite Regeln gelten." Art. 1 Abs. 1 dieser Richtlinie sieht vor: "
sbesondere des Rechts auf Privatsphäre und Vertraulichkeit,
Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kommunikation sowie den freien Verkehr dieser Daten und von elektronischen Kommunikationsgeräten und ‑diensten
der [Europäischen Union] zu gewährleisten."
2 Buchst. d, f und h der Richtlinie heißt es: "Weiterhin bezeichnet im Sinne dieser Richtlinie der Ausdruck d) 'Nachricht' jede
formation, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird. Dies schließt nicht
formationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die
formationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält,
Verbindung gebracht werden können; ...
ihre Privatsphäre durch unerbetene Direktwerbenachrichten per elektronischer Post zu schützen, sollten auch für SMS- und [Multimedianachrichten (MMS)] sowie für ähnliche Anwendungen gelten." Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46/EG lautet: "Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck ... h) ,Einwilligung der betroffenen Person' jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und
Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden."
2 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
formierter Weise und unmissverständlich abgegebene Willensbekundung
Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist;". Der 17. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/29 lautet: "
Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet oder des durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, wenn sich eine Geschäftspraxis an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen. ...
sbesondere solche, die
allen Mitgliedstaaten und kann nur durch eine Änderung dieser Richtlinie abgeändert werden."
der Richtlinie heißt es: "Eine Geschäftspraxis gilt als aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Durchschnittsverbrauchers
Bezug auf das Produkt durch Belästigung, Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt, oder durch unzulässige Beeinflussung tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte." Nr. 26 von Anhang I der Richtlinie, der eine Liste der Geschäftspraktiken enthält, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind, lautet: "Aggressive Geschäftspraktiken ... 26. Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E‑Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien geworben, außer
Fällen und
den Grenzen,
denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. Dies gilt unbeschadet ... der Richtlinien 95/46/EG und 2002/58..." Deutsches Recht § 3 Abs. 1 und 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) (vom 3. Juli 2004, BGBl. 2004 I S. 1414 ) lautet
seiner auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung: "
6 UWG heißt es: "Unlauter handelt ..., wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte." § 7 UWG bestimmt: "
unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt
sbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht; ...
dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird ... ..."
Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht. ...
teractive Media CCSP, eine Werbeagentur, Werbeeinblendungen
E‑Mail-Postfächern von Nutzern des E‑Mail-Dienstes T‑Online. Dieser Dienst wird durch von den Werbekunden bezahlte Werbung finanziert und den Nutzern unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Die Werbeeinblendungen erschienen
der
box der privaten E‑Mail-Postfächer der Nutzer, d. h.
dem Bereich,
dem die eingegangenen E‑Mails listenförmig angezeigt werden, eingebettet
eingegangene E‑Mails. Die Nutzer erhielten so am
ihren
boxen. Darin erschienen Einträge, die sich optisch von der Liste der anderen E‑Mails des Kontonutzers nur dadurch unterschieden, dass das Datum durch die Angabe "Anzeige" ersetzt war, dass kein Absender angegeben war und dass der Text grau unterlegt war. Die Betreffangabe des Listeneintrags enthielt einen Text zur Bewerbung vorteilhafter Preise für Strom und Gas.
technischer Hinsicht ist auf der vom Nutzer eines solchen E‑Mail-Postfachs aufgerufenen
ternetseite an der entsprechenden Stelle der
box ein JavaScript-Code eines Adservers (TAG) eingebunden. Daher wird dann, wenn der Nutzer die Seite öffnet, eine Anfrage (Adrequest) an den Adserver gesendet, der sodann ein Werbebanner aus dem von den Werbekunden gebildeten Pool auswählt und dieses so übermittelt, dass es
der
box des Nutzers eingeblendet wird. Klickt der Nutzer auf die eingeblendete Werbung, wird die Eingabe an den Adserver weitergeleitet, der den Klick protokolliert und den Browser auf die Seite des Werbenden weiterleitet. Die Funktionalität des E‑Mail-Dienstes T‑Online behandelt den Eingang der fraglichen Werbenachricht
der
box der Nutzer dieses E‑Mail-Systems anders als gewöhnliche E‑Mails: Diese Werbenachricht, die
Form einer E‑Mail erscheint, kann aus der Liste gelöscht, aber weder archiviert noch geändert oder übermittelt werden, und es ist nicht möglich, darauf zu antworten. Schließlich wird diese Werbenachricht nicht
die Gesamtzahl der E‑Mails
der
box eingerechnet und belegt dort auch keinen Speicherplatz. StWL war der Ansicht, dass diese Werbepraxis, bei der elektronische Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten verwendet werde, gegen die Vorschriften über unlauteren Wettbewerb verstoße, da sie eine "unzumutbare Belästigung" im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstelle und irreführend im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG sei. StWL nahm eprimo daher vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth auf Unterlassung
Anspruch. Dieses Gericht gab der Klage von StWL statt und verurteilte eprimo unter Androhung von Ordnungsmitteln, eine solche Werbung im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Strom an Letztverbraucher auf dem E‑Mail-Konto von T‑Online.de zu unterlassen. Auf die von eprimo beim Oberlandesgericht Nürnberg (Deutschland) eingelegte Berufung stellte dieses Gericht fest, dass die beanstandete Platzierung der Werbung
der
box der privaten T‑Online-E‑Mail-Postfächer keine wettbewerbsrechtlich unzulässige geschäftliche Handlung sei.
sbesondere stelle zum einen die Werbung der Beklagten keine unzumutbare Belästigung unter Verwendung "elektronischer Post" im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar, da diese Werbung nicht als "elektronische Post" im Sinne dieser Bestimmung angesehen werden könne. Jedenfalls führe die streitige Werbung – über die "normale" belästigende Wirkung von Werbung hinaus – nicht zu Belastungen oder Kosten des Nutzers des E‑Mail-Dienstes T‑Online und verursache daher keine "unzumutbare Belästigung" im Sinne der Generalklausel des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG,
sbesondere
Anbetracht der Kostenfreiheit dieses E‑Mail-Dienstes. Zum anderen vertrat dieses Gericht die Auffassung, dass die fragliche Werbung nicht gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a UWG unzulässig sei, da es sich nicht um Werbung mit Nachrichten handele. Auch § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG sei nicht anwendbar, da er ein "Ansprechen" im Sinne eines "Bedrängens" eines Verbrauchers voraussetze, woran es vorliegend fehle. Da die Anzeigen der Beklagten ihren werblichen Charakter nicht verschleierten, könne im Übrigen keine Unlauterkeit wegen Irreführung gemäß § 5a Abs. 6 UWG angenommen werden. Der mit der von StWL eingelegten Revision befasste Bundesgerichtshof (Deutschland) ist der Auffassung, dass der Erfolg der Revision von der Auslegung von Art. 2 Abs. 2 Buchst. d und h und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 sowie Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 abhänge. Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts könnte das eprimo vorgeworfene Verhalten nämlich gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, der Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 umsetze, unzulässig sein. Auch komme
Betracht, dass die Werbung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG, der Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 umsetze, unzulässig sei.
soweit ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof um Klärung der Kriterien, die für den Begriff "elektronische Post" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58 und den Begriff "Verwendung" elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie gelten. Außerdem ersucht das vorlegende Gericht den Gerichtshof, die Kriterien des "Ansprechens" im Sinne von Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 zu präzisieren. Unter diesen Umständen hat der Bundesgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Ist der Begriff des Verschickens im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58 erfüllt, wenn eine Nachricht nicht von einem Nutzer eines elektronischen Kommunikationsdienstes an einen anderen Nutzer durch ein Dienstleistungsunternehmen an die elektronische "Anschrift" des zweiten Nutzers übersandt wird, sondern
folge des Öffnens der passwortgeschützten
ternetseite eines E‑Mail-Kontos automatisiert von Adservern auf bestimmten dafür vorgesehenen Flächen
der E‑Mail‑
box eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird (
box-Werbung)? 2. Setzt ein Abrufen einer Nachricht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58 voraus, dass der Empfänger nach Kenntniserlangung vom Vorliegen einer Nachricht durch ein willensgetragenes Abrufverlangen eine programmtechnisch vorgegebene Übermittlung der Nachrichtendaten auslöst oder genügt es, wenn das Erscheinen einer Nachricht
der
box eines E‑Mail-Kontos dadurch ausgelöst wird, dass der Nutzer die passwortgeschützte
ternetseite seines E‑Mail-Kontos öffnet? 3. Liegt eine elektronische Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 auch dann vor, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung konkret feststehenden
dividuellen Empfänger verschickt wird, sondern
der
box eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers eingeblendet wird?
dividualwerbung im Sinne von Nr. 26 Satz 1 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29 nur dann vor, wenn ein Kunde mittels eines herkömmlich zur
dividualkommunikation zwischen einem Absender und einem Empfänger dienenden Mediums kontaktiert wird, oder reicht es aus, wenn – wie bei der im Streitfall
Rede stehenden Werbung – ein
dividualbezug dadurch hergestellt wird, dass die Werbung
der
box eines privaten E‑Mail-Kontos und damit
einem Bereich angezeigt wird,
dem der Kunde
dividuell an ihn gerichtete Nachrichten erwartet? Zu den Vorlagefragen Zu den Fragen 1 bis 4 Mit seinen Fragen 1 bis 4, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht zum einen wissen, ob Art. 2 Buchst. h und Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 dahin auszulegen sind, dass die Kriterien für den Begriff "elektronische Post" im Sinne dieser Bestimmungen erfüllt sind, wenn eine Werbenachricht nach dem Öffnen der passwortgeschützten
ternetseite, die einem E‑Mail-Konto entspricht, auf bestimmten dafür vorgesehenen Flächen der E‑Mail‑
box eines nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Nutzers angezeigt wird, und zum anderen, ob Art. 13 Abs. 1 dieser Richtlinie dahin auszulegen ist, dass eine solche Werbemaßnahme nur dann unter den Begriff "Verwendung ... elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung" im Sinne dieser Bestimmung – die verlangt, dass der Nutzer des betreffenden E‑Mail-Systems seine vorherige Einwilligung zu einer solchen Maßnahme erklärt hat – fällt, wenn eine Belastung des Nutzers festgestellt wird, die über eine Belästigung hinausgeht. Für die Beantwortung dieser Fragen ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2002/58 nach ihrem Art. 1 Abs. 1 u. a. eine Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten vorsieht, die erforderlich sind, um einen gleichwertigen Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten,
sbesondere des Rechts auf Privatsphäre und Vertraulichkeit,
Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der elektronischen Kommunikation zu gewährleisten. Wie im 40. Erwägungsgrund dieser Richtlinie ausgeführt wird, zielt diese u. a. darauf ab, die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung,
sbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2002/58 enthält eine weite Definition des Begriffs "Nachricht", die jede
formation umfasst, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird.
soweit gestattet Art. 13 ("Unerbetene Nachrichten") Abs. 1 dieser Richtlinie die Verwendung verschiedener Arten der Kommunikation, nämlich von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff (automatische Anrufmaschinen), Faxgeräten oder elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung, vorausgesetzt, sie erfolgt mit vorheriger Einwilligung der Teilnehmer oder Nutzer. Für die Anwendung dieser Bestimmung ist daher erstens zu prüfen, ob die Art der Kommunikation, die für die Zwecke der Direktwerbung verwendet wird, zu den von dieser Bestimmung erfassten gehört, zweitens, ob diese Kommunikation die Direktwerbung bezweckt, und drittens, ob das Erfordernis einer vorherigen Einwilligung des Nutzers beachtet wurde. Was erstens die elektronischen Kommunikationsmittel anbelangt, mit denen Direktwerbung durchgeführt wird, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass, wie der Generalanwalt
Nr. 53 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Liste der im 40. Erwägungsgrund und
1 dieser Richtlinie angeführten Kommunikationsmittel nicht erschöpfend ist. Zum einen nimmt nämlich die Richtlinie 2009/136, mit der die Richtlinie 2002/58 geändert wurde,
ihrem 67. Erwägungsgrund auf andere Formen der Kommunikation als die
der Richtlinie 2002/58 genannten Bezug, wenn es dort heißt, dass Vorkehrungen, die getroffen werden, um die Teilnehmer gegen ein Eindringen
ihre Privatsphäre durch unerbetene Direktwerbenachrichten per elektronischer Post zu schützen, "auch für SMS- und MMS-Nachrichten sowie für ähnliche Anwendungen gelten [sollten]". Zum anderen muss, wie im vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/58 klargestellt wird, das Ziel, sicherzustellen, dass den Nutzern der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste der gleichen Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre geboten wird, "unabhängig von der zugrunde liegenden Technologie" gewährleistet sein, was bestätigt, dass ein weiter und aus technologischer Sicht entwicklungsfähiger Begriff der von dieser Richtlinie erfassten Art von Kommunikation geboten ist. Allerdings ist festzustellen, dass im vorliegenden Fall die im Ausgangsverfahren
Rede stehende Werbenachricht an die betroffenen Personen unter Verwendung eines der
1 der Richtlinie 2002/58 ausdrücklich genannten Kommunikationsmittel, nämlich der elektronischen Post, verbreitet wurde.
soweit wird die Werbenachricht aus der Sicht des Adressaten nämlich
der
box des Nutzers des E‑Mail-Systems, d. h.
einem normalerweise privaten E‑Mails vorbehaltenen Bereich, angezeigt. Der Nutzer kann diesen Bereich erst nach Überprüfung des
halts der Werbenachricht und nur durch aktives Löschen derselben freimachen, um einen Überblick über seine ausschließlich privaten E‑Mails zu erhalten. Klickt der Nutzer auf eine Werbenachricht wie die im Ausgangsverfahren
Rede stehende, so wird er zu einer Website mit der betreffenden Werbung weitergeleitet, anstatt mit dem Lesen seiner privaten E‑Mails fortfahren zu können. Anders als Werbebanner oder Pop-up-Fenster, die am Rand der Liste mit privaten Nachrichten bzw. separat von diesen erscheinen, behindert die Einblendung der im Ausgangsverfahren
Rede stehenden Werbenachrichten
der Liste der privaten E‑Mails des Nutzers somit den Zugang zu diesen E‑Mails
ähnlicher Weise wie dies bei unerbetenen E‑Mails (auch als "Spam" bezeichnet) der Fall ist, da ein solches Vorgehen die gleiche Entschlussfassung seitens des Teilnehmers erfordert, was die Behandlung dieser Nachrichten betrifft. Wie der Generalanwalt
Nr. 55 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, besteht außerdem, da die Werbenachrichten Zeilen
der
box einnehmen, die normalerweise privaten E‑Mails vorbehalten sind, und wegen ihrer Ähnlichkeit mit privaten E‑Mails, die Gefahr einer Verwechslung zwischen diesen beiden Kategorien von Nachrichten, die dazu führen kann, dass ein Nutzer, der auf die der Werbenachricht entsprechende Zeile klickt, gegen seinen Willen auf eine die betreffende Werbung enthaltende
ternetseite weitergeleitet wird, anstatt weiter seine privaten E‑Mails zu konsultieren. Wenn aber, wie die Kommission ausgeführt hat,
der
box der
ternet-Mailbox, d. h.
dem Bereich,
dem sämtliche an den Nutzer gerichteten E‑Mails angezeigt werden, Werbeeingänge jedweder Art erscheinen, ist davon auszugehen, dass diese
box das Mittel darstellt, mit dem die betreffenden Werbenachrichten diesem Nutzer übermittelt werden, was die Verwendung seiner elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 bedeutet. Das bedeutet, dass die Beklagte und die Streithelferin des Ausgangsverfahrens sowie der beteiligte E‑Mail-Provider die Existenz der Liste der privaten E‑Mails unter Berücksichtigung des
teresses und des besonderen Vertrauens des Teilnehmers
Bezug auf diese Liste nutzen, um ihre Direktwerbung zu platzieren,
dem sie diese wie eine echte E‑Mail aussehen lassen. Eine solche Vorgehensweise stellt eine Verwendung elektronischer Post im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 dar, die geeignet ist, das mit dieser Bestimmung verfolgte Ziel, die Nutzer vor einer Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung zu schützen, zu beeinträchtigen. Unter diesen Umständen wird die Frage, ob Werbenachrichten wie die im Ausgangsverfahren
Rede stehenden selbst die Kriterien erfüllen, die es erlauben würden, sie als "elektronische Post" im Sinne von Art. 2 Buchst. h dieser Richtlinie einzustufen, überflüssig, da sie den betroffenen Nutzern über ihr E‑Mail-Postfach und damit über ihre elektronische Post übermittelt wurden. Was zweitens die Frage betrifft, ob die Nachrichten im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der genannten Richtlinie die Direktwerbung bezwecken, ist zu prüfen, ob mit einer solchen Nachricht ein kommerzielles Ziel verfolgt wird und ob sie sich direkt und
dividuell an einen Verbraucher richtet. Im vorliegenden Fall erlauben es bereits die Art der im Ausgangsverfahren
Rede stehenden Werbenachrichten, die die Bewerbung von Diensten zum Gegenstand haben, und der Umstand, dass sie
der Form einer E‑Mail verbreitet werden, so dass sie direkt
der
box des privaten E‑Mail-Postfachs des betreffenden Nutzers erscheinen, diese Nachrichten als Nachrichten für die Zwecke der Direktwerbung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 einzustufen. Der Umstand, dass der Adressat dieser Werbenachrichten nach dem Zufallsprinzip ausgewählt wird, was im Rahmen der dritten Frage des vorlegenden Gerichts erwähnt wird, kann diese Schlussfolgerung nicht
Frage stellen.
soweit genügt der Hinweis, dass, wie der Generalanwalt
Nr. 61 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die zufällige oder vorbestimmte Auswahl des Empfängers keine Voraussetzung für die Anwendung von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 ist. Das bedeutet, dass es unerheblich ist, ob die betreffende Werbung an einen
dividuell vorbestimmten Empfänger gerichtet ist oder ob es sich um eine massenhafte und nach dem Zufallsprinzip vorgenommene Verbreitung gegenüber zahlreichen Empfängern handelt. Entscheidend ist, dass eine zu kommerziellen Zwecken vorgenommene Kommunikation vorliegt, die einen oder mehrere Nutzer von E‑Mail-Diensten direkt und
dividuell erreicht,
dem sie
der
box des E‑Mail-Kontos dieser Nutzer eingeblendet wird. Die Adressaten solcher Werbenachrichten sind u. a. als Nutzer eines bestimmten E‑Mail-Providers aber
dividualisiert, da der Nutzer erst Zugang zu seiner
box erhält, nachdem er seine Anmeldedaten und sein Passwort eingegeben hat. Folglich erfolgt die Einblendung am Ende dieses Prozesses der Authentifizierung durch den Nutzer
einem privaten Bereich, der ihm vorbehalten und für die Konsultierung der privaten
halte
der Form von E‑Mails bestimmt ist. Drittens ist, was konkret das
1 der Richtlinie 2002/58 vorgesehene Erfordernis der vorherigen Einwilligung anbelangt, darauf hinzuweisen, dass eine Nachricht, wenn sie
den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fällt, unter der Voraussetzung gestattet ist, dass ihr Empfänger zuvor darin eingewilligt hat.
soweit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2002/58
Verbindung mit Art. 94 Abs. 2 der Verordnung 2016/679, dass diese Einwilligung den Anforderungen des Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 bzw. des Art. 4 Nr. 11 der genannten Verordnung genügen muss, je nachdem, welche der beiden Vorschriften
zeitlicher Hinsicht auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbar ist. Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 95/46 definiert den Begriff "Einwilligung" als "jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und
Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden". Dieselbe Anforderung gilt auch im Rahmen der Verordnung 2016/679. Art. 4 Nr. 11 dieser Verordnung definiert die "Einwilligung der betroffenen Person" nämlich dahin, dass eine "freiwillig für den bestimmten Fall,
formierter Weise und unmissverständlich abgegebene" Willensbekundung der betroffenen Person
Form einer Erklärung oder einer "eindeutigen bestätigenden Handlung" erforderlich ist, mit der die betroffene Person zu verstehen gibt, dass sie mit der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten einverstanden ist. Was eine Unterlassungsklage gegen eine unzulässige geschäftliche Handlung wie die im Ausgangsverfahren
Rede stehende anbelangt, ist, wie der Generalanwalt
Nr. 50 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, nicht ausgeschlossen, dass auch die Verordnung 2016/679, sofern das von StWL angestrengte Verfahren darauf abzielen sollte, dass eprimo ihr Verhalten künftig unterlässt,
zeitlicher Hinsicht im Rahmen des Ausgangsrechtsstreits anwendbar ist, obwohl der Sachverhalt, der diesem Rechtsstreit zugrunde liegt, vor dem 25. Mai 2018 liegt, dem Tag, an dem diese Verordnung anwendbar wurde und die Richtlinie 95/46 mit Wirkung von diesem Tag durch diese Verordnung aufgehoben wurde. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass eine solche Einwilligung zumindest
einer Willensbekundung zum Ausdruck kommen muss, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und
Kenntnis der Sachlage erfolgt. Im vorliegenden Fall geht aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten hervor, dass der E‑Mail-Dienst T‑Online bei der Registrierung der im Ausgangsverfahren
Rede stehenden E‑Mail-Adresse den Nutzern
Form zweier Kategorien von E‑Mail-Diensten angeboten wird, nämlich zum einen einen unentgeltlichen E‑Mail-Dienst, der durch Werbung finanziert wird, und zum anderen einen entgeltlichen E‑Mail-Dienst ohne Werbung. Somit sind die Nutzer, die wie im Ausgangsverfahren die unentgeltliche Variante wählen, damit einverstanden, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung dieses E‑Mail-Dienstes zahlen zu müssen.
soweit ist es jedoch Sache des vorlegenden Gerichts, festzustellen, ob der betroffene Nutzer, der sich für die unentgeltliche Variante des E‑Mail-Dienstes T‑Online entschieden hat, ordnungsgemäß über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung
formiert wurde und tatsächlich darin einwilligte, Werbenachrichten wie die im Ausgangsverfahren
Rede stehenden zu erhalten.
sbesondere muss zum einen festgestellt werden, dass dieser Nutzer klar und präzise u. a. darüber
formiert wurde, dass Werbenachrichten
der Liste der empfangenen privaten E‑Mails angezeigt werden, und zum anderen, dass er seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und
voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat (vgl.
diesem Sinne Urteil vom 11. November 2020, Orange Romania, C‑61/19 , EU:C:2020:901 , Rn. 52). Schließlich ist zur Beantwortung der vierten Frage, mit der das vorlegende Gericht wissen möchte, ob für die Einstufung einer Werbemaßnahme wie der im Ausgangsverfahren
Rede stehenden als "Verwendung ... elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung" im Sinne von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 festgestellt werden muss, dass die Belastung des Nutzers über eine Belästigung hinausgeht, klarzustellen, dass diese Richtlinie die Einhaltung eines solchen Erfordernisses nicht vorschreibt. Wie der Generalanwalt
Nr. 62 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ergibt sich nämlich aus dem 40. Erwägungsgrund dieser Richtlinie, dass das
der genannten Bestimmung vorgesehene Erfordernis der vorherigen Einwilligung seine Erklärung u. a. darin findet, dass für die Zwecke der Direktwerbung vorgenommene unerbetene Nachrichten "eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten" können. Da solche Nachrichten
den Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 fallen, braucht somit nicht geprüft zu werden, ob die Belastung, die sich daraus für den Empfänger ergibt, über eine Belästigung hinausgeht. Im vorliegenden Fall steht zudem fest, dass eine Werbemaßnahme wie die im Ausgangsverfahren
Rede stehende dem betroffenen Nutzer tatsächlich eine Belastung auferlegt, da die Einblendung der Werbenachrichten
der Liste der privaten E‑Mails des Nutzers, wie
Rn. 42 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, dadurch, dass sie den Zugang zu diesen E‑Mails
ähnlicher Weise behindert wie dies bei unerbetenen E‑Mails (Spam) der Fall ist, die gleiche Entschlussfassung seitens des Teilnehmers erfordert, was die Behandlung dieser Nachrichten betrifft. Nach alledem ist auf die Fragen 1 bis 4 zu antworten, dass Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58 dahin auszulegen ist, dass die Einblendung von Werbenachrichten
der
box eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes
einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail, eine "Verwendung ... elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung" im Sinne dieser Bestimmung darstellt, ohne dass die Bestimmung der Empfänger dieser Nachrichten nach dem Zufallsprinzip oder die Belastung, die dem Nutzer auferlegt wird,
soweit von Bedeutung sind, da diese Verwendung nur unter der Voraussetzung gestattet ist, dass der Nutzer klar und präzise über die Modalitäten der Verbreitung solcher Werbung, namentlich
der Liste der empfangenen privaten E‑Mails,
formiert wurde und seine Einwilligung, solche Werbenachrichten zu erhalten, für den konkreten Fall und
voller Kenntnis der Sachlage bekundet hat. Zur fünften Frage Mit seiner fünften Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 dahin auszulegen ist, dass ein Vorgehen, das darin besteht,
der
box eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes Werbenachrichten
einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail einzublenden, unter den Begriff des "hartnäckigen und unerwünschten Ansprechens" der Nutzer von E‑Mail-Diensten im Sinne dieser Bestimmung fällt. Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie verbietet unlautere Geschäftspraktiken und legt
seinem Abs. 2 die Kriterien fest, anhand deren festgestellt werden kann, ob eine Geschäftspraxis unlauter ist. Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29 stellt klar, dass unlautere Geschäftspraktiken
sbesondere solche sind, die "irreführend" im Sinne der Art. 6 und 7 dieser Richtlinie oder "aggressiv" im Sinne der Art. 8 und 9 der Richtlinie sind. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 2005/29 die Regeln über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern auf Unionsebene vollständig harmonisiert und
ihrem Anhang I eine abschließende Liste von 31 Geschäftspraktiken aufstellt, die gemäß Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie "unter allen Umständen" als unlauter anzusehen sind. Folglich handelt es sich dabei, wie im
Gestalt einer aggressiven Geschäftspraktik, wenn von einem Gewerbetreibenden "Kunden ... durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E‑Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien geworben [werden], außer
Fällen und
den Grenzen,
denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen". Wie
den Rn. 48, 50 und 51 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist, ist eine Werbenachricht wie die im Ausgangsverfahren
Rede stehende als direkt und
dividuell an den betreffenden Nutzer gerichtet anzusehen, da sie
der Form einer E‑Mail verbreitet wird und unmittelbar
der privaten
box des E‑Mail-Systems des betreffenden Nutzers
einem privaten, passwortgeschützten Bereich eingeblendet wird, der ihm vorbehalten ist und
dem er nur
dividuell an ihn gerichtete Nachrichten erwartet. Aufgrund dessen ist die Wirkung dieser Nachricht, wie der Generalanwalt
Nr. 71 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, mithin der einer
dividualisierten Direktwerbung ähnlich, unabhängig davon, ob der Werbende den konkreten Empfänger bei der technischen Bereitstellung der betreffenden Nachricht
dividualisiert hat oder nicht und ob diese Nachricht hinsichtlich Speicherplatz und Funktionalitäten im Zusammenhang mit der Behandlung einer tatsächlichen E‑Mail anders behandelt wird als E‑Mails oder nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass eine solche Werbenachricht ein "Ansprechen" der Nutzer von E‑Mail-Diensten im Sinne von Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 darstellt. Es ist jedoch noch zu prüfen, ob ein solches Ansprechen "hartnäckig und unerwünscht" ist, so dass es unter allen Umständen nach dieser Bestimmung untersagt sein muss. Hierzu ist zum einen festzustellen, dass die betroffenen Nutzer, wie
Rn. 21 des vorliegenden Urteils ausgeführt worden ist,
der
box ihrer privaten E‑Mail-Postfächer drei Mal Werbenachrichten erhalten haben, nämlich am
Anbetracht seiner Häufigkeit
nerhalb eines begrenzten Zeitraums, als "hartnäckig" im Sinne von Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 anzusehen, wie das vorlegende Gericht festgestellt hat. Zum anderen ist hinsichtlich des "Unerwünschtseins" einer solchen Werbemaßnahme im Sinne der genannten Nr. 26 zu prüfen, ob die Einblendung einer Werbenachricht wie der im Ausgangsverfahren
Rede stehenden diese Voraussetzung erfüllt, wobei das Vorliegen oder Fehlen einer von diesem Nutzer vor der Einblendung erteilten Einwilligung und der von ihm etwa geäußerte Widerspruch gegen ein solches werbliches Vorgehen zu berücksichtigen sind. Ein solcher Widerspruch ist zudem, wie das vorlegende Gericht festgestellt hat, im Ausgangsrechtsstreit erwiesen. Nach alledem ist auf die fünfte Frage zu antworten, dass Anhang I Nr. 26 der Richtlinie 2005/29 dahin auszulegen ist, dass ein Vorgehen, das darin besteht,
der
box eines Nutzers eines E‑Mail-Dienstes Werbenachrichten
einer Form, die der einer tatsächlichen E‑Mail ähnlich ist, und an derselben Stelle wie eine solche E‑Mail einzublenden, unter den Begriff des "hartnäckigen und unerwünschten Ansprechens" der Nutzer von E‑Mail-Diensten im Sinne dieser Bestimmung fällt, wenn die Einblendung dieser Werbenachrichten zum einen so häufig und regelmäßig war, dass sie als "hartnäckiges Ansprechen" eingestuft werden kann, und zum anderen bei Fehlen einer von diesem Nutzer vor der Einblendung erteilten Einwilligung als "unerwünschtes Ansprechen" eingestuft werden kann. Kosten Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit
dem beim vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig. Permalink: https://openjur.de/u/2377485.html ( https://oj.is/2377485 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 0 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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