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LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 15.03.2021 - 3 Sa 397/17

Tenor

  1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.03.2017 - 1 Ca 383/16 - (Ziff. 1) wird zurückgewiesen.
  2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 29.03.2017 - 1 Ca 383/16 - hinsichtlich der Ziff. 2, 3 aufgehoben. Der Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
  3. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 21.06.2017 - 1 Ca 382/17 - aufgehoben.
  4. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.02.2017 beendet worden ist.
  5. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers wird zurückgewiesen.
  6. Der weitere Auflösungsantrag der Beklagten wird zurückgewiesen.
  7. Die Kosten beider Rechtszüge hat der Kläger zu 1/10, die Beklagte zu 9/10 zu tragen.
  8. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer Anfechtung des Dienstvertrages vom 26.02.2016 (streitig nur noch im erstinstanzlichen Rechtszug), durch die ordentliche Arbeitgeberkündigung vom 26.02.2016 zum 31.03.2016, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin beendet worden ist, oder aber nicht. Darüber hinaus hat die Beklagte im Zusammenhang mit dieser ordentlichen Kündigung vorsorglich beantragt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9 , 10 KSchG aufzulösen. Des Weiteren streiten die Parteien darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund ordentlicher Arbeitgeberkündigung vom 28.02.2017 am 31.05.2017 sein Ende gefunden hat, oder aber nicht. Auch im Zusammenhang mit dieser ordentlichen Kündigung hat die Beklagte vorsorglich beantragt, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis gemäß §§ 9 , 10 KSchG aufzulösen. Schließlich streiten die Parteien darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits einstweiligen zu den vertraglich vereinbarten Bedingungen weiterzubeschäftigen. Mit der am 02.03.2016 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die durch die Beklagte ausgesprochene und in erster Linie auf das OP-Geschehen betr. den Patienten A. gestützte ordentliche Kündigung vom 26.02.2016 zum 31.03.
  9. Des Weiteren hat er die Feststellung begehrt, dass durch die Anfechtung der Beklagten vom 26.02.2016 das Arbeitsverhältnis nicht beendet worden ist. Mit der am 15.03.2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger des Weiteren gegen die durch die Beklagte ausgesprochene und auf schwerwiegende Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit Patientendaten gestützte (s. Bl. 113 d.A. - 1 Ca 382/17 ) ordentliche Kündigung vom 28.02.2017 zum 31.05.
  10. Sobald im Verfahrensverlauf geltend gemacht, wendet sich der Kläger jeweils auch gegen die Anträge der Beklagten, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung gemäß §§ 9 , 10 KSchG durch gerichtliche Entscheidung aufzulösen. Mit seiner am 02.03.20216 per Fax vorab eingereichten Klage wendet sich der Kläger im Arbeitsrechtsstreit 1 Ca 383/16 (ArbG Mainz) gegen die durch die Beklagte ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 26.02.2016 zum 31.03.
  11. Im Übrigen begehrt er im erstinstanzlichen Rechtszug (wiederholt) die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch die Anfechtung der Beklagten vom 26.02.2016 beendet worden ist. Im vormaligen Verfahren 1 Ca 382/17 (ArbG Mainz), LAG Rheinland-Pfalz 3 Sa 457/17, wendet sich der Kläger gegen die weitere ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28.02.2017, zugegangen am 03.03.2017, zum 31.05.
  12. Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Kündigungsschreibens vom 28.02.2017 wird auf Bl. 39 d.A. - 3 Ca 457/17 Bezug genommen. Die Kündigungsschutzklage des Klägers ist am 15.03.2017 beim Arbeitsgericht eingegangen und wurde der Beklagten am 21.03.2017 zugestellt. Zwischen den Parteien waren folgende weitere beendigungsrechtlich relevante Verfahren anhängig: In den Arbeitsrechtstreitigkeiten 1 Ca 62/16 und 1 Ca 244/16 (jeweils Arbeitsgericht Mainz) haben die Parteien darüber gestritten, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund einer Anfechtung des Dienstvertrages vom 26.02.2016, durch die außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 28.12.2015, die außerordentliche fristlose Arbeitgeberkündigung vom 15.01.2016, oder aber durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 02.02.2016 beendet worden ist, oder aber nicht. Das Arbeitsgericht Mainz hat insoweit durch Urteile vom 23.11.2016 ( 1 Ca 62/16 ) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Anfechtung der Beklagten nicht beendet worden ist. Zudem hat das Gericht den Kündigungsschutzklagen stattgegeben, allerdings den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers abgewiesen. Des Weiteren hat das Arbeitsgericht Mainz durch Urteil vom 23.11.2016 ( 1 Ca 244/16 ) auch der Kündigungsschutzklage des Klägers betreffend die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2016 stattgegeben. Durch rechtskräftiges Urteil vom 02.09.2019 - 3 Sa 527/16 - hat die
  13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz die Berufungen der Beklagten gegen die Urteile des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 62/16 - sowie gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 23.11.2016 - 1 Ca 244/16 - zurückgewiesen. Die vorliegend streitgegenständlichen ordentlichen Kündigungen werden auf verhaltensbedingte Gründe gestützt. Der 1965 geborene, verheiratete Kläger steht seit dem 15.04.2011 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis mit der Beklagten. Der Dienstvertrag vom 21.03.2011, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 40 ff d. A. Bezug genommen wird, regelt in seinem Teil 1 die Ausgestaltung der unbefristeten W3-Professur des Klägers für das Fach Neurochirurgie und im Teil 2 die Übertragung der Funktion als Direktor der Klinik und Poliklinik für Neurochirurgie im Haus der Beklagten. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers beträgt 32.886,48 €. Der Dienstvertrag enthält u.a. folgende Regelungen: "Präambel An der Universitätsmedizin der J. G.-Universität A-Stadt bilden Forschung und Lehre, sowie Krankenversorgung eine Einheit. Der nachfolgende Dienstvertrag regelt im Teil 1 die Ausgestaltung der unbefristeten W3-Professur für das Fach "Neurochirurgie" und im Teil 2 die Übertragung der Funktion des "Direktors der Klinik und Poliklinik für Neurochirurgie". Im Teil 3 werden die Eckpunkte geregelt, die sowohl für den Teil 1 als auch für den Teil 2 Gültigkeit besitzen. Gemäß der Regelung des § 19 Abs. 1 UMG wird Herr Univ.-Prof. Dr. A. mit Wirkung vom 15.04.2011 in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis bei der Universitätsmedizin der J. G.-Universität A-Stadt beschäftigt. Seine Rechte und Pflichten ergeben sich - soweit nicht bereits im Hochschulgesetz, dem Universitätsmedizingesetz oder der Satzung der Universitätsmedizin geregelt - aus den Bestimmungen dieses Vertrages. Demnach finden auf das bürgerlich-rechtliche Dienstverhältnis die für die Universitätsmedizin geltenden Gesetze und Rechtsverordnungen sowie die von der Universitätsmedizin oder ihrem Aufsichtsrat erlassenen Vorschriften, insbesondere Satzungen, Dienstanweisungen und die Hausordnung Anwendung; es gelten die jeweils gültigen Fassungen... § 5

(1)Herr Univ.-Prof. Dr. A. ist in seiner ärztlichen Verantwortung bei Diagnostik und Therapie unabhängig, an die Regeln der ärztlichen Kunst gebunden und nur dem Gesetz verpflichtet. Im Übrigen ist er an die Weisungen des Vorstands und dessen Mitglieder gebunden. Er arbeitet vertrauensvoll mit den Organen der Universitätsmedizin und deren Mitgliedern, den Leitern der übrigen Medizinischen Betriebseinheiten sowie allen anderen in der Universitätsmedizin beschäftigten Personen zusammen. Der Vorstand wird Herr Univ.-Prof. Dr. A. vor wichtigen Entscheidungen, die seinen Aufgabenbereich betreffen, hören und ein Einvernehmen anstreben...
(3)Vorgesetzter des Klinikdirektors ist der Vorstand der Universitätsmedizin. § 6
(1)Herrn Univ.-Prof. Dr. A. obliegt die fachliche Leitung und organisatorische Führung der Klinik. In diesem Rahmen obliegen ihm innerhalb der Klinik insbesondere Organisations- und Überwachungspflichten, Maßnahmen für eine wirksame und reibungslose Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Aufgaben des dezentralen Personalmanagements. Er hat die Klinik in medizinischer, organisatorischer und struktureller Hinsicht unter Berücksichtigung neuer Anforderungsprofile, des medizinischen und des technologischen Fortschritts weiterzuentwickeln und wirkt an der Vorbereitung und Durchführung notwendiger Organisations- und Investitionsmaßnahmen innerhalb der Klinik und der Universitätsmedizin mit...
(4)Vor Einführung neuer Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder der Einleitung anderer Maßnahmen, die nicht innerhalb des Gesamtbudgets der Klinik kompensiert werden können, hat Herr Univ.-Prof Dr. A. Einvernehmen mit dem Vorstand herbeizuführen, soweit nicht die medizinische Notwendigkeit im Einzelfall diese erforderlich macht.
(5)Herr Univ.-Prof. A. hat die Richtlinien des Vorstandes, der Arzneimittelkommission sowie der sonstigen von der Universitätsmedizin eingerichteten Kommissionen zu beachten... § 8
(1)Im Rahmen der Erfüllung seiner Dienstaufgaben überträgt Herr Univ.-Prof Dr. A., soweit nicht die Art oder Schwere der Krankheit, besondere Rechtsvorschriften oder Verträge sein persönliches Tätigwerden erfordern, den ärztlichen Mitarbeitern - entsprechend seines beruflichen Bildungsstandes, seinen Fähigkeiten und Erfahrungen - bestimmte Tätigkeitsbereiche oder Einzelaufgaben zur selbständigen Erledigung. Die Gesamtverantwortung des Klinikdirektors sowie sein Weisungsrecht gemäß § 8 Abs. 2 bleiben unberührt. Er stellt den Bereitschaftsdienst wie auch den Rufbereitschaftsdienst für die Klinik sicher, insbesondere auch im Hinblick auf die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes sowie des erlösorientierten Budgetrahmens.
(2)Herr Univ.-Prof. Dr. A. hat bei der Erfüllung seiner Aufgaben die Rechte und Pflichten anderer Klinikdirektoren/Einrichtungsleitungen zu beachten. Er zieht andere Klinikdirektoren/Einrichtungsleitungen der Universitätsmedizin sowie Ärzte und Einrichtungen außerhalb der Universitätsmedizin, mit denen vertragliche Beziehungen bestehen, zur Beratung, Untersuchung oder Mitbehandlung hinzu, sofern dies erforderlich ist. Die Einschaltung anderer Ärzte und Einrichtungen außerhalb der Universitätsmedizin soll nur in Ausnahmefällen erfolgen.
(3)Herr Univ.-Prof. Dr. A. entscheidet im Rahmen seiner Dienstaufgaben über Aufnahme, Beurlaubung und Entlassung von Patienten innerhalb der Klinik.
(4)Die mit den Dienstaufgaben zusammenhängenden ärztlichen Leistungen sind - soweit möglich - ausschließlich im Krankenhaus mit dessen Geräten und Einrichtungen zu bewirken; dies gilt nicht für Hilfeleistungen in Notfällen, soweit diese außerhalb der Universitätsmedizin erbracht werden müssen..." Während seines Medizinstudiums an der Universität D-Stadt (1985 - 1992) hat der Kläger an der Neurochirurgischen Klinik eine 3 Jahre beanspruchende experimentelle Promotionsarbeit zu Mechanismen der Hirntumortherapie erstellt und anschließend ein dreijähriges Post Doctoral Research Fellowship in experimenteller Neuroonkologie in Phoenix/Arizona absolviert. Im Jahre 1995 erhielt er den Upjohn Prize for Neurosurgical Research von der European Association of Neurological Scientists. Er setzte mehrere Forschungsanträge bei der Deutschen Forschungsgemeinschaft und der Deutschen Krebshilfe durch und etablierte im Labor der Neurochirurgie seine eigene Arbeitsgruppe, war dort als Stationsarzt der neurochirurgisch geführten Station und der Intensivstation tätig und betreute seit 1999 die neu eingerichtete Neuroonkologische Spezialambulanz. Von Dezember 2002 bis März 2006 war der Kläger Oberarzt der Neurochirurgie am Universitätsklinikum in L.. In dieser Funktion war er für die Versorgung von Hirntumoren zuständig und leitete ein eigenes experimentelles Forschungslabor. 2003 wurde seine Habilitation im Fach Neurochirurgie vom Fachbereich der Universität D-Stadt angenommen. Sodann trat der Kläger eine W2-Professur an der Universitätsmedizin G. an. Als leitender Oberarzt war er Vertreter des Klinikdirektors und Leiter des Kompetenzzentrums für Verfahren der intratumoralen Chemotherapie für bösartige Hirntumore. 2004 wurde er von der Stiftung Neurochirurgische Forschung der Deutschen Gesellschaft für Neurochirurgie ausgezeichnet und 2008 mit dem Qualitätspreis der AOK Niedersachsen für ein Projekt zur Patientensicherheit und 2009 mit dem Innovationspreis der ADKA für ein Projekt zur Risikominimierung in der Arzneimitteltherapie bedacht. Die Beklagte ist die einzige medizinische Einrichtung der Supramaximalversorgung in Rheinland-Pfalz und ein international anerkannter Wissenschaftsstandort mit mehr als 60 Kliniken. Sie verfügt über rund 1.500 Betten und behandelt jährlich rund 65.000 Patienten. Dabei sind auch Patienten aus dem arabischen Raum von erheblicher Bedeutung. Im Bereich der Neurochirurgie stammen mehr als 20 % der Patienten aus dem Ausland, viele davon aus dem arabischen Raum. Am 10.09.2015 hat der Kläger als Erstoperateur, assistiert von Herrn Dr. A., einen 16-jährigen kuwaitischen Patienten, der an einer komplexen idiopathischen juvenilen Skoliose leidet, operiert. Trotz einer u.a. von Herrn Dr. A. und Frau Dr. G. am darauffolgenden Tag erfolgten Revisionsoperation erlitt der Patient eine möglicherweise irrevisible Querschnittslähmung. Die insoweit maßgeblichen Umstände stellen die wesentliche Grundlage für die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.02.2016 dar, die allerdings auch noch auf weitere Umstände gestützt wird. Zuvor hatte der Kläger per E-Mail am 13.8.2015 Herrn Dr. A. mitgeteilt: "Ein 16-jähriger mit massivem Befund, ...Den können wir sicherlich nicht allein machen, ich bin nicht ganz sicher, ob der überhaupt therapierbar ist...!" Vor diesem Hintergrund - in Unkenntnis der E-Mail - hat die Beklagte - nach ihrer Darstellung am 21.09.2015 mündlich und am 24.09.2015 schriftlich - Herrn Prof. Dr. Schr. und - nach Angaben der Beklagten am 15.10.2015 - Herrn Prof. Dr. H. mit der Erstellung von Privatgutachten insbesondere dazu beauftragt, ob der Kläger die fachliche Expertise für diese Operation besaß und ob und ggf. welche Behandlungsfehler ihm bei der Vorbereitung und Durchführung der Operation unterlaufen sind. Herr Prof. Dr. Schr. erstattete sein Gutachten am 07.10.2015, Herr Prof. Dr. H. am 08.12.
  1. Zudem erstellte Herr Prof. Dr. Schr. am 25.11.2015 auf Bitte der Beklagten eine ergänzende Stellungnahme. Mit E-Mail vom 28.12.2015 gab schließlich auch Herr Prof. Dr. H. eine ergänzende Stellungnahme ab, in der er an den Aussagen seines Gutachtens festhielt. Das Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Schr. (emer.) vom 07.10.2015 kommt zu folgendem zusammenfassenden Ergebnis (Bl. 254 ff d.A.): "Zusammenfassung: Die Operationsindikation war gegeben, die Aufklärung erfolgte rechtzeitig und war ausreichend im Umfang. Man kann keinen unmittelbaren und gesicherten Zusammenhang zwischen einer sicher langen und sehr blutreichen Operation, der eklatanten Schraubenfehllage von zwei Schrauben und dem später aufgetretenen neurologischen Defizit durch ein intraoperatives Geschehen herstellen. Ob die Schraubenfehllage einen indirekten später einsetzenden Effekt auf die Entwicklung des Defizits hat, kann vermutet aber nicht bewiesen werden. Eine direkte Rückenmarksverletzung ist laut OP-Bericht (keine Duraverletzung, kein Liquorfluß) und nach dem MRT Bildern auch nicht anzunehmen. Ob die anderen operativen Manöver, wie z.B. Resektion der Facettengelenke, die die Foramina intervetrebralia überdecken, zum typischen Ablauf des ersten Operationsschrittes besonders bei den nicht-juvenilen Skoliosen gehören, sollte durch einen erfahrenen Skoliose Operateur beurteilt werden. Durchblutungsstörungen, wie hier laut postoperativem MRT angenommen, können auch durch die Korrekturmanöver verursacht werden und sich auch zeitverzögert manifestieren. Natürlich ist denkbar, dass es zu einer Manipulation an der Wurzeldura gekommen ist, die wiederum eine Arterie betroffen haben könnte die das Rückenmark versorgt, aber auch diese Überlegungen sind spekulativ und lassen nicht automatisch auf einen Behandlungsfehler schließen. In der Gesamtschau muss man also zusammenfassen, dass ein seltenes Risiko (komplette Beinlähmung beidseits) sich jetzt verwirklicht hat, ohne dass man einen sicheren unmittelbaren Zusammenhang mit einem falschen operativen Manöver herstellen kann. Ein fehlerhafter Ablauf der Operation kann aus neurochirurgischer Sicht nicht sicher nachgewiesen werden, aber auch nicht ausgeschlossen werden, bis ein erfahrener Skolioseoperateur den Fall begutachtet hat. Es sollte ein erfahrener Skolioseoperateur Stellung nehmen, ob das OP-Verfahren richtig gewählt wurde, ob es richtig war weiter zu distrahieren, obwohl ein Potentialverlust ein Risiko signalisiert hatte und ob es überhaupt verantwortlich war ohne zuverlässiges Monitoring weiterzuoperieren, und dann nach Potentialausfall auf den Aufwachtest zu verzichten. Unabhängig vom direkten Nachweis eines fehlerhaften operativen Vorgehens, wäre zu prüfen, ob die Operateure , insbesondere der erste Operateur angesichts des Schweregrades der Operation, wirklich in die Skoliosechirurgie eingewiesen wurde, in einem Skoliosezentrum zugesehen oder assistiert hat, und wieviele echte juvenile Skoliosen vorher in Mainz schon gemacht wurden. Damit sind nicht wesentlich leichtere 2 oder 3-etagige rein lumbale geringgradige Kurven bei Erwachsenen gemeint. Aus der Sicht dieses neurochirurgischen Gutachters, der selbst sehr viele Wirbelsäulenoperationen durchgeführt hat, kann man eine solch ausgeprägte juvenile Skoliose als für das Fachgebiet neuen Eingriff nur dann operieren, wenn eine solide Einarbeitung in das spezielle Teilgebiet durch Fachleute auf diesem Sektor stattgefunden hat. Wenn das nicht der Fall war, liegt meines Erachtens eine fahrlässige Selbstüberschätzung vor. Außerdem muß die fehlende Überwachung der Beinmotorik in der frühen postoperativen Phase als Fehler gewertet werden." Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Gutachtens wird auf Bl. 254 ff. d. A. Bezug genommen. Das Gutachten des Prof. Dr. H., Chefarzt, Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum N. vom 08.12.2015, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 269 ff. d. A. Bezug genommen wird, kommt zu folgendem zusammenfassenden Ergebnis: (Bl. 275, 276 d.A.): "Zusammenfassend bleibt bei der Beurteilung des Operationsverlaufes und des direkt postoperativen Managements festzuhalten, dass zahlreiche Fehler begangen wurden, die die fehlende Erfahrung des Operateurs bei der Behandlung Idiopathischer Skoliosen belegen:
  2. Der angegebene Instrumentationsbereich stimmt kranial um 2 Segmente nicht mit den Angaben im OP Bericht überein.
  3. Bei der Derotation kam es In Verbindung mit hohem Blutverlust und Kreislaufinstabilität zum Verlust der Potentiale. Eine sofortige Rücknahme der Korrektur, die zwingend erforderlich gewesen wäre, unterblieb.
  4. Die Schraube Th7 rechts lief trotz Darstellung der medialen Pedikelwand mittig transspinal. Geringe mediale Pedikelpenetrationen sind zu einem gewissen Prozentsatz akzeptabel, aber nicht eine Schraube, die unbemerkt mitten durch den Spinalkanal verläuft.
  5. Trotz Verlust der Potentiale wurde nicht nur die schon erreichte Korrektur nicht zurückgenommen, sondern es wurde noch weitergehend über eine Stecke von ca. 3 cm distrahiert.
  6. Ein wake up Test, der bei Verlust der Potentiale hätte angestrebt werden müssen, wurde nicht durchgeführt.
  7. Die Überprüfung der Neurologie postoperativ war inadäquat. Bewegung auf Schmerzreize kann ein rein spinaler Automatismus sein und trotz akuter Querschnittlähmung beobachtet werden. Hier muss immer eine Bein- und Fußbewegung bds. auf Aufforderung gefordert werden.
  8. Eine wegen des hochgradigen Verdachts der Rückenmarkschädigung bereits direkt nach der OP notwendige Schnittbildgebung zum Ausschluss von Schraubenfehllagen wurde fehlerhaft erst am Tag danach durchgeführt. Damit sind die ohnehin schon geringen Chancen auf eine Regredienz der Lähmung zunichte gemacht worden. Indirekte Hinweise auf fehlende Erfahrung bei der Durchführung der Operation sind: 1 Extrem lange Operationszeit 2 Extrem hoher Blutverlust 3 Die Notwendigkeit des Darstellens aller medialen Pedikelwandbegrenzungen thorakal." In seiner ergänzenden Stellungnahme, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 277 ff. d.A. Bezug genommen wird, kommt Univ.-Prof. (emer.) Dr. Schr. am 25.11.2015 zusammenfassend zu folgendem Ergebnis (Bl. 281 f. d.A.): "Zusammenfassend kann man sagen, dass die vorgelegten Papiere von Herrn Prof. A. teils am Thema vorbeigehen. Es bestehen zahlenmäßig mittelgradige Erfahrungen mit der Operation einfacher Fehlbildungen und Skoliosen, eine ausreichende Erfahrung auf dem Gebiet juveniler Skoliosen, die ja schon vor der hier zu begutachtenden Operation stattgefunden haben müssten, lässt sich nicht sicher nachweisen. Damit ist in keiner Weise die in meinem Vorgutachten angesprochene höhere Qualifikation für die Operation juveniler Skoliosen erkennbar. Nun ist es durchaus legitim auch neue Operationsverfahren einzuführen und sich auch auf neue Indikationsgebiete zu begeben. Für das von der DWG ja klar definierte höchste Qualitätsniveau, was diese Gesellschaft gerade für juvenile Skoliosen fordert, gibt es keine ausreichenden Nachweise. Es ist aber in Deutschland nicht verboten sich neue Eingriffe anzueignen oder in einem bestimmten Sektor der Neurochirurgie in neue Operationsverfahren hinein zu expandieren. Es ist auch nicht verboten sowas zu tun ohne allerlei Zertifikate erworben zu haben. Allerdings ist man verpflichtet, sich angemessen darauf vorzubereiten und die entsprechenden Voraussetzungen und Kenntnisse erworben zu haben. Die in meinem Vorgutachten angesprochene besondere Schwierigkeit bei der Operation juveniler Skoliosen ist ja nicht nur die Auffassung dieses einen Gutachters, sondern das schlägt sich auch nieder in der Geschäftsordnung der DWG, die den Erwerb der Zertifikate der Deutschen Wirbelsäulengesellschaft reguliert. Die von Herrn A. vorgelegten Zahlen sind nicht geeignet den Vorwurf zu entkräften, dass er ohne entsprechende Vorbildung einen besonders schwierigen Eingriff durchgeführt hat." Die ergänzende Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. H. durch E-Mail vom 29.12.2015, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 318, 319 d. A. Bezug genommen wird, hat u. a. folgenden Wortlaut: "Vielen Dank für die Stellungnahme. Meine gesamten Aussagen gelten unverändert und werden so sicherlich von allen anerkannten Skoliologen Deutschland's geteilt werden. Die Tatsache, dass es sich offensichtlich um die
  9. OP dieser Art in der NCH A-Stadt gehandelt hat (plus 2 Revisionen), ist katastrophal (s.u.) ! Damit belegen die Kollegen offenkundig Ihre Inkompetenz. Die Masterzertifikate der DWG befähigen nicht dazu, Skoliosen zu operieren, wenn man das klinisch nicht von der Basis aufwärts gelernt hat. Das grenzt in meinen Augen an Menschenverachtung. Unsere Zahlen aus dem Jahre 2014 habe ich ja als Vergleich im Gutachten erwähnt. Zitat aus der Stellungnahme: Den "gewissen Klärungsbedarf", den der Kollege bezeichnet, da zwei juvenile Operationen in der Neurochirurgie A-Stadt verzeichnet sind, kann ich ganz schlicht damit stillen, dass es tatsächlich der zweite Fall war; die Revisionen mitgezählt, wären es vier. Ein Orthopäde würde ja nach Erlangen des Masterzertifikates mit Absolvierung des neurochirurgischen Parts auch nicht anfangen, intradurale Tumoren zu operieren (das hoffe ich zumindest). Ganz im Gegenteil: so etwas macht man interdisziplinär, wie ich z. B. mit der NCH der Uni L. (Prof. Z.). ..." Am 08.02.2016 haben Herr Prof. Dr. N., Chefarzt Abteilung Wirbelsäulen- und Skoliosechirurgie, Leiter interdisziplinäres Wirbelsäulenzentrum und Herr Dr. M., Leiter Sektion Neurochirurgie, stellvertretender Leiter interdisziplinäres Wirbelsäulenzentrum, beauftragt durch die Staatsanwaltschaft Mainz in einem u. a. gegen den Kläger aufgrund einer anonymen Strafanzeige durchgeführten Ermittlungsverfahren (Az. 3500 Js 32492/15) wegen Körperverletzung ein interdisziplinäres Sachverständigen-Gutachten erstattet (s. Bl. 1413 ff. d.A.) über den Behandlungsverlauf des Patienten A. S. "Die Begutachtung und die abschließende Beantwortung der Fragen soll die Diagnose, die Behandlungsentscheidung, die Durchführung der Behandlung, die Qualifikation des
  10. Operateurs sowie mögliche Fehler bei der ärztlichen-chirurgischen Behandlung beurteilen." Die Begutachtung beschäftigt sich dabei mit folgenden Fragen: "Fragen 1-6
  11. Wurde die fragliche Operation fachgerecht durchgeführt? Hierbei ist insbesondere der Ablauf der Operation selbst (Setzen der Schrauben und Implantate, Aufrichten/Derotation der Wirbelsäule) zu beleuchten als auch die Frage, ob ein Abbruch statthaft gewesen wäre (Ausfall des Spine Assist, Blutungen, Ausfall des Neuromonitorings). Überdies soll eine Einschätzung zum Unterlassen eines intraoperativen Aufwachtests abgegeben werden.
  12. Sind im Rahmen der Nachsorge Versäumnisse/Fehler zu erkennen?
  13. Ist der Beschuldigte als fachlich geeignet zur Durchführung der Operation anzusehen?
  14. Kann eine eindeutige Ursache für die Entstehung der Querschnittslähmung bei dem Patienten festgestellt werden?
  15. Sollte eine eindeutige Ursache für die Lähmung festzustellen sein, ist diese auf einen ggf. unter
  16. -
  17. festgestellten Fehler zurückzuführen?
  18. War unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst aus ärztlicher Sicht die Lähmung vorhersehbar und vermeidbar?" Als weitere Orientierungshilfe für die Stellungnahme werden insoweit folgende weitere Fragen berücksichtigt: "
  19. Waren die Operateure (insbesondere der erste Operateur) fachlich qualifiziert eine derartige Operation durchzuführen?
  20. Warum wurde der Patient nicht an eine andere, möglicherweise geeignetere Klinik verwiesen?
  21. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass der Operationsroboter hier nicht nutzbar sein wird bzw. wurde dies in die Planung mit einkalkuliert?
  22. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, daß ein Aufwachversuch zum Test der Reizleitung erforderlich werden kann und daher ein Dolmetscher bereitgehalten?
  23. Während der OP wurde dann festgestellt, daß der Operationsroboter nicht mehr nutzbar ist. Da es sich nur um ein technisches Hilfsmittel handelt, wurde die OP ohne dieses fortgeführt. War diese Entscheidung korrekt?
  24. Während der OP wurde festgestellt, daß es Probleme mit dem Neuromonitoring gibt. Diese wurden als Folge des Blutverlustes interpretiert. War diese Interpretation korrekt.
  25. Während der Operation wurde kein Aufwachversuch durchgeführt. Begründet wird dies mit dem aktuell hohen Blutverlust, mit dem Umstand, dass die Operation fast schon beendet worden war und mit dem Umstand, dass der Patient die Sprache nicht spricht. War dies die richtige Entscheidung?
  26. Nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation wurde ein Reiztest der Beine durchgeführt. Hinsichtlich der Aussagekraft bestehen seitens eines Gutachters Zweifel. Wie exakt fand der Test statt und welche Aussagekraft hat dieser?
  27. Warum erfolgte nach der Operation nicht zeitnah ein CT?
  28. Welche konkreten Vorgaben zur Prüfung der Reizweiterleitung wurden der Intensivstation bei Übergabe der OP gemacht?
  29. Wann, in welchen Abständen und in welcher konkreten Form erfolgten nach der Operation im Laufe des Abends und der Nacht Prüfungen zur Reizweiterleitung? Sind möglicherweise keine Prüfungen mehr bis zur Feststellung der Lähmung am Folgetag erfolgt?
  30. Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Kausalität. Nach derzeitigem Kenntnisstand hat keine der Schrauben das Rückenmark berührt, es kam auch zu keinerlei Verletzung des Rückenmarks. Es bestehen daher derzeit erhebliche Zweifel daran, dass die falsch positionierten Schrauben ursächlich für die Lähmung sind. Möglich ist auch eine Blutunterversorgung des Rückenmarks als Ursache. Die Kausalität muss noch geklärt werden." Die Gutachter gelangen zu folgendem Ergebnis: "Aþsçhlußþeurteilung: Abschließend zeigen sich für alle aufgeführten Punkte bezüglich
  31. OP-Indikation, Aufklärung, OP-Planung
  32. Eignung
  33. Durchführung der Operation und der Nachsorge erhebliche Fehler und Mängel ..." Die Gutachter führen in Beantwortung der gestellten Fragen aus: "
  34. Waren die Operateure (insbesondere der erste Operateur) fachlich qualifiziert eine derartige Operation durchzuführen? Nein.
  35. Warum wurde der Patient nicht an eine andere, möglicherweise geeignetere Klinik verwiesen? Aus unserer Sicht kommt hier nur eine gravierende Fehleinschätzung der eignen Fähigkeiten in Frage. Es gibt eine ausreichende Anzahl von Skoliose-Zentren in Deutschland, die man zu Rate ziehen bzw. um Hilfe hätte beten können, um ein besseres Ergebnis zu erreichen. Auch ein Skoliose-Zentrum mit der entsprechenden Expertise kann nicht garantieren, das bei der operativen Behandlung derartiger schwerer Skoliosen Komplikationen auftreten, aber es ist eine Tatsache, dass diese Zentren über eine langjährige Erfahrung bei der Einschätzung derartiger Eingriffe verfügen und auch bei der Bewertung möglicher Komplikationen ein viel größerer Erfahrungsschatz vorliegt, so dass Behandlungsfehler vermieden werden.
  36. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass der Operationsroboter hier nicht nutzbar sein wird bzw. wurde dies in die Planung mit einkalkuliert? Aus unserer Sicht ist völlig unverständlich, warum ein Operationsroboter in irgendeiner Form ausschlaggebend bzw. richtungsweisend für die Durchführung dieser Operation sein soll, da die operative Platzierung der Pedikelschrauben, gerade bei derartigen Deformitäten in aller Regel frei Hand erfolgt und nur in ganz seltenen Ausnahmen mit technischen Hilfsmitteln zusätzlich durchgeführt wird. Allein die Tatsache, dass ein OP Roboter in die operative Planung einbezogen wurde, spricht für die mangelnde Erfahrung des Operateurs.
  37. Warum wurde in der Vorplanung der OP nicht bereits festgestellt, dass ein Aufwachversuch zum Test der Reizleitung erforderlich werden kann und daher ein Dolmetscher bereitgehalten? Auch hier müssen leider Versäumnisse festgestellt werden. Das heißt, es hätte ein Dolmetscher mit der entsprechenden sprachlichen Expertise vorhanden sein müssen, damit für den Fall des Aufwachtest die entsprechenden Kommandos laut und deutlich im OP in Zusammenarbeit mit dem Narkoseteam gegeben werden könnten. Das hat nicht stattgefunden und erhärtet wiederum dem Eindruck, daß hier eine Fehleinschätzung der gesamten Situation vorlag.
  38. Während der OP wurde dann festgestellt, dass der Operationsroboter nicht mehr nutzbar ist. Da es sich nur um ein technisches Hilfsmittel handelt, wurde die OP ohne dieses fortgeführt. War diese Entscheidung korrekt? Ja, insofern, weil der Operationsroboter nicht entscheidend für das Operationsergebnis ist.
  39. Während der OP wurde festgestellt, dass es Probleme mit dem Neuromonitoring gibt. Diese wurden als Folge des Blutverlusts interpretiert. War diese Interpretation korrekt. Möglicherweise ja: Aufgrund des gewählten OP Verfahrens war der Blutverlust bei dem geschwächten Patienten ungewöhnlich hoch. Ein derartiger BV kann zum Ausfall der evozierten Potentiale führen. Auch kann die Korrektur oder die RM Schädigung hervorgerufen durch eine fehlplazierte Pedikelschraube den Ausfall der evozierten Potentiale bewirkt haben. In dieser Situation hätte ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen.
  40. Während der Operation wurde kein Aufwachversuch durchgeführt. Begründet wird dies mit dem aktuell hohen Blutverlust, mit dem Umstand, dass die Operation fast schon beendet war und mit dem Umstand, dass der Patient die Sprache nicht spricht. War dies die richtige Entscheidung? Diese Entscheidung war wie bereits oben erläutert falsch.
  41. Nach der Operation bei Verlegung zur Intensivstation wurde ein Reiztest der Beine durchgeführt. Hinsichtlich der Aussagekraft bestehen seitens eines Gutachtens Zweifel. Wie exakt fand der Test statt und welche Aussagekraft hat diese? Aus unserer Sicht wurde der Test weder exakt durchgeführt, noch ist aus den Unterlagen klar erkennbar in wie weit der Patient wirklich adäquat reagiert hat. Nach einer derartig langen Operation von fast zehn Stunden, ist es erfahrungsgemäß so, dass die Patienten eine verlängerte Aufwachphase haben. Aus unserer Sicht hätte ein Aufwachtest postoperativ erzwungen werden müssen, bei dem voll ansprechbaren Patient hätte im Beisein der Eltern oder eines Dolmetschers die Beweglichkeit und das Gefühl der Arme und Beine überprüft werden müssen.
  42. Warum erfolgte nach der Operation nicht zeitnah ein CT? Das ist aus den Unterlagen nicht zu erkennen, und es ist aus unserer Sicht ein Versäumnis, nicht sofort ein CT zu veranlassen, da es intraoperativ zu Schwierigkeiten gekommen war. Insbesondere der Ausfall des Neuromonitorings und des Verlustes der sensiblen und motorischen Potentiale bzw. auch der hohe Blutverlust hätte die Operateure dazu veranlassen müssen, sofort eine weitere Schnittbildgebung zu erzwingen, um sicherzugehen, daß keine intraspinalen pathologischen Veränderungen vorliegen.
  43. Welche konkreten Vorgaben zur Prüfung der Reizweiterleitung wurden der Intensivstation bei Übergabe nach der OP gemacht? Den vorliegenden Unterlagen sind keine Anordnungen zu entnehmen. Auch sind keine entsprechenden Untersuchungen und Testungen dokumentiert.
  44. Wann, in welchen Abständen und in welcher konkreten Form erfolgten nach der Operation im Laufe des Abends und der Nacht Prüfungen zur Reizweiterleitung? Sind möglicherweise keine Prüfungen mehr bis zur Feststellung der Lähmung am Folgetag erfolgt? In den Unterlagen sind keine Untersuchungen zur Beweglichkeit des Patienten dokumentiert.
  45. Von besonderer Bedeutung ist die Frage der Kausalität. Nach derzeitigem Kenntnisstand hat keine der Schrauben das Rückenmark berührt, es kam auch zu keinerlei Verletzung des Rückenmarks. Es bestehen daher derzeit erhebliche Zweifel daran, dass die falsch positionierten ursächlich für die Lähmung sind. Möglich ist auch eine Blutunterversorgung des Rückenmarks als Ursache. Die Kausalität muss noch geklärt werden. Es ist in der Tat so, dass nicht eindeutig geklärt werden kann, ob letztendlich die fehlplatzierten Schrauben dazu geführt haben, dass die Querschnittslähmung eingetreten ist. Aus unserer Sicht ergeben sich aus den Unterlagen eindeutige Hinweise, dass hier eine zeitliche Korrelation mit dem Blutverlust und mit dem Verlust der motorischen und sensiblen Potentiale und der Schraubenfehllage vorlag. Es ist am wahrscheinlichsten, dass der hohe Blutverlust und die mechanische Kompression der Gefäße bzw. oder eine Kompression des Rückenmarks eine Schädigung der Reizweiterleitung bewirkt haben. Die zusätzlich dann noch durchgeführten Korrekturmanöver haben das schon vorgeschädigte bzw. minderperfundierte Rückenmark noch mehr geschädigt. Zusammenfassend werden die Fragen wie folgt beantwortet:
  46. Wurde die fragliche Operation fachgerecht durchgeführt? Hierbei sind insbesondere der Ablauf der Operation selbst (Setzen der Schrauben und Implantate, Aufrichten/Derotation der Wirbelsäule) zu beleuchten als auch die Frage, ob ein Abbruch statthaft gewesen wäre (Ausfall des Spine Assist, Blutungen, Ausfall des Neuromonitorings). Überdies soll eine Einschätzung zum Unterlassen eines intraoperativen Aufwachtests abgegeben werden. Nein, die Operation wurde in keiner Weise fachgerecht durchgeführt. Insbesondere der Ablauf der Operation wie das Setzen der Schrauben und der Implantate, das Aufrichten, die Korrekturmanöver entsprechen nicht dem aktuellen Stand und sind nach den vorliegenden Unterlagen (Operationsberichte, Einschätzungen des Operateurs) als nicht fachgerecht durchgeführt einzuschätzen. Die Frage, ob ein Abbruch statthaft war, muss eindeutig mit Ja beantwortet werden. In einer derartig unsicheren Situation steht zunächst einmal der neurologische Befund im Vordergrund und nicht die Begradigung der Skoliose bzw. die Beendigung der Operation. Das heißt zunächst hätte intraoperativ nach Stabilisierung der Kreislaufsituation festgestellt werden müssen, ob ein neurologisches Defizit vorliegt. Dazu hätte nach Ausfall des intraoperativen Neuromonitoring ein Aufwachtest erfolgen müssen. Bei Hinweisen auf ein neurologisches Defizit hätten Gegenmaßnahmen ergriffen werden müssen, wie zum Beispiel eine Aufhebung des Korrekturmanövers. Alle diese Schritte haben nicht stattgefunden. Entgegen dem anerkannten Vorgehen hat man die Operation weitergeführt und hat postoperativ auch nicht rechtzeitig und genau überprüft, ob neurologische Defizite vorliegen.
  47. Sind im Rahmen der Nachsorge Versäumnisse/Fehler zu erkennen? Ja. Wie bereits in der Stellungnahme geschildert, ist nicht belegt, ob eine adäquate postoperative Nachsorge und neurologische Überprüfung stattgefunden hat. Zumindest ist sie nicht dokumentiert. Auch wurden keine Aktivitäten dokumentiert, die als Reaktion auf entsprechende Kontroll-Untersuchungen zu werten sind.
  48. Ist der Beschuldigte als fachlich geeignet zur Durchführung der Operation anzusehen? Nein, zum Zeitpunkt der OP fehlen ihm die Expertise und die Erfahrung in der Durchführung und in der Beherrschung der Komplikationen aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdegangs.
  49. Kann eine eindeutige Ursache für die Entstehung der Querschnittslähmung bei dem Patienten festgestellt werden? Nein. Wie bereits in der Stellungnahme erläutert, ist ein Zusammentreffen der Faktoren mechanische Rückenmarksschädigung durch Implantatfehllage, hoher Blutverlust durch Minderperfusion bzw. des Distraktionsquerschnitts durch Verlängerung des Myelons die wahrscheinlichste Ursache.
  50. Sollte eine eindeutige Ursache für die Lähmung festzustellen sein, ist diese auf einen ggf. unter
  51. -
  52. festgestellten Fehler zurückzuführen? Auch einem erfahreneren Operateur mit einer ausgewiesenen Expertise auf diesem Gebiet können derartige Komplikationen im Sinne einer intraoperativen Querschnittslähmung passieren. Deshalb ist es nicht zulässig zu schlußfolgern, dass wenn dieser Patient in einem Skoliose-Zentrum versorgt worden wäre, daß es hier nicht zu einer derartig schweren Komplikation hätte kommen können. Mit hoher Wahrscheinlichkeit wäre die Operation aber schneller verlaufen mit einem geringerem BV. Außerdem wäre Beachtung des intraoperativen Verlaufes ein Aufwachtest durchgeführt worden mit allen denen Konsequenzen und Schlussfolgerungen, was letztendlich den Outcome bei dem Patienten mit aller Wahrscheinlichkeit hätte verbessert hätte.
  53. War unter Beachtung der Regeln der ärztlichen Kunst aus ärztlicher Sicht die Lähmung vorhersehbar und vermeidbar? Nach unserer Auffassung wäre unter Einhaltung der Regeln der ärztlichen Kunst mit hoher Wahrscheinlichkeit eine permanente Querschnittslähmung als Folge der operativen Korrektur einer schweren doppelbogigen Skoliose vermeidbar gewesen." Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Gutachtens wird auf Bl. 1413 ff. d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 6.4.2017 (Bl. 1868 d. A.) hat die Staatsanwaltschaft Mainz dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und der Beklagten mitgeteilt, dass das Ermittlungsverfahren gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist; hinsichtlich der Begründung der Entscheidung wird auf Bl. 2073 ff. d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 26.01.2016 hat die Beklagte den bei ihr gebildeten Personalrat wie folgt angehört: "Anhörung nach § 83 Abs. 3 S. 1 LPersVG zur beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung von Herrn Univ.-Prof. Dr. A. sowie Mitwirkung nach §§ 82 Abs. 1 S. 1 LPersVG zur beabsichtigten hilfsweisen fristgerechten Kündigung zum
  54. März 20216, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin, beide Kündigungen wegen der schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten sowie hilfsweise wegen des Verdachts der Begehung (Tat- und Verdachtskündigung) sowie vorsorglicher Antrag zur Zustimmung nach §§ 73 Abs. 1, 74 LPersVG zur beabsichtigten Anfechtung des Arbeitsverhältnisses. ... Wir hören den Personalrat gemäß § 83 Abs. 3 S. 1 LPersVG zu der beabsichtigten weiteren außerordentlichen fristlosen Kündigung an und legen die hilfsweise beabsichtigte verhaltensbedingte ordentliche Kündigung zum
  55. Mär 2016, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin, gemäß §§ 82 Abs. 1, 83 Abs. 1 S. 1 LPersVG zur Mitwirkung vor. ... Die ordentliche und fristgerechte Kündigung begründet sich auf schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit der Behandlung einer juvenilen Skoliose des Patienten Y., geb. am 26.07.1999, am
  56. und 11.09.
  57. Bei der Operation des Patienten sind zahlreiche, vermeidbare Fehler begangen worden, die eine vermutliche nicht mehr zurückentwickelbare Querschnittslähmung des Patienten zur Folge hatte. Die Fehler gründeten sich jedenfalls auch auf der fehlenden Erfahrung des Arbeitnehmers bei der Behandlung dieser Art von Skoliosen. Der Arbeitnehmer war sich seiner fehlenden Kompetenz bewusst. Die außerordentliche und fristlose Kündigung begründet sich auf schwerwiegenden Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der vorgenannten Behandlung des Patienten Y., die nach Ausspruch der außerordentlichen und fristlosen Kündigung mit Schreiben vom 29.12.2015 bekannt geworden sind. ...
  58. Weiter beabsichtigt die Arbeitgeberin vorsorglich hilfsweise eine ordentliche und fristgerechte Kündigung auszusprechen wegen des hier dargestellten Sachverhalts im Zusammenhang mit der Behandlung und Operation des Patienten Y.. Der Arbeitnehmer hat durch die Durchführung der Operation, insbesondere in Kenntnis seiner fehlenden Qualifikationen zur Behandlung einer juvenilen Skoliose, sowie durch seine groben Behandlungsfehler in schwerwiegender Weise gegen seine Pflichten als Chefarzt verstoßen. Jedenfalls besteht ein entsprechender Verdacht dieser Pflichtverletzungen. Die ordnungsgemäße Behandlung nach allgemein anerkannten fachlichen Regeln und Standards der ihm anvertrauten Patienten gehört zu den Hauptpflichten eines Chefarztes. Eine Bindung an die Regeln der ärztlichen Kunst findet sich auch § 5 Abs. 1 S. 1 des Dienstvertrags vom 21.03.
  59. Es wird nach Würdigung aller Sachverhaltsangaben, der Sachverständigengutachten sowie der Einlassungen des Arbeitnehmers davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer grobe Behandlungsfehler beging und somit seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend verletzte. Der Arbeitnehmer hätte in Ermangelung der erforderlichen Erfahrung zur Operation juveniler Skoliosen die Operation gar nicht erst durchführen dürfen. Der Patient hätte vielmehr in ein anderes Krankenhaus überwiesen werden müssen, das nach seiner personellen und apparativen Ausstattung die notwendigen Standards erfüllte. Das Unterlassen dieser Maßnahme ist ein Behandlungsfehler, da ein sorgfältiger und gewissenhafter Arzt die Behandlung hätte ablehnen müssen (vgl. BGH v. 30.05.1989, VI ZR 200/88 , NJW 1989, 2321 ). Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer im Zuge der Durchführung der Operation pflichtwidrig gehandelt. ..." Hinsichtlich des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf Bl. 330 bis 348 d.A. Bezug genommen; das Anhörungsschreiben war unterzeichnet von Frau O., Leiterin Servicecenter Personal und Recht, der Beklagten. Der Personalrat hat mit Schreiben vom 04.02.2016 der Beklagten mitgeteilt, dass das Gremium am 03.02.2016 einen Fristablauf zum Antrag auf Mitwirkung zur ordentlichen Kündigung zum 31.03.2016 beschlossen hat. Hinsichtlich des weiteren Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 350 d.A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 08.02.2017 hat die Beklagte das Anhörungsschreiben an den Personalrat vom 26.01.2016 hinsichtlich der Mitwirkung bei der ordentlichen fristgerechten Kündigung zum 31.03.2016, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin (Tat- und Verdachtskündigung) dahin ergänzt, dass sie sich auf weitere Gründe stützt, die ihr erst nach dem Schreiben vom 26.01.2016 im Zuge der Einsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Mainz bekannt geworden sind. Hinsichtlich des Inhalts des Schreibens vom 28.02.2017 wird auf Bl. 1452 - 1466 d.A. Bezug genommen. Am 01.02.2017 hat die Beklagte dem Personalrat eine weitere Ergänzung des Schreibens vom 26.01.2016 zur Mitwirkung bei der ordentlichen fristgerechten Kündigung zum 31.03.2016, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin (Tat- und Verdachtskündigung) übermittelt, um weitere Gründe mitzuteilen, die ihr erst nach dem Schreiben vom 26.01.2016 im Zuge der Einsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Mainz bekannt geworden sind; hinsichtlich des Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 1478 bis 1485 d.A. Bezug genommen. Der Personalrat der Beklagten hat zu diesen beiden Schreiben keine Stellungnahme abgegeben und keine Einwendungen erhoben. Der Kläger hat als Anlage zum Schriftsatz vom 07.03.2017 seinerseits ein "Prüfgutachten" von Herrn Dr. med. S., Neurochirurg, Chefarzt im Ruhestand, Gründungs- und Ehrenmitglied des BDNC (Berufsverband Deutscher Neurochirurgen e.V.) vorgelegt, hinsichtlich dessen weiteren Inhalts auf Bl. 1596 ff. d.A. Bezug genommen wird, und das u.a. folgenden Wortlaut hat: "Auftragsgemäß erstatte ich als nicht vorbefasstes Mitglied des Gutachtenausschusses das nachfolgende Prüfgutachten zur Vorlage bei der Staatsanwaltschaft oder bei Gericht. Angefordert wurde eine Qualitätsprüfung des Neurochirurgischen Fachgutachtens von em. Prof. Dr. J. Sch. vom 07.10.2015 Seite 1 - 15 nebst ergänzender Stellungnahme vom 25.11.2015 S. 1 - 6, des Orthopädischen Fachgutachtens von Prof. Dr. H., Chefarzt der Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum der X. Klinik vom 08.12.2015 S. 1 - 8 (nicht durchnummeriert) in gleicher Sache sowie das "interdisziplinäre Sachverständigengutachten" von Prof. Dr. N. und Dr. G. M. aus der Abteilung für Wirbelsäulen - und Skoliosechirurgie der Asklepiosklinik St. G. in D-Stadt. Fragestellung: Wie sind die drei o.g. "Wissenschaftlichen Gutachten" zu bewerten? Wurden die allgemeinen Anforderungen an eine Begutachtung und der Standard einer seriösen Begutachtung nach den bekannten AWMF - Leitlinien - wie unten zitiert - eingehalten? Wurde ggf. gegen Vorgaben der Ärztlichen Berufsforderung (hier § 25 MBO) verstoßen? Wie sind die Handlungen/Unterlassungen des Operateurs anhand des "Lehrbuchstandards" (Leitlinien) aus ärztlicher Wissenschaft und Praxis einzuschätzen. Stellungnahme: Die geprüften fachärztlichen Gutachten sind aufgrund nachfolgend aufgelisteter Qualitätsmängel nicht verwertbar d. h. nicht gerichtstauglich. Maßgebliche Vorgaben für die Qualitätsprüfung waren die gültigen AWMS Leitlinien für die Begutachtung. ...
  60. Zum Gutachten em. Prof. Dr. med. Sch.: nach diesseitiger Auffassung hätte der emeritierte Ordinarius aus W. aus mehreren Gründen nicht berufen werden noch den Gutachterauftrag annehmen dürfen. Der Sachverständige hat zu seiner aktiven Zeit nach eigenen Angaben (GA Seite 3 letzter Absatz) nie selbst eine Skoliose operiert geschweige denn eine hier zu beurteilende juvenile Skoliose operativ behandelt, da die große Wirbelsäulenchirurgie erst in den letzten Jahren ca. ab 2006 (HUBBE, BOSTELMANN) auch von den Neurochirurgen geübt wird, nachdem zeitgleich von der Industrie die Voraussetzungen für die Neuronavigation an der Wirbelsäule (Medizinischer Fortschritt!) geschaffen worden sind, die eine deutliche Reduzierung der intraoperativen Komplikationen und insbesondere eine Reduzierung der Schraubenfehllagen versprechen. Es ist die heutige Aufgabe der Universitätskliniken, hier der Neurochir. Uni-Klinik in A-Stadt, den medizinischen Fortschritt zu erproben und weiterzugeben. So ist zu erklären, dass der emeritierte Neurochirurg die für diese Begutachtung maßgeblichen Standardlehrbücher nicht kennt und nicht in seine Beurteilung einbezogen hat und seine subjektive Einschätzung ausschließlich auf Einzelpublikationen stütz. Seine kritischen Ausführungen zum intraoperativen Monitoring halten der Überprüfung anhand des Lehrbuchstandards (SCHWARTZ, LOWITSCH) nicht stand. Aus dem Gutachten ist nicht zu ersehen, ob dem Sachverständigen die prä- und postoperative Bildgebung vollständig vorgelegen hat und an einer Workstation nachbefundet worden ist. Somit muss offenbleiben, ob die Folgegutachter H. und N./M. eine entsprechende Qualifikation ausweisen können. Es wird völlig ins Blaue hinein vermutet und nicht qualifiziert belegt, dass man selbst zum Erreichen des "Exzellenzniveaus" die Operation einer juvenilen Skoliose oder einer intraduralen Pathalogie im Spinalkanal nicht gelernt haben muss, weil man eben gerade nicht durch den Besuch einiger Kurse und einer hohen Zahl von Wirbelsäulenoperationen allgemeiner Natur dieses Spezialwissen erlernen könne. Demgegenüber steht die Tatsache, dass jeder Neurochirurg nach der Weiterbildung zum Facharzt und nach der Oberarztzeit intradurale Pathalogien im Bereich Wirbelsäule (Durafisteln, spinale Angiome, Sanduhrtumore, intramedulläre Tumore und Caudatumore, DREZ, Myelotomien) qualifiziert operieren kann, wenn er die Mikrochirurgie beherrscht und die Neuroanatomie kennt. Das Folgegutachten von Prof. Dr. H. weist ebenfalls gravierende Mängel und zahlreiche Widersprüche auf, da nicht aufgelistet wird, welche Unterlagen dem Sachverständigen im Einzelnen vorgelegen haben. Wiederum wird auf ein subjektiv empfundenes "Übernahmeverschulden" abgehoben, das aber weder durch die Vorgaben der DWG noch durch die präzisen AWMF Leitlinien zur operativen Behandlung jeveniler Skoliosen qualifiziert belegt wird. Der Sachverständige legt eindeutig einen eigene Standards zugrunde indem er schreibt, dass der Ordinarius Prof. Dr. A. ohne den Nachweis, eine Teil seiner Weiterbildung an einer orthopädischen Klinik absolviert zu haben, die regelmäßig idiopatische Skoliosen operiert, von einer absolut nicht ausreichenden Kompetenz ausgegangen werden muß. Hierfür kann er lediglich amerikanische aber keine deutschen Weiterbildungsgänge noch rechtsverbindliche Vorgaben benennen. Er weicht vom Objektiven ins Subjektive ab. Nach diesseitiger Auffassung hat der Operateur aus neurochirurgischer Sicht alles Menschenmögliche getan, um eine Schraubenfehllage zu vermeiden. Der Denkfehler des Sachverständigen liegt in seiner "ex post" Beurteilung des Sachverhalts unter Normalbedingungen, er hebt nicht - wie zwingend geboten - auf eine "ex ante" Beurteilung der vorgegebenen Notsituation mit Ausfall der Neuronavigation und epiduraler Blutung ab, wobei Blutungskomplikationen Schraubenfehllagen begünstigen (STULIK). Der Verweis auf eigene Publikationen aus den 1990 Jahren beweist zudem den verlorenen Bezug des Sachverständigen zur aktuellen universitären Situation, die den zur Lehre beauftragten Ordinarius verpflichtet, die obligate Neuronavigation einzusetzen und fortzuentwickeln. Irrig ist weiterhin die Auffassung, dass es auf der Zeitschiene bereits intraoperativ zu einer Querschnittslähmung bekommen sei, da der Verlust der SSEPs und MEPs durch den Blutungsschock zu erklären ist (SCHWARTZ, LOWITZSCH) und der Patient postoperativ beim Aufwachtest die Beine und Füße deutlich bewegt hat. Das interdisziplinäre, von Seiten der Staatsanwaltschaft Mainz in Auftrag gegebene Folgegutachten N./M. lässt die völlige Aufgabe eines akademischen Anspruchs durch einen Verzicht auf das zwingend gebotene Literaturverzeichnis erkennen: der Standard wurde nicht eingehalten, auf die lauf AWMF von allen wissenschaftlichen Fachgesellschaften konsentierte "Unparteilichkeit" und auf "die medizinisch - wissenschaftliche Objektivität und Neutralität" verzichtet, was das Gutachten völlig wertlos macht. Ausweislich eines fehlenden qualifizierten Literaturverzeichnisses, d.h. Mangels belegter medizinisch-wissenschaftlicher Objektivität (AWMF s.o.), wurde lediglich die Privatmeinung der Sachverständigen Kund getan, ohne Berücksichtigung des "Lehrbuchstandards", der in erster Linie Rückschlüsse auf Verstöße oder Sorgfaltsmängel zulässt. Und hier kommen wir zum Kern des Problems: der erste Gutachter hat noch nie einen derartigen Problempatienten behandelt und glaubt trotzdem den Fall sachverständig bearbeiten zu können, die beiden anderen Gutachter blenden die akademischen Forschungs- und Lehraufgaben eines Ordinarius komplett aus, der als Dienstaufgabe die Neuronavigation auch bei schwierigen Fällen erproben und einsetzen muss und dabei an seine Grenzen stößt. Die beiden fachorthopädischen Gutachten sind deshalb nicht nur als fehlerhaft sondern auch als inakzeptabel zurückzuweisen, da die Verfasser nicht den Anforderungen, die ein Ordinarius zu leisten verpflichtet ist, unterliegen. Das Berufsbild und die Anforderungen sind so unterschiedlich, so dass nur ein tätiger, gebildeter, universitärer Neurochirurg diesen Fall angemessen und qualifiziert begutachten kann oder der Verfasser eines zeitnah erschienenen Lehrbuches, der wenigstens die Leitlinien kennt und die aktuelle, fallbezogene Fachliteratur zitieren kann. Alle drei Gutachter haben den in den Lehrbüchern** und Leitlinien** festgeschriebenen Standard klar unterschritten, indem sie vom objektiv Sachlichen ins subjektiv Persönlich abgeglitten sind und Vorwürfe erhoben haben, ohne diese anhand des Lehrbuchstandards** und der fallbezogenen AWMF Leitlinien qualifiziert zu begründen. Ausweislich eines fehlenden qualifizierten Literaturverzeichnisses, d.h. Mangels belegter medizinisch-wissenschaftlicher Objektivität (AWMF s.o.), wurde lediglich die Privatmeinung der Sachverständigen N./M. Kund getan, ohne Berücksichtigung des "Lehrbuchstandards", der in erster Linie Rückschlüsse auf Verstöße oder Sorgfaltsmängel zulässt. Ich will damit sagen, daß die Versorgungs- und Lehrkrankenhäuser nicht an einer derartigen visionären Fortentwicklung der Wirbelsäulenchirurgie teilhaben, die in den Universitätskliniken A-Stadt, E-Stadt und F-Stadt vorangetrieben wird. Nur so sind diese Universitätskliniken in der Lage, ihre Forschungs- sprich Dienstaufgaben zu erfüllen und das angestrebte Niveau einer "Eliteuniversität" zu sichern, was leistungsangepasste finanzielle Förderung verspricht. Hier hat sich durch den unvorhersehbaren Ausfall der Neuronavigation eine unerwartete aber typische Komplikation bei der Umsetzung des anspruchsvollen, visionären Forschungsvorhabens verwirklicht, Komplikationen, die die Versorgungs- und Lehrkrankenhäuser nicht zu leisten verpflichtet sind, indem sie den Einsatz der modernen zukunftsweisenden Technik schlicht verweigern. Es ist ganz eindeutig, dass die Sachverständigen gar nicht wissen, was "Robotic" ist, weil sie die grundlegenden Publikationen nicht zitieren (GUTENBERG, MARCS, LEE, HU, DEVITO, MACKE). Es handelt sich hierbei um ein ausgereiftes System, das die Schraubenfehllagen potentiell auf Null reduzieren kann. Statements:
  61. im Blutungsschock kann und darf man intraoperativ keinen Patienten aufwecken, das führt unweigerlich zum Tode
  62. die intraoperative Hypotonie bei blutungsbedingter Hypovolämie (SCHWARTZ) verursachte den Ausfall der hochsensiblen MEPs, da der postoperative Aufwachtest eine kräftige Bewegung der beide nachgewiesen hat
  63. somit sind sowohl die postoperative Kontroll-CT als auch die Revisionsoperation zeitgerecht erfolgt (siehe Präzedenzfall im GA H.)
  64. eine eindeutige Kausalität zwischen den Schraubenfehllagen und der postoperativen Querschnittslähmung ist weder in der Bildgebung noch aus dem klinischen Ablauf (kräftige Bewegung der Beine und Füße beim postop. Aufwachtest) zu ersehen. Am ehesten ist ein "stretching of the vaskular supply" d.h. ein gummibandähnliches Überdehnen der das Rückenmark versorgenden Blutgefäße mit konsekutiver Mangeldurchblutung durch das Aufrichten für die protrahiert eingetretene Querschnittslähmung ursächlich (SCHWARTZ).
  65. Prof. Dr. A. durfte in Kenntnis der wissenschaftlich nachgewiesenen Erfolge der Neuronavigation und der Robotic den Patienten nicht in ein Skoliosezentrum überweisen, das unter deutlich höherem Operationsrisiko nach wie vor die alte Freihandmethode favorisiert (HALM; NIEMEYER).
  66. Es besteht für den Unterzeichner keinerlei Zweifel, daß der auf dem neuesten Stand arbeitende Ordinarius dem Patienten die bestmögliche Therapie in der BRD angeboten hat, aber intraoperativ durch den Ausfall der Robotic gezwungen war, auf die alte, risikobelastete Freihandtechnik der "ewig Gestrigen" zurückzugreifen.
  67. Dieses Dilemma wird besonders deutlich in Kenntnis des noch immer anhängigen Ermittlungsverfahrens bei dem der Unterzeichner sachverständig zu prüfen hatte, ob der extrem erfahrene Operateur (48 OPs) die Eingriffe auch bei den statistisch vorhersehbaren 4 Todesfälle auf Grund von Schraubenfehllagen ohne Einsatz der modernen, seit 2006 bekannten Neuronavigation an der Wirbelsäule durchführen durfte. Nur der extrem Erfahrene kann sich bei derartigen Komplikationen unter Anwendung der heute fast schon obsolete alte Freihandtechnik auf seine langjährige operative Erfahrung und auf die Problematik des Einzelfalls berufen, der den Einsatz der modernen Technik z.B. am cranio-spinalen Übergang nicht zuließ. Heute hätte der Operateur in Kenntnis der Publikation und Erstbeschreibung der Neuronavigation am craniospinalen Übergang (SCHOLZ in 2018) keine Chance auf einen Freispruch.
  68. Ziel meines eigenen Vortrages war es, die potentiellen strafrechtlichen Konsequenzen von Schraubenfehllagen und die zwingende Notwendigkeit der Neuronavigation bzw. der Robotic darzustellen, um die "ewig Gestrigen - wie die hier tätig gewordenen Sachverständigen - nachdrücklich zu warnen.
  69. Bei der Durchsicht der Krankenunterlagen sehe ich keinen Verstoß gegen den Standard oder gegen Rechtsvorschriften, es findet sich kein Anhalt für ein Dienstvergehen, kein Übernahmeverschulden, kein Regelverstoß, keine Pflichtverletzung. Zusammenfassung und Kommentar: Die drei Gutachten wurden - der konsentierten Verfahrensordnung des Berufsverbandes BDNC und der wissenschaftlichen Fachgesellschaft DGNC folgend - in Hinblick auf ihre Qualität geprüft. Die beiden Privatgutachten Sch. und H. werden als patienten- und forschungsfeindliche Falschgutachten eingestuft, da entscheidungserhebliche Fakten (Neuronavigation) weder erkannt noch in die Begutachtung eingearbeitet, noch die diesbezügliche Fachliteratur°°°° beigezogen worden ist. Beide Privatgutachter kennen die hier vorgesehene Technik nicht und können sie nicht einmal korrekt benennen. Die beiden kritisierten Gutachten mögen für den internen Gebrauch gedacht sein, dürfen aber aus der Sicht der Gutachtenkommission wegen der benannten Qualitätsmängel nicht in den Rechtsverkehr gebracht werden (wider § 279 StGB). Bei dem dritten, für die Staatsanwaltschaft erarbeiteten fachübergreifenden Gutachten aus D-Stadt handelt es sich in Kenntnis des Wortlauts der §§ 278 und 279 um ein wider bessere wissen ausgestelltes Gesundheitszeugnis, das nur die Privatmeinung der beiden Sachverständigen wiedergibt, da ein nach den AWMF Leitlinien obligates Literaturverzeichnis fehlt. Hierdurch haben die Verfasser deutlich gemacht, dass sie § 25 der Ärztlichen Berufsordnung (BO) - hier die gebotene Sorgfaltspflicht - und den Lehrbuchstandard bewusst und wissentlich negieren. Die Deutsche Gesellschaft für Neurochirurgie (DGNC) garantiert demgegenüber in § 1 ihrer Satzung die Einhaltung des "Standards", der hier bei den drei Begutachtungen deutlich unterschritten worden ist. Der Gutachtenausschuss rät nachdrücklich vom Gebrauch dieser unrichtigen Gesundheitszeugnisse ab, da sie strafrechtlich und berufsrechtlich bedenklich sind. Die Gutachtenkommission kommt anhand der Fachliteratur und eigener wissenschaftlicher Praxis und Lehre zu einem eindeutig anderen Ergebnis (siehe Statements) als die Vorgutachter. ..." Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 383/16 ( 3 Sa 397/17 ) vorgetragen, er habe seit mehr als 20 Jahren auf eine Laufbahn in der Akademischen Neurochirurgie des Deutschen Universitären Systems hingearbeitet. Sein Tätigkeitsprofil und curriculum vitae seien hochspezialisiert und gezielt auf eine Beschäftigung an einer universitätsmedizinischen Klinik ausgerichtet. Eine anderweitige adäquate Beschäftigung, die annähernd seinen erbrachten Leistungen, fachspezifischen Erfahrungen und hochspezialisierten Fertigkeiten entspräche, sei nicht vorstellbar. Sein berufliches und privates Streben sei seit Jahrzehnten auf die Arbeit in spezialisierten universitären Neuroonkologischen Zentren ausgerichtet. Beschäftigungsmöglichkeiten in der freien Wirtschaft in vergleichbaren Stellungen gebe es nicht. Bereits während seiner Tätigkeit in L. habe er mit Einsatz neuester Technologien und Gerätschaften, die er für das Universitätsklinikum beschafft habe, die klinisch-experimentelle Spezialisierung auf dem Gebiet der Hirntumore weiterentwickelt und weitreichende Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Gebiet der Wirbelsäulenchirurgie einschließlich stabilisierender Verfahren erlangt. Während seiner Tätigkeit als Leitender Oberarzt der Neurochirurgischen Klinik an der Universitätsmedizin G. habe er neben dem dort tätigen Prof. Dr. Ro. jährlich mehr als 300 Operationen durchgeführt, die das gesamte Spektrum der Neurochirurgie einschließlich der Tumorchirurgie und der komplexen Wirbelsäulenchirurgie umfasst hätten. Während seiner Tätigkeit bei der Beklagten seit April 2011 habe er in klinischer Hinsicht nicht nur den Schwerpunkt Hirntumorchirurgie weiterentwickelt, sondern auch den Bereich Wirbelsäulenchirurgie vorangebracht. Unter seiner Leitung sei dieser Bereich zu einem Schwerpunkt ausgebaut und die Anzahl der Operationen von nur einigen wenigen pro Jahr auf zuletzt ca. 1.000,00 pro Jahr erhöht worden. Diese seien zudem mit allen Arten der Instrumentation durchgeführt und auch komplexe Verfahren seien dabei angewandt worden. Für die Techniken der Navigationsverfahren und 3D-Planung und -simulation habe er eine eigene klinisch-experimentelle Arbeitsgruppe gebildet. Von großer Bedeutung sei auch ein von der EU gefördertes Forschungsprojekt, das er nunmehr, auch zum eigenen Schaden der Beklagten, durch die einseitig angeordnete Freistellung nicht realisieren könne. Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung sei bereits aus formellen Gründen rechtsunwirksam. Mangels einer Originalvollmacht sei die Kündigung sofort zurückgewiesen worden. Des Weiteren habe die Beklagte das falsche Arbeitsverhältnis gekündigt; sie habe konkret den Dienstvertrag benannt, den sie kündigen und anfechten wollte. Einen Dienstvertrag mit diesem Datum (21.03.2013, s. Bl. 53 d.A.) gebe es zwischen den Parteien jedoch nicht. Folglich habe die Beklagte nicht das bestehende Dienstverhältnis des Klägers angegriffen. Ferner wahre die Unterzeichnerin der Kündigung vom 26.02.2016 die erforderliche Schriftform gemäß § 623 BGB nicht. Es werde lediglich eine Paraphe verwendet. Dies genüge der Schriftform nicht. Vielmehr müsse sich der Schriftzug als Wiedergabe eines Namens darstellen und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lassen, selbst wenn er flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet sei. Für die Abgrenzung zwischen Unterschrift und Handzeichen (Paraphe) sei das äußere Erscheinungsbild maßgeblich. Ferner sei die ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats zu bestreiten. Entgegen der Ausführungen der Beklagten im Anhörungsschreiben vom 26.01.2016 sei er, der Kläger, nicht seit dem 15.09.2011, sondern bereits seit dem 15.04.2011 bei der Beklagten tätig. Falsch sei auch die Angabe, er, der Kläger, habe den Patienten A. am 11.09.2016 behandelt. Tatsächlich sei er an diesem Tag ortsabwesend gewesen. Zudem seien dem Personalrat wichtige, ihn, den Kläger, entlastende Unterlagen und Informationen vorenthalten worden, so z.B. die Befunde der Revisionsoperationen vom 11.09.2015 und 02.10.2015, die belegten, dass die Querschnittlähmung nicht durch einen Behandlungsfehler verursacht worden sei. Entsprechendes gelte für die gesamte bis dahin vorliegende E-Mail-Kommunikation zwischen ihm und der Beklagten, u.a. diejenige vom 13.10.2015 bis 15.10.
  70. Dem Personalrat sei auch nicht mitgeteilt worden, dass den Gutachtern nicht alle Unterlagen und Befunde zur Verfügung gestanden hätten. Darüber hinaus sei dem Personalrat nicht mitgeteilt worden, dass auf der Intensivstation ein Aufwachtest durchgeführt worden sei, bei dem keine Lähmungserscheinungen festgestellt worden seien. Dies sei ein entscheidender Umstand, der dem Personalrat absichtlich vorenthalten worden sei. Dem Personalrat sei fälschlich suggeriert worden, dass der Schaden durch die OP selbst eingetreten und vermeidbar gewesen sei. Ferner sei dem Personalrat nicht mitgeteilt worden, dass eine Kausalität zwischen der vermeintlich fehlerhaften OP und der Querschnittlähmung nicht feststellbar sei. Ferner habe man die dem Personalrat mitgeteilten "groben Behandlungsfehler" inhaltlich nicht konkretisiert. Insgesamt bleibe somit festzuhalten, dass die Beklagte gegenüber dem Personalrat bewusst unwahre Angaben gemacht habe. Er habe keine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt. Vielmehr hätten sich die Risiken realisiert, die mit einer so komplexen schwierigen Operation, veranlasst durch eine todbringende Krankheit, typischerweise verbunden seien. Im Zeitpunkt der Kündigungen hätten - unstreitig - weder der von ihm operierte Patient selbst, noch dessen Angehörige Ansprüche gegen ihn oder die Beklagte erhoben. Er sei ein erfahrener Operateur und habe im Zeitpunkt der Kündigung bereits zahlreiche relevante Operationen durchgeführt, darunter Operationen im Bereich der kranialen Traumatologie, von kranialen und zerebralen Tumoren sowie neurovaskulären kranialen Operationen und Operationen an und im Liquor-System, Operationen an peripheren Nerven und Muskeln, spinale Operationen und spinale Operationen mit Instrumentationen, spinale Raumforderungen sowie spinale neurovaskuläre Operationen usw. Zudem habe er bei der Beklagten zuvor bereits eine Operation einer juvenilen Skoliose durchgeführt. Auf die hier streitgegenständliche Operation habe er sich mit seinem Team letztlich drei Jahre vorbereitet. Die Durchführung von Skolioseoperationen gelte im Fachbereich Neurochirurgie zwar noch nicht als Standard, derartige Operationen würden aber im Fachbereich Neurochirurgie neben dem Fachbereich Orthopädie vermehrt inzwischen durchgeführt. Dies nicht nur bei der Beklagten, sondern auch in anderen Universitätskrankenhäusern. Einige Neurochirurgen operierten sogar ausschließlich Wirbelsäulen. Auch große Häuser, wie das der Beklagten, hätten inzwischen einen Anteil von 40 bis 70 Prozent Wirbelsäulenchirurgie. Das schließe Deformitäten und degenerative Skoliosen mit ein. Er verfüge über weitreichende Erfahrungen in komplexen Instrumentationen und Techniken der Operation der Wirbelsäule aller Abschnitte. Auch der assistierende Oberarzt, Herr Dr. A. habe Erfahrungen mit Techniken der Deformitäten-Chirurgie u. a. bei degenerativen Skoliosen. Von daher sei es unzutreffend, dass er nicht über die erforderliche Qualifikation zur Durchführung von Operationen schwerer Skoliosen verfüge und die Operation in einer Klinik mit entsprechender Expertise hätte durchgeführt werden müssen. Er sei als ein auf Sicherheit bedachter und vorsichtiger Operateur bekannt, was durch die geringe Anzahl an Komplikationen in seinem Tätigkeitsbereich belegt werde. Vorliegend sei von ihm die vermeintlich am wenigsten gefährliche Strategie gewählt worden. Allerdings gehörten neurochirurgische Eingriffe von der Natur der Sache her bekanntermaßen neben der Herzchirurgie zu den riskanteren Operationen. Er habe während der Operation des Patienten keine groben Behandlungsfehler begangen oder gegen allgemein anerkannte fachliche Regeln oder Standards verstoßen. Es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich vorliegend anstelle eines "normalen Operationsrisikos" ein auf mangelnde Eignung beruhendes Risiko realisiert habe. Es entstehe vorliegend aufgrund des Vorbringens der Beklagten eher der Eindruck, die Komplikation sei lediglich Anlass und nicht Grund für die streitgegenständliche Kündigung. Wegen der Komplexität des Falles sei die Diagnostik, ebenso wie mögliche operative Strategien mit drei internationalen Experten (Privatdozent Dr. K., Chefarzt A. Klinik, S., Prof. Dr. V., Universität T., Dr. K., Orthopädie Hospital A.) diskutiert worden. Alle drei Kollegen hätten eine Indikation zur Operation gestellt und die Notwendigkeit zu einer zeitnahen Operation gesehen. Sie hätten übereinstimmend als Ziel eine Teilkorrektur als realistisch festgelegt und keine realistische Möglichkeit oder Notwendigkeit einer vollständigen Korrektur gesehen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 433 d. A. Bezug genommen. Es habe sich um eine aktive Diskussion des Falles gehandelt; die Kommunikation sei durch Herrn Dr. A. geführt und mehrfach mit dem Kläger rückgesprochen worden. Das Vorgehen des Klägers zeuge von hoher Fürsorge für den Patienten A. Deshalb habe er sich mit seinem Team für das am wenigsten invasive Vorgehen entschieden, also zu einer rein dorsalen Operation mit zunächst einer temporären internen Distraktion zur Korrektur bis etwa 50 Prozent der Deformität. In einer geplanten zweiten Operation habe dann die definitive Instrumentation zur Spondylodese, ggfls. mit weiterer Korrektur der Deformität, vorgenommen werden sollen. Dieses Vorgehen folge seit längerem bekannten und publizierten Verfahren. Die Entscheidung für dieses Vorgehen folge exakt international publizierten Standards und Empfehlungen. Dieses Vorgehen sei mit der Familie über die vom Gesundheitsbüro der Botschaft Kuwait bestellten Dolmetscher im Vorfeld besprochen worden; die entsprechende Einwilligung liege vor. Es sei unzutreffend, dass er einen Aufwachtest aufgrund des beabsichtigten Monitorings sowie der mangelnden Deutschkenntnisse des Patienten nicht für notwendig erachtet habe und dass es während der Operationsphase aufgrund der Fehllage zweier Schrauben zu einem massiven Blutverlust gekommen sei. Weiter werde bestritten, dass nach der Stabilisierung des Patienten die Operation hätte abgebrochen oder jedenfalls ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen und auch hätte durchgeführt werden können. Es werde weiter bestritten, dass die Kreislaufverfassung des Patienten dem nicht entgegengestanden habe. Des Weiteren bestreite er die von der Beklagten behaupteten Ausführungen des Herrn Prof. Dr. W. sowie deren Richtigkeit. Auch das angebliche Gespräch der Personalleiterin vom 07.01.2016 mit Herrn Dr. H. werde mit Nichtwissen bestritten. Er habe zu keinem Zeitpunkt gegenüber Herrn Dr. G. geäußert, dass er die Operation nicht durchführen könne, bzw. die Hilfe eines indischen Kollegen benötige. Bestritten werde auch, dass Herr Dr. G. am 08.01.2016 gegenüber Frau O. die Informationen von Herrn Dr. H. bestätigt habe. Unzutreffend sei, dass der Patient ihm nur vorgestellt worden sei, weil er ein Privatpatient sei, sowie, dass Herr Dr. G. eine Operation bei der Beklagten sofort abgelehnt und er, der Kläger, diese Meinung seinerzeit geteilt und gegenüber Herrn Dr. G. geäußert habe, dass auch er, der Kläger, die Operation der juvenilen Skoliose nicht selbst durchführen könne und dies nur unter der Bedingung machen wolle, dass ein in solchen Fällen erfahrener indischer Kollege die Operation durchführe. Er habe auch nicht gesagt, dass dieser Kollege auch mit dem Mazor-Roboter operieren könne. Er sei als ein auf Sicherheit bedachter und vorsichtiger Operateur bekannt, was durch die geringe Anzahl an Komplikationen in seinem Tätigkeitsbereich belegt werde. Auch im vorliegenden Fall sei die vermeintlich am wenigsten gefährliche Strategie gewählt worden. Indes gehörten neurochirurgische Eingriffe von der Natur der Sache her bekanntermaßen neben der Herzchirurgie zu den riskanteren Operationen. Er habe während der Operation des Patienten keine groben Behandlungsfehler begangen oder gegen allgemein anerkannte fachliche Regeln und Standards verstoßen. Es gäbe keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich vorliegend anstelle eines "normalen" Operationsrisikos ein auf mangelnder Erfahrung beruhendes Risiko realisiert habe. Es entstehe der Eindruck als sei die Komplikation lediglich Anlass und nicht Grund für die ausgesprochenen Kündigungen. Er selbst habe nach intensiver Weiterbildung in den Jahren 2014 - 2015 und umfangreicher Tätigkeit auf dem Gebiet der Wirbelsäulenchirurgie das Basis- und Masterzertifikat der Deutschen Gesellschaft für Wirbelsäulenchirurgie (DWG) erhalten. Zudem habe er alle formalen Kriterien erfüllt, um im April 2016 die höchste Stufe der Zertifizierung, das Exzellenzzertifikat für Wirbelsäulenchirugie, zu erlangen, welches aber an die mindestens fünfjährige Leitung einer Klinik gebunden sei. Nach eingehender Rücksprache mit drei internationalen Experten hätten er und sein Team sich für das am wenigsten invasive Vorgehen, also zu einer rein dorsalen Operation mit einer temporären internen Distraktion zur Korrektur bis etwa 50 % der Deformität entschieden. Bei einer zweiten Operation habe dann die definitive Instrumentation zur Spondylodese, ggf. mit weiterer Korrektur der Deformation vorgenommen werden sollen. Die Entscheidung für ein solches Vorgehen habe exakt international publizierten Standards und Empfehlungen entsprochen. Einen Mehrhöhleneingriff mit Vertebral Column Resektion habe er für den Patienten auf Grund der Begleitumstände für lebensbedrohlich gehalten und einen solchen Eingriff nicht durchführen wollen. Allerdings besitze er extensive Erfahrungen mit minimalinvasiven Verfahren dorsaler Instrumentationen. Zudem verfüge die Neurochirurgische Klinik der Beklagten über eine spezialisierte Technologie, die gerade für rein dorsal ausgeführte Korrekturen von Skoliosen geeignet sei, um den Eingriff zu minimieren. Roboterassistierte spinale Chirurgie sei eine relativ junge und sich rasch entwickelnde Technik. Erste internationale Studien zeigten, dass die roborterunterstützte Einbringung von Pedikelschrauben die Möglichkeit weniger invasiver Zugänge biete und damit das Expositionstrauma minimiere, die Genauigkeit der Implantateinbringung erhöhe und damit die Gefahr neurologischer Verletzungen mindere. Zudem werde dadurch die Strahlenbelastung für den Patienten und das Operationsteam gesenkt. In jedem Fall sei das Roboterassistenzsystem nur ein Hilfsmittel. Weltweit werde überwiegend ohne solche Systeme operiert. Er verfüge über umfangreiche wissenschaftliche und klinische Erfahrungen im Umgang mit dem Roboterassistenzsystem. Er - der Kläger - selbst sei an dieser Entwicklung maßgeblich beteiligt gewesen und werde in internationalen Publikationen zu diesem Thema breit zitiert. In den USA sei die roboterassistierte Pedickelschraubenplatzierung für idiopatische Skoliosen mittlerweile weit verbreitet. Auch in Deutschland komme es in der Wirbelsäulenchirurgie zunehmend zur Anwendung dieser Verfahren. Allerdings wegen der schon seit langer Zeit in der Kopfchirurgie angewendeten Navigationsverfahren und bildgeführten Techniken in erster Linie in Neurochirurgien, die traditionell eher degenerative Skoliosen behandelten, als bei den bisher oft in den Orthopädien konventionell versorgten juvenilen Skoliosen. Im Gegensatz zu einer konventionellen Skoliose-Operation, die im vorliegenden Fall einen sehr großen Eingriff über mehrere Zugänge erfordert hätte, habe eine sehr viel weniger invasive Operation mit roboterassistierter Platzierung möglichst vieler Pedikelschrauben und innerer zweischrittiger Distraktion durchgeführt werden sollen. Für die erforderliche roboterassistierte Implantateinbringung besitze er eine der umfangreichsten Erfahrungen im Lande. Offenbar seien den Gutachtern die der Beklagten vorliegenden Unterlagen über die umfangreiche präoperative Vorbereitung, insbesondere auch die Akten der Kinderklinik, der Prämedikationsambulanz sowie über die OP-Planung nicht übergeben worden. Es sei auch besprochen worden, dass eventuell ein intraoperativer Aufwachtest benötigt werde. Dieser habe aber nicht fest eingeplant werden sollen, wenn das Neuromonitoring ausreichende Befunde liefern würde. Unzutreffend sei, dass das Roboterassistenzsystem während der OP ausgefallen sei und man diese deswegen habe abbrechen müssen. Tatsächlich sei es so gewesen, dass aufgrund der anatomischen Gegebenheiten nicht alle Abschnitte der Wirbelsäule durch das Roboterassistenzsystem hätten registriert werden können. Trotz mehrfacher Versuche und von den Mitarbeitern des OP-Roboters vorgeschlagenen Modifikationen sei eine Registrierung des Navigationsroboters nicht mit ausreichender Genauigkeit gelungen. Dies habe keinesfalls den Abbruch der Operation gerechtfertigt, sei bei der Operationsplanung einkalkuliert worden. Sodann sei ein konventionelles Vorgehen erforderlich gewesen, so dass alle Pedikelschrauben ab T 12 aufwärts konventionell an anatomischen Landmarken und intraoperativem Durchleuchtungsbild orientiert eingebracht worden seien. Während der Schraubeneinbringung sei es zu keinem Zeitpunkt zu wesentlichen Blutungen, dem Austritt von Hirnwasser oder zu einer motorischen Entäußerung der unteren Extremitäten gekommen. Das Neuromonotoring habe zu jedem Zeitpunkt Befundänderungen gezeigt. Es habe also keinen Anhalt für eine Beeinträchtigung des Rückenmarks gegeben. Auch nach Einbringung aller Schrauben und der Längsstangen des lumbalen Ankerkonstrukts habe das Neuromonitoring weiterhin stabile Befunde ohne Anhalt für eine Rückenmarksschädigung gezeigt. Die Blutung und der Verlust zuverlässiger Monotoringparameter seien nicht bei der Einbringung der Schrauben, sondern erst zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt aufgetreten nachdem die Derotation der thorakolumbalen Abschnitte der Wirbelsäule als einer der letzten Schritte der Operation vorgenommen worden sei. Ein Abbruch der Operation an dieser Stelle hätte einen tödlichen Verlauf zur Folge gehabt. Es sei eine temporäre Distraktion auf die linken Rippen-Hacken 2-3-4 links auf Pedikelschrauben-Stange T 12-L 1-2-3-4 angelegt worden, was - anders als es der Gutachter Prof. H. darstelle - bei ausweichenden Rippen ohne eine erkennbare Distraktion auf die Wirbelsäule bleibe und lediglich die bis dahin unter verwertbarem Monotoring eingestellte Situation fixiert habe. Damit sei zu dem Zeitpunkt, in dem das Neuromonitoring nicht mehr verwertbar gewesen, gerade kein zusätzlicher Stress auf die Wirbelsäule ausgeübt worden. Vor diesem Hintergrund sei auch keine Rücknahme der Derotation geboten gewesen. Zunächst seien die Blutungen durch die Tamponade mehrerer Abschnitte kontrolliert worden. Dann habe man versucht, die Blutungsquellen freizulegen und durch direkte Koagulation oder lokal verbleibende Tamponaden zu schließen. Trotz der sofortigen und zielgerichteten Maßnahme der Anästhesisten sei eine lebensbedrohliche Situation eingetreten. Die Behauptung des Gutachters Prof. Schr., aus den Protokollen der Anästhesie sei keine Kreislaufinstabilität oder gefährliche Situation zu entnehmen, sei daher falsch und widerspreche auch den Angaben der Zeugen im Rahmen des Strafverfahrens. Die Schlussfolgerungen des Gutachters seien tendenziös. In dieser Phase habe das Neuromonitoring keine spezifischen Potentiale für die Beine und Arme mehr ergeben. Da der Potentialausfall auch die Arme betroffen habe, also oberhalb der operierten Wirbelsäulensegmente aufgetreten sei, habe man die elektrophysioloigischen Veränderungen als Folge der Kreislaufsituation und der Massentransfusion und nicht als Zeichen einer konkreten Nervenschädigung interpretiert. Anders als der Gutachter Prof. Schr. in diesem Zusammenhang behaupte, sei der Verlust der elektrophysiologischen Potentiale nicht aufgrund der Derotation oder der deutlich länger zurückliegenden Schraubenplatzierung, sondern durch den Blutverlust, vielleicht durch die lange OP-Dauer bzw. durch die Katecholamingabe bei Hypotonie eingetreten. In einer gemeinsamen Teambesprechung habe man sich dann gegen einen Aufwachtest und für eine rasche Beendigung der Operation und Verlegung des Patienten auf die Intensivstation entschieden, um dort unter Bedingungen der verschlossenen Operationswunde in Rückenlage den Aufwachversuch durchzuführen. Unter den besseren Bedingungen der Intensivstation sei sodann ein Aufwachtest durchgeführt und der Patient neurologisch untersucht worden. Dr. A. habe ca. zwei Stunden nach der OP eine kräftige Bewegung beider Beine festgestellt; aber keinen erhöhten Muskeltonus und keine spinalen Reflexe oder Automatismen. Nach Rücksprache u.a. mit dem Leiter der Intensivstation sei daher unter Abwägung aller Vorteile und Risiken entschieden worden, das Kontroll-CT erst am nächsten Tag nach Behandlung der Lungensituation durchzuführen. Am nächsten Tag habe man dann eine Lähmung beider Beine feststellen müssen. Das CT habe zwar eine Schraubenfehlposition mit Perforation der Pedikelwände in Höhe Th 12 links und Th 7 rechts, aber keine Verletzung des Rückenmarks gezeigt. Zu betonen sei, dass auch der von der Beklagten selbst beauftragte Gutachter Prof. Schr. keine Kausalität zwischen der Operation und der Querschnittslähmung festgestellt habe. Vielmehr führe dieser - unstreitig - selbst aus: "Man kann keinen unmittelbaren und gesicherten Zusammenhang zwischen einer langen und sicher blutreichen Operation, der eklatanten Fehllage von zwei Schrauben und dem später aufgetretenen neurologischen Defizit durch ein intraoperatives Geschehen herstellen." Der von der Beklagten hergestellte Zusammenhang zwischen den fehlplatzierten Schrauben als Ursache für die Blutung und dem Verlust des Neuromonitorings sei mithin falsch. Ein Aufwachversuch zum Zeitpunkt der Schraubeneinbringung sei bei unauffälligen Befunden und zuverlässigem Monitoring nicht erforderlich, im Zeitpunkt der Blutung nicht möglich und nach Stabilisierung der Kreislaufsituation nicht mehr sinnvoll gewesen, da zu diesem Zeitpunkt die Operation praktisch abgeschlossen gewesen sei, kein Hinweis für eine neurologische Störung vorhanden gewesen sei und das Monitoring nur unspezifische Veränderungen gezeigt habe. Die Behauptung der Beklagten, er habe am 05.08.2015 gegenüber Herrn Dr. G. in Anwesenheit des Patientenvermittlers gesagt, er - der Kläger - könne die OP nicht durchführen, sei unwahr und von Dr. G. anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung auch nicht bestätigt worden. Tatsächlich sei eine entsprechende Aussage bei der ersten Vorstellung des Patienten, ohne weitergehende Diagnostik und eingehende Untersuchungen auch gar nicht möglich (gewesen). Zu diesem Zeitpunkt habe nicht einmal die Frage der Indikation eine Operation beantwortet, erst recht keine Operationsstrategie entwickelt werden können. Ein weiteres Gespräch zwischen ihm und Herrn Dr. G. in dieser Angelegenheit habe es nicht gegeben. Unstreitig habe er die Beklagte am 20.11.2015 und 03.12.2015 offiziell auf dem Dienstweg über Qualitätsprobleme in der Behandlung innerhalb der Sektion Pädiatrische Neurochirurgie unter der Leitung von Prof. W. informiert. Dies sei allein zum Schutz der Beklagten und zur Abwendung einer negativen öffentlichen Auswirkung geschehen. Sechs Monate nachdem Prof. W. Anfang 2009 einen Schlaganfall mit schwerwiegenden Folgen erlitten habe, sei diesem von der Beklagten dennoch die alleinige Leitung der Sektion Pädiatrische Neurochirurgie übertragen worden. In der Folgezeit habe Prof. W. der Beklagten entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung im Zeitraum von 2011 bis 2015 keine Zusammenstellung von Komplikationen und Todesfällen in dem von ihm verantworteten Bereich vorgelegt. Nachdem es schon im Jahr 2012 zu einer Reihe schwerer Komplikationen in diesem Bereich gekommen sei, er - der Kläger - aber wegen der fehlenden Weisungsbefugnis keine Handhabe gehabt habe, habe er deswegen im Mai 2015 ein Gespräch mit Prof. W. unter Moderation des damaligen Medizinischen Vorstandes gesucht. Im Jahr 2015 sei er - der Kläger - dann zufällig auch auf aktuelle Komplikationen bei von Prof. W. durchgeführten Operationen gestoßen. Zudem hätten Mitarbeiter, die durch die Komplikationen ebenfalls beunruhigt gewesen seien, ihn dann auch über weitere, länger zurückliegende Fälle informiert. Dabei habe man feststellen müssen, dass Herr Prof. W. bei einer Hirn-OP im Dezember 2012 - unstreitig - ein Implantat trotz eindeutiger Kennzeichnung verkehrt herum eingebracht habe. Bei einer OP im Oktober 2015 sei ein Hirntumor trotz bestehender Möglichkeit unzureichend entfernt worden. Dabei sei es auch noch zu einer zusätzlichen Parenchymschädigung im Zugangsbereich gekommen. Bei einer weiteren OP im November 2015 sei ein Bohrloch unfachmännisch gesetzt worden. Er - der Kläger - habe sich daraufhin veranlasst gesehen, den Vorstand auf dem Dienstwege hiervon zu informieren. Nicht nachvollziehbar sei, dass der von der Beklagten hierzu beauftragte Gutachter, Prof. Schr., der auch in seinem Fall unstreitig Gutachten erstellt habe, diese schweren Komplikationen für nicht wesentlich halte. So komme der Gutachter unstreitig sogar zu der Auffassung, dass trotz eindeutiger Kennzeichnung ein um 180 Grad verdrehtes und damit in Gegenrichtung mit blockierter Funktion eingebrachtes Implantat zwar einen Fehler darstelle, ein solcherer aber "mal passieren" könne, da möglicherweise ein Blutspritzer die Kennung des Implantats verdeckt habe. Ähnliches gelte für die anderen begutachteten Fälle. Er habe zu keinem Zeitpunkt Erklärungen in der Öffentlichkeit oder gegenüber den Medien abgegeben. Die Kündigungen seien insgesamt auch deshalb unwirksam, weil er bei der Beklagten weiter beschäftigt werden könne. Sollte die Beklagte Bedenken haben, ihn im Fachbereich der Neurochirurgie Skoliosen operieren zu lassen, könne er diese auf Anordnung selbstverständlich unterlassen. In Ansehung des Vorrangs der Änderungskündigung sei auch nicht ersichtlich, dass und weshalb auch der Teil des Dienstvertrages bezüglich der unbefristeten W3-Professur von dem vorliegenden Sachverhalt betroffen sein könne. Insbesondere bestreite er, dass die Professur notwendig mit der Anstellung als Chefarzt verbunden gewesen sei und dasselbe Schicksal wie diese habe erfahren sollen und nicht etwa - bei einer Beendigung der Tätigkeit als Chefarzt - selbständig daneben weiterhin bestehen bleiben könne. Der Arbeitsvertrag sei von der Beklagten nicht rechtswirksam angefochten worden. Er habe im Bewerbungsverfahren, insbesondere bei der von ihm vorgelegten Operationsliste weder unzutreffende Angaben gemacht, noch die Beklagte über seine Qualifikation getäuscht. Die Beklagte leite unzutreffend die behauptete Täuschung daraus ab, dass er, der Kläger, die von ihm angeforderten Einzelnachweise nicht vorgelegt habe. Zudem treffe es auch nicht zu, dass er, der Kläger, im Rahmen seines Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens über seine tatsächliche Qualifikation getäuscht habe. Zum Zeitpunkt der Bewerbung seien komplexe Skoliosen kein Thema zwischen den Parteien gewesen. Es sei insoweit unklar, welche Erfahrung hinsichtlich komplexer Skoliosen er, der Kläger, habe darlegen sollen und welche er in der Bewerbung angegeben haben solle. Die Behauptungen der Beklagten entbehrten jeder Grundlage. Sie habe keinerlei Anknüpfungstatsachen insoweit vorgetragen. Bezüglich der Einzelnachweise bis zum Zeitpunkt der Bewerbung bestehe keine Aufbewahrungspflicht für den Kläger. Außerdem dürfe er die personenbezogenen Daten der Patienten gar nicht besitzen. Die angefragten Krankenhäuser, bei denen der Kläger zuvor gearbeitet habe, verweigerten aus datenschutzrechtlichen Gründen die Herausgabe der entsprechenden Einzelnachweise. Es bestehe auch kein berechtigtes Interesse der Beklagten an diesen Einzelnachweisen für den Zeitraum bis zur Bewerbung des Klägers. Bei der Beurteilung der Qualifikation eines Arztes komme es auf die Tätigkeiten der letzten Jahre an. Ein zu langer Zeitraum davor - die Beklagte fordere Einzelnachweise der letzten 20 Jahre - sei irrelevant, weil die Tätigkeiten aus dieser langen Zeit nichts über die jetzige Operationsqualifikation des Klägers aussagten. Auch habe die Beklagte ihr Recht verwirkt, Einzelnachweise zum Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers anzufordern. Sie seien für die Beklagte zur Zeit der Bewerbung nicht von Interesse gewesen, obwohl der Kläger in seiner Bewerbung ausdrücklich angeboten habe, die Einzelnachweise auf Anfrage vorzulegen. Der Kläger weise des Weiteren eine geringe Komplikationsrate auf. Ihm seien bisher noch keine Behandlungsfehler passiert, wegen derer er in Anspruch genommen worden sei. Eine Komplikation bei einer Operation könne nicht den Verdacht einer Täuschung zum 7 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt der Bewerbung des Klägers auslösen. Zudem sei zu beachten, dass mehr als 1.600 Einzelnachweise vom Kläger innerhalb weniger Tage angefordert worden seien. Es sei schlichtweg nicht möglich, diese Einzelnachweise in der kurzen Zeit zu besorgen. Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 382/17 (3 Sa 457/17) vorgetragen, die streitgegenständliche ordentliche Kündigung der Beklagten sei rechtsunwirksam. Er, der Kläger, habe schriftsätzlich keine konkret benannte CT-Diagnostik und MRT-Diagnostik genannt. Auch habe er zu keinem Zeitpunkt Einsicht in die konkrete Patientenakte gehabt. Die Einsicht in die Patientendaten durch den Kläger habe sich auf die bildgebende CT- und MRT-Diagnostik beschränkt, da er zu kontrollieren gehabt habe, ob es sich um Daten von Prof. Dr. W. gehandelt habe, die schließlich zu entfernen gewesen seien. Es treffe folglich nicht zu, dass er, der Kläger, die Patientendaten unberechtigt erlangt habe. Eine Speicherung der Patientendaten über mehrere Jahre hinweg habe er, der Kläger, nicht vorgenommen. Die Beklagte selbst habe den Sachverhalt im Übrigen in das gerichtliche Verfahren 1 Ca 62/16 erstmals eingeführt, so dass der Kläger gezwungen gewesen sei, auf das Vorbringen der Beklagten zu erwidern (s. Bl. 231 d.A.), Er, der Kläger, habe lediglich sachlich vorgetragen, woraus sich seine Bedenken ergeben hätten und er habe nur solche Tatsachen mitgeteilt, die in der Klinik bzw. zumindest in der Neurochirurgie allgemein bekannt gewesen und ihm infolge seiner berechtigten Kontrolle der offenen Bildbefunde bekannt geworden seien. Der Kläger sei auf die freie Zugänglichkeit der Diagnostik des Prof. W. 2012 aufmerksam geworden, indem sich mehrere Mitarbeiter, die sich auf dem Weg zurück von einer morgendlichen Röntgenkonferenz befunden hätten, über die Befunde unterhalten hätten. Auf Rückfrage des Klägers sei berichtet worden, dass diese einsehbar seien und dies auch bereits länger der Fall gewesen sei. Um dies zu überprüfen, habe der Kläger im Beisein von Prof. K. umgehend versucht, dem nachzugehen; dabei habe sich herausgestellt, dass die Behauptungen zutreffend seien. Daraufhin habe der Kläger die relevanten CT- und MRT-Daten notiert und dem insoweit zuständigen Herrn Dr. K. übermittelt mit der Bitte, sie unverzüglich unzugänglich zu machen. Im späteren Verlauf des Tages habe der Kläger sodann erneut ein Gespräch und eine Diskussion über die Daten des Prof. W. in einer Gruppe von Kollegen mitbekommen, konkret im Arztzimmer der neurochirurgischen Station 3 b. Es sei nicht möglich, dass der Sachverhalt des Schlaganfalls dem direkten Vorgesetzten von Prof. W., Herrn Prof. P., nicht bekannt gewesen sei, ebenso das Krankheitsbild. Es treffe nicht zu, dass der damalige medizinische Vorstand von diesen Umständen erst am 22.06.2016 (Datum des Schriftsatzes des Kläger-Prozessbevollmächtigten) erfahren habe. Vielmehr habe der Kläger selbst mit Herrn Prof. P. über den in Rede stehenden Sachverhalt der Schlaganfallerkrankung gesprochen. Der Kläger sei infolge der von ihm erlangten Informationen gezwungen gewesen, etwas gegen die freie Verfügbarkeit der Daten zu tun. Aus diesem Grund habe er im Beisein von Prof. K. versucht, die Daten zu öffnen und die CT- und MRT-Daten zu notieren, damit er infolge dessen Herrn Dr. K. habe darum bitten können, die Daten unverzüglich unzugänglich zu machen. Dies verdeutliche auch die Tatsache, dass der Kläger dies nicht heimlich getan habe, sondern auf Station im Arztzimmer, wo mehrere Kollegen die Bilder angesehen hätten. Er, der Kläger, habe die Daten nur deshalb notiert, um sie Herrn Dr. K., dem zu diesem Zeitpunkt geschäftsführenden Oberarzt, weiterzuleiten. Dies habe er auch getan und zugleich um die umgehende Unzugänglichmachung gebeten. Alle ärztlichen Mitarbeiter der Klinik, die über Zugangsberechtigungen im Bereich der Neurochirurgie verfügt hätten, hätten darauf zugreifen können. Dass dem so war, habe der Kläger erst durch Einsicht feststellen können. Insofern sei sein Verhalten berechtigt und notwendig gewesen. Ferner habe er überprüfen müssen, ob derartiges auch auf andere Patienten zutreffe. Als Chefarzt sei er dazu verpflichtet gewesen. Der geschäftsführende Oberarzt Dr. K. habe die Kollegen aus der Neuroradiologie informiert, weil diese auch für das Einstellen der Daten zuständig gewesen seien. Infolgedessen seien die Daten auch tatsächlich entfernt worden. Dass er, der Kläger, auch zu einer Benachrichtigung der SC 6 Abteilung klinische Systeme verpflichtet gewesen sei, sei ihm nicht bekannt und werde bestritten. Es müsse genügen, dass er, der Kläger, die weitere Bearbeitung an den geschäftsführenden Oberarzt weitergegeben habe. Mehr könne von ihm nicht verlangt werden. Unklar sei in diesem Zusammenhang zudem, warum die ebenfalls anwesenden Professoren und Ärzte nicht gekündigt worden seien, sondern nur der Kläger. Offensichtlich seien die Daten einer Vielzahl von Personen bekannt gewesen. Der Kläger sei in seiner Funktion als Chefarzt zu weiteren Nachforschungen verpflichtet und angehalten gewesen, im Rahmen seiner Möglichkeiten eine Kontrolle vorzunehmen und die erlangten Informationen weiterzugeben (s. § 6 Abs. 1 Dienstvertrag, § 7 Abs. 7 Dienstvertrag). Ein von ihm nicht beachteter Dienstweg, wie von der Beklagten angegeben, existiere nicht. Er, der Kläger, habe den aus seiner Sicht schnellsten und effektivsten Weg gewählt. Zudem sei die Beklagte verpflichtet gewesen, infolge der Anhörung des Klägers vom 29.11.2016 weitere Nachforschungen anzustellen. Dem sei die Beklagte nicht nachgekommen. Des Weiteren seien dem Personalrat keinerlei Hintergründe der Geschehensabläufe zwischen dem Kläger und Prof. W. mitgeteilt worden, obwohl dies zwingend notwendig gewesen sei. Denn nur so habe sich der Personalrat ein eigenes realistisches Bild machen können. Insbesondere hätten diese Hintergründe dem Personalrat aufgezeigt, dass die Kritik des Klägers gegenüber den Leistungen von Prof. W. auf fundierten Erkenntnissen beruhte. Die erläuterten Informationen seien der Beklagten schon lange vor der Anhörung bekannt gewesen. Bis Ende 2015 habe der Kläger Frau O. als Organ des Vorstandes, und damit auf dem Dienstweg, über Qualitätsprobleme in der Behandlung von Kindern mit neurochirurgischen Erkrankungen innerhalb der Sektion pädiatrische Neurochirurgie unter der Leitung von Prof. W. informiert. Dies sei allein zum Schutz des Vorstands und zur Abwendung negativer öffentlicher Außenwirkungen betreffend die Beklagte geschehen. Dazu sei er, der Kläger, als Direktor der neurochirurgischen Klinik auch angehalten gewesen. Die Bedenken des Klägers seien berechtigt gewesen und hätten aus einer bedenklichen Entwicklung insbesondere in statistischer Hinsicht resultiert. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit im Einzelnen wird auf Seite 16 bis 19 seines Schriftsatzes vom 07.06.2017 (Bl. 241 - 244 d.A. - 3 Sa 457/17) Bezug genommen. All dies sei die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Personalrat mitzuteilen, da dieser sich nur so ein ausreichendes Bild habe machen können. Der Kläger hatte sich mit E-Mails vom 20.11.2015 (Bl. 449 d. A.) und 02.12.2015 (Bl. 450 - 452 d. A. 3 Sa 457/17) an Frau O. gewandt unter Hinweis auf im Einzelnen beschriebene OP-Fehler in der Neurochirurgie im Zusammenhang mit von Herrn Prof. Dr. W. verantworteten OP´s. Daraufhin antwortete Frau O. mit E-Mail vom 03.12.2015, hinsichtlich deren weiteren Inhalts auf Bl. 452, 453 d. A.) 3 Sa 457/17 Bezug genommen wird, "... Prof. W. ... ist als Sektionsleiter pädiatrische Neurochirurgie in der von Ihnen geleiteten neurochirurgischen Klinik Ihnen unterstellt. Bitte teilen Sie - so detailliert als möglich - mit, wann haben Sie Prof. W. mit den gegenständlichen Fällen konfrontiert? Wie hat sich Prof. W. hierauf eingelassen? War eine weitere Person bei dem Gespräch/den Gesprächen zugegen? Wann fand(en) diese(s) statt? Haben Sie Prof. W. Anweisungen erteilt oder Absprachen mit diesem getroffen? Falls ja, welche? Sollten Sie mit Prof. W. noch kein Gespräch geführt haben, wurde insoweit schon ein Termin anberaumt? Welche Anweisungen oder Vorgaben bzw. Konsequenzen erachten Sie als Einrichtungsleiter für erforderlich? ..." Insgesamt sei die streitgegenständliche ordentliche Kündigung sowohl als Tat- als auch als Verdachtskündigung rechtsunwirksam. Denn die Personalratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, dem Kläger sei weder durch eine unberechtigte Erlangung, noch eine unrechtmäßige Notierung oder langwierige Speicherung sowie eine unrechtmäßige Nutzung von Patientendaten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, noch seien die sonstigen materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Kündigung gegeben. Ein Verstoß gegen § 8 Abs. 6 des Dienstvertrages sei nicht gegeben; vorliegend gehe es nicht um die Führung einer Krankenakte und der Inanspruchnahme für Zwecke der Krankenversorgung u.s.w.; ein Bezug zur eigenen ärztlichen Tätigkeit des Klägers oder seiner Tätigkeit als Wissenschaftler bestehe nicht. Er sei zu keinem Zeitpunkt behandelnder Arzt des Prof. Dr. W. gewesen. Eine Datenerhebung im Sinne von § 5 LDSG-Rheinland-Pfalz liege nicht vor, weil die Patientendaten bereits im System der Beklagten gespeichert gewesen und nicht vom Kläger beschafft worden seien. Im Übrigen sei eine etwaige Verarbeitung oder Nutzung der Daten im Rahmen seiner Position als Chefarzt notwendig und vom LDSG-Rheinland-Pfalz sowie anderen Rechtsvorschriften erlaubt gewesen. Eine unbefugte und ohne jegliche Rechtfertigung vorgenommene Datenweitergabe liege keinesfalls vor. Eine Nutzung der Patientendaten sei im Übrigen zur rechtmäßigen Erfüllung der in der Zuständigkeit der verantwortlichen Stelle liegenden Arbeiten erforderlich gewesen. Eine Verletzung des § 241 Abs. 2 BGB sei nicht gegeben. Er, der Kläger, habe nicht gegen diese Verpflichtung verstoßen, sondern sei vielmehr seiner Verpflichtung als Vorgesetzter und Leiter der Sektion nachgekommen, die zu Unrecht in das System der Neurochirurgie gelangten Daten zu entfernen. Ein Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht oder § 8 Abs. 6 des Dienstvertrages, dadurch, dass er, der Kläger, zu den Vorwürfen der Beklagten im arbeitsgerichtlichen Verfahren Stellung genommen habe, liege ebenso wenig wie die Begehung einer Straftat vor. Die Patientendaten des Prof. Dr. W. seien ihm, dem Kläger, bereits nicht in seiner Eigenschaft als Arzt bekannt worden. Darüber hinaus sei das Krankheitsbild des Prof. W. allgemein bekannt gewesen. Im Übrigen habe die Beklagte selbst dieses in das Verfahren eingeführt, so dass der Kläger darauf habe erwidern müssen. Der Regelungszweck des § 8 Abs. 6 Dienstvertrag sei nicht berührt, zum anderen sei ein Verstoß gegen diese Norm nicht ersichtlich. Schließlich fehle es an hinreichendem tatsächlichem Vorbringen der Beklagten. Offensichtlich seien auch die Voraussetzungen einer Strafbarkeit nach § 203 StGB nicht gegeben. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens des Klägers insoweit wird auf Seite 28 - 32 des Schriftsatzes des Klägers vom 07.06.2017 (Bl. 253 - 257 d.A. - 3 Sa 457/17) Bezug genommen. Schließlich sei die Kündigung unverhältnismäßig. Ferner habe es vor ihrem Ausspruch einer - unstreitig - nicht gegebenen einschlägigen Abmahnung bedurft, ferner stünden der Beklagten mehrere mildere Mittel als eine Kündigung zur Verfügung und schließlich trage die Beklagte im Hinblick auf die Interessenabwägung keine geeigneten Tatsachen vor, obwohl sie dazu verpflichtet sei. Hinsichtlich der Verdachtskündigung habe die Beklagte den Sachverhalt vor ihrem Ausspruch nicht ausreichend ermittelt. Des Weiteren sei die gesetzliche Schriftform des § 623 BGB nicht eingehalten worden, weil die Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens lediglich eine Paraphe verwendet habe, was der Schriftform nicht genüge. Letztlich habe die Beklagte ihr Kündigungsrecht verwirkt, das sie bereits lange Zeit vor dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 28.02.2017 Kenntnis von den Umständen gehabt habe, auf die sie nunmehr die Kündigung stütze. Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 383/16 (ArbG Mainz) beantragt,
  71. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Anfechtung der Beklagten vom 26.02.2016 aufgelöst worden ist;
  72. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 26.02.2016 aufgelöst worden ist;
  73. festzustellen, dass das Anstellungsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.03.2016 hinaus fortbesteht; Die Beklagte hat im Verfahren 1 Ca 383/16 (ArbG Mainz) beantragt,
  74. die Klage insgesamt abzuweisen. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1),
  75. das Arbeitsverhältnis gegen die Zahlung einer Abfindung aufzulösen, die eine Höhe von 81.500,00 € brutto nicht überschreiten sollte. Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 383/16 ausweislich des Protokolls des Kammertermins vom 29.03.2017 vor dem Arbeitsgericht Mainz des Weiteren beantragt, den Auflösungsantrag der Beklagten abzuweisen. Der Kläger hat im Verfahren 1 Ca 382/17 (ArbGG Mainz) beantragt,
  76. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.02.2017, die dem Kläger persönlich zugestellt wurde, nicht aufgelöst worden ist;
  77. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 28.02.2017, die den Prozessbevollmächtigten zugestellt wurde, nicht aufgelöst worden ist;
  78. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziff. 1 zu den im Arbeitsvertrag vom 21.03.2011 geregelten Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Klage insgesamt abzuweisen. Die Beklagte hat im Rechtsstreit 1 Ca 383/16 ( 3 Sa 397/17 ) vorgetragen: Die Anfechtung des vormals zwischen den Parteien bestehenden Dienstvertrages vom 26.02.2016 sei rechtswirksam und habe das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis beendet. Der Kläger habe im Bewerbungsverfahren, was zwischen den Parteien unstreitig ist, einen OP-Katalog vorgelegt und u.a. auch Angaben zu den bisher von ihm vorgenommenen Operationen gemacht und machen müssen. Ohne die sich aus dem OP-Katalog ergebenden Qualifikationen wäre der Kläger, was diesem auch bekannt gewesen sei, nicht eingestellt und berufen worden. Einzelnachweise bezüglich des OP-Katalogs würden im Bewerbungsverfahren vor der bei der Beklagten gebildeten Berufskommission, die insoweit 2 Jahre lang getagt habe, grundsätzlich nicht angefordert. Üblicherweise verfüge aber jeder Bewerber über diese Unterlagen im Detail. Nach ihrer Überzeugung habe der Kläger in dem von ihm anlässlich der Bewerbung vorgelegten OP-Katalog unzutreffende Angaben gemacht, weil er Operationen aufgeführt habe, die tatsächlich nicht bzw. nicht vollständig von ihm erbracht worden seien. Damit habe der Kläger sie arglistig über seine Qualifikation getäuscht. Ohne eine sich aus dem OP-Katalog, den der Kläger im Bewerbungs- und Berufungsverfahren habe vorlegen müssen, ergebende entsprechende Qualifikation sei eine Einstellung und Berufung des Klägers keinesfalls erfolgt. Aufgrund seiner jahrelangen Tätigkeit in Universitätskliniken sei dem Kläger diese Voraussetzung und ihre Bedeutung im Zuge des Bewerbungs- und Berufungsverfahrens auch bekannt und bewusst gewesen. Einzelnachweise würden üblicherweise im Bewerbungsverfahren nicht abgefordert. Allerdings verfüge jede Bewerberin bzw. jeder Bewerber üblicherweise über die Unterlagen im Detail. Die Anfechtung begründe sich darauf, dass der Kläger nach der Überzeugung der Beklagten im Zuge seines Bewerbungs- und Berufungsverfahrens bei seinem vorgelegten OP-Katalog insofern unzutreffende Angaben gemacht habe, dass die vom Kläger genannten Operationen tatsächlich nicht bzw. jedenfalls nicht vollständig von ihm erbracht worden seien und der Kläger die Beklagte insofern arglistig über seine Qualifikation getäuscht habe, um bei der Beklagten auf Grundlage des Dienstvertrages vom 21.03.2011 eingestellt zu werden. Darauf stütze sich auch die vorliegend streitgegenständliche ordentliche Kündigung vom 26.02.
  79. Der Kläger sei vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen betreffend die Operation des Patienten A. hinsichtlich seiner fehlenden Qualifikation zur Operation von schweren Skoliosen aufgefordert worden, Einzelnachweise über die Operationszahlen beizubringen, die er im Rahmen des Bewerbungs- und Einstellungsverfahrens in seinem OP-Katalog angegeben habe. Dem sei der Kläger nicht nachgekommen. Es bestehe insoweit der Verdacht, dass die Angaben des Klägers im OP-Katalog nicht allesamt zutreffend seien und der Kläger insoweit falsche Angaben gemacht habe. Insoweit werde die ordentliche Kündigung vom 26.02.2016 auch ausdrücklich auf einen dahingehenden Verdacht betreffend vom Kläger gemachter falscher Angaben gestützt. Die streitgegenständliche Kündigung stütze sie, die Beklagte, darauf, dass der Kläger die in Rede stehende Operation trotz fehlender fachlicher Expertise durchgeführt habe. Zudem habe er mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Behandlung und der Operation des Patienten A. begangen. Insbesondere seien dem Kläger bei der von ihm am 10.09.2015 persönlich durchgeführten Operation des Patienten zahlreiche vermeidbare Fehler unterlaufen, die aller Voraussicht nach eine nicht mehr sich zurückentwickelnde und nicht mehr zurück entwickelbare Querschnittslähmung zur Folge hätten. Auch bei der am 11.09.2015 durchgeführten Nachoperation durch die nachgeordneten Oberärzte Dr. A. und Frau Dr. G. seien Fehler gemacht worden. Der Kläger selbst habe zudem den Vorstand von den erheblichen Komplikationen nicht in Kenntnis gesetzt; vielmehr sei dieser darüber erst im Rahmen eines gemeinsamen Gesprächs mit einer Gruppe von Ordinarien am 21.09.2015 informiert worden. Diese hätten mitgeteilt, dass sie die Durchführung einer juvenilen Skoliose-Operation der vorliegenden Art abgelehnt hätten, weil es sich um eine komplexe Operation gehandelt habe, die, wenn überhaupt, in interdisziplinärer Abstimmung in einem Spine-Zentrum habe durchgeführt werden müssen. Die Ordinarien hätten insoweit erklärt, die Verantwortung für die weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr mittragen zu können. Dies wegen des streitgegenständlichen Falles, aber auch wegen weiterer Fälle, deren Behandlung in der Neurochirurgie und der Verantwortung des Klägers sie aus medizinischer Sicht kritisch gegenüberstünden. Am 17.09.2015 sei der Kläger angehört und aufgefordert worden, dem Medizinischen Vorstand bis zum 21.09.2015 eine ausführliche schriftliche Stellungnahme mit fachlicher Einschätzung zu den beiden Operationen zu übermitteln und die Patientenakte herauszugeben. Ihm sei darüber hinaus aufgegeben worden, Nachweise bezüglich seiner Ausbildung und seiner Erfahrung im Hinblick auf Skoliose-Operationen vorzulegen und dafür Sorge zu tragen, dass von Dr. A. und Dr. G. für die Revisionsoperation entsprechende Stellungnahmen vorgelegt würden. Ferner sei er angewiesen worden, einstweilen keine Operationen mehr durchzuführen. Mit E-Mails vom 21.09.2015 und 22.09.2015 habe der Kläger, freilich unvollständige, Unterlagen eingereicht. Am 24.09.2015 sei der Kläger von der Vorstandsvorsitzenden über ihre Entscheidung informiert worden, den Fall extern begutachten zu lassen. Zudem sei ihm ein Operationsverbot erteilt und ihm aufgegeben worden, schnellstmöglich die von ihm bisher ausgeführten Skoliose-Operationen unter Ausweisung des Schweregrades mitzuteilen. Diese Informationen habe der Kläger erst nach mehrfacher Aufforderung im Oktober eingereicht. Auf schriftliche Anforderung vom 24.09.2015 habe Herr Prof. Dr. Schr., Facharzt für Neurochirurgie und ehemaliger Direktor einer Neurochirurgischen Universitätsklinik, am 07.10.2015 ein Gutachten vorgelegt, wobei dem Gutachter die Patientenunterlagen, die OP-Berichte der ersten Operation und der Revisionsoperation, die vom Kläger erstellte Epikrise sowie Auszüge des Patienten-Daten-Systems zur Verfügung gestellt worden seien. Da Herr Prof. Dr. Schr. die Beurteilung auch durch einen erfahrenen Skolioseoperateur angeregt habe, sei am 15.10.2015 Herr Prof. Dr. H., Chefarzt einer Klinik für Wirbelsäulenchirurgie mit Skoliosezentrum, unter Vorlage sämtlicher Unterlagen mit der Erstellung eines weiteren Gutachtens beauftragt worden. Das Gutachten sei am 08.12.2015 erstattet worden. Ein weiteres (Ergänzungs-)gutachten von Prof. Dr. Schr. vom 25.11.2015 habe sie am 08.12.2015 erhalten, wobei dem Gutachter der OP-Katalog des Klägers, eine Liste über komplexe Wirbelsäulen-Operationen des Klägers bei Deformitäten der Neurochirurgie D-Stadt (Skoliose- und juvenile Skoliose-Operationen) sowie eine Übersicht über die formalen Weiterbildungen im Bereich Deformitäten vorgelegt worden seien. Beide Gutachter seien zu dem Ergebnis gelangt, dass dem Kläger die fachliche Expertise für die streitgegenständliche Operation gefehlt habe. Prof. Dr. H. führe zudem aus, dass dem Kläger während der Operation eine Vielzahl von Behandlungsfehlern unterlaufen sei. Neben einer Bewertung der Einzelheiten der in Rede stehenden Operationen bezweifle der Gutachter Prof. Dr. Schr. insbesondere, ob diese durch einen Neurochirurgen - wie dem Kläger - habe durchgeführt werden dürfen. Ihm sei auf Nachfrage bei sehr erfahrenen Wirbelsäulenchirurgen keine neurochirurgische Klinik bekannt geworden, in der regelmäßig juvenile Skoliosen operiert würden. Es seien daher erhebliche Zweifel anzumelden, ob den operierenden Ärzten klar gewesen sei, dass dieser Skoliose-Typ mit hohem Cobbwinkel im torakalen und lumbalen Bereich inklusive rotatorischer Komponente eine Operation sehr hohen Schwierigkeitsgrades erfordere. Herr Prof. Dr. H. führe in seinem Gutachten des Weiteren im Wesentlichen den fehlenden Aufwachtest, die Fortführung der Operation trotz eingetretener Komplikationen sowie die Unterlassung einer sofortigen Computer-Tomografie zur Lagekontrolle der Schrauben als Behandlungsfehler des Klägers während der Operation auf. Für einen Mangel an Souveränität und Routine des Klägers spreche die unpräzise Schilderung der Monitoring-Ausfälle, das Auslassen des Aufwachtests nach Potentialverlust, der hohe Blutverlust, die sehr lange OP-Dauer, die nicht völlig korrekte Schilderung der interoperativen Blutdruck- und Temperatursituation des Patienten sowie die Tatsache, dass der Kläger laut eigener Epikrise bezüglich des Vorgehens die Ratschläge von drei auswärtigen Experten eingeholt habe. Auch Herr Prof. Dr. H. führe aus, dass in den neurochirurgischen Kliniken Deutschlands inklusive der Universitätskliniken bis zum heutigen Zeitpunkt keine auch nur annähernd ausreichende Expertise vorliege, um schwerstgradige Deformitäten idiopathischer Genese kompetent operativ zu versorgen. Der OP-Katalog des Klägers zeige, dass dieser zwar eine hohe Kompetenz im Bereich der Kopfchirurgie (mehr als 1000) sowie der Chirurgie von Bandscheibenvorfällen und Spinalstenosen aufweise (mehr als 700), ebenso bezüglich kurzstreckiger Fusionsoperationen zervikal, lumbal und thorakal. Demgegenüber werde bei juvenilen Skoliosen eine extrem geringe, nicht genau definierte Zahl mehr als zehn angegeben, die zur eigenständigen Behandlung schwerstgradiger idiopathischer Skoliosen nicht befähige. Ohne den Nachweis, dass der Kläger einen Teil der Weiterbildung an einer orthopädischen Klinik absolviert habe, in der regelmäßig idiopathische Skoliosen operiert würden, müsse von einer absolut nicht ausreichenden Kompetenz ausgegangen werden. Demgegenüber qualifiziere die Operation "normale" Skoliosen den Kläger in keiner Weise hinreichend für den wesentlich komplexeren Eingriff der schwer deformierenden Skoliosen. Auch die Vermischung mit anderen Deformitäten, z.B. mit einem Wirbelkörperersatz an der Halswirbelsäule oder mit 11 Kyphoskoliosen an der Halswirbelsäule gehe am Thema vorbei und trage keineswegs zur Qualifizierung hinsichtlich der Operation juveniler Skoliosen bei. Zudem habe vorliegend ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen. Ein solcher sei nur dann sicher verwertbar, wenn auf Aufforderung die Muskelgruppen der unteren Extremitäten bewegt würden oder zumindest eine gezielte Abwehrbewegung erkennbar sei. Beides sei nicht der Fall gewesen. Zudem habe das CT sofort am Operationstag durchgeführt werden müssen und nicht einen Tag später. Darüber hinaus hätte die Wirbelsäule des Patienten sofort nach Operationsende und nach Kreislaufstabilisierung einer Schnittbildgebung zugeführt werden müssen (CT, MRT). In der zweiten Operation vom 11.09.2015 seien zwar richtigerweise die Korrekturen zurückgenommen und zwei fehlplatzierte Schrauben entfernt worden. Dies sei jedoch einen Tag zu spät geschehen. Falls ein Aufwachtest wegen der Kreislaufinstabilität des Patienten anders anästesiologischerseits kontraindiziert gewesen sei, habe sofort die Derotation als eine der Ursachen der Rückenmarksschädigung zurückgenommen werden müssen. Stattdessen sei eine noch weitergehende Korrektur mit einer Distraktion von ca. 3 cm appliziert worden, was den Stress auf das Rückenmark weiter erhöht habe. Nachdem sie, die Beklagte, am 07.12.2015 das Gutachten von Prof. Dr. H. und am 08.12.2015 das Ergänzungsgutachten des Prof. Dr. Schr. erhalten habe, habe sie den Kläger am 15.12.2015 unter Vorlage der Gutachten zur Anhörung bezüglich der in den Gutachten enthaltenen Verdachtsmomente am 17.12.2015 geladen. Der Kläger habe sich unzutreffender Weise dahingehend eingelassen, dass die Erkrankung lebensbedrohlich gewesen sei. Er habe wesentliche Dinge durchaus richtig gesehen. Während der Operation sei er in eine Zwangssituation geraten und habe eine Entscheidung treffen müssen. Er sehe zwar die eingetretene Komplikation und deren Ausmaß, beurteile diese aber als schicksalhaft. In diesem Gespräch sei der Kläger mit sofortiger Wirkung freigestellt worden. Nach Anhörung des Klägers sei der Personalrat mit Schreiben vom 21.12.2015 zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung des Klägers wegen zumindest grob fahrlässiger Verkennung seiner Qualifikation angehört worden. Vor dem Hintergrund der gutachterlichen Feststellungen auch zur fehlenden Qualifikation des Klägers habe sie den Kläger unter Fristsetzung bis zum 16.12.2015, 13:00 Uhr, aufgefordert, Einzelnachweise der in seinem OP-Katalog genannten OP-Zahlen beizubringen. Der Kläger habe diese Frist und auch die Nachfrist bis zum 21.12.2015 verstreichen lassen. Er habe vielmehr über seine Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 21.12.2015 sowie telefonisch am 22.12.2015 gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten ankündigen lassen, dass die Nachweise bis zum 23.12.2015 erbracht würden, was jedoch ebenfalls nicht geschehen sei. Mit E-Mail seiner Prozessbevollmächtigten vom 24.12.2015 habe der Kläger sodann mitteilen lassen, dass nicht alle Unterlagen vorlägen und er fehlende Protokolle angefordert habe, man aber schnellstmöglich auf die Angelegenheit zurückkommen werde. Dies sei aber - was zwischen den Parteien unstreitig ist - auch in der Folgezeit dann nicht geschehen. Sie habe daher den Kläger mit Schreiben vom 29.12.2015 unter Fristsetzung bis zum 05.01.2016 zu dem Verdacht angehört, dass die Angaben in seinem OP-Katalog, insbesondere die OP-Zahlen betreffend, nicht allesamt zutreffend gewesen seien und der Kläger insoweit falsche Angaben gemacht habe. Das Privatgutachten Dr. S. sei nicht zu berücksichtigen. Dieser sei 74 Jahre alt und seit ca. 10 Jahren nicht mehr aktiv als Arzt beschäftigt. Er sei zudem zu keiner Zeit in einem Universitätsklinikum - zumal als Professor - tätig gewesen. Es sei zu bestreiten, dass er hinreichende OP-Erfahrungen in den Bereichen Wirbelsäulenchirurgie, Skoliose, Jurelinskoliose etc., habe. Bei den Landesärztekammern seien seit 1975 Gutachterkommissionen als weisungsunabhängige Gremien eingerichtet; Dr. S. und der betreffende Berufsverband gehörten nicht dazu. Die fehlende Qualifikation und Eignung zeige sich auch dadurch, dass sich Dr. S. nicht auf medizinische Fragen beschränke, sondern weitreichende rechtliche Ausführungen mache, insbesondere zu berufs-, aber auch strafrechtlichen Vorschriften. Auch bestehe zwischen Herrn Dr. S. und dem Kläger jedenfalls insoweit eine Verbindung, als der Kläger ordentliches Mitglied des betreffenden Berufsverbandes sei, für den Dr. S. das Gutachten erstellt habe. Die fehlende Eignung folge auch aus einem Beitrag des Dr. S. in der Zeitschrift ArztR 34
(1999), Seite 144 ff., zum Thema "Prophylaxe und Management von Arzthaftpflichtansprüchen", in dem er Empfehlungen gebe, wie man sich dagegen verteidigen könne. Zur weiteren Begründung der Beklagten insoweit im Einzelnen wird auf Bl. 1660 ff. d.A. Bezug genommen. Das Privatgutachten werde auch nicht hinreichend substantiiert zum Gegenstand des Verfahrens gemacht; die Bezugnahme durch den Kläger genüge ebenso wenig wie die pauschale Unterstellung, dass alle vorher vorgelegten Gutachten nicht dem Standard entsprächen und insoweit auch Straftatbestände wie eine falsche Begutachtung im Raum stünden. Weiterhin müssten die Erkenntnisse berücksichtigt werden, die sie, die Beklagte, bis zum 08.01.2016 neu gewonnen habe. So habe die Personalleiterin am 06.01.2016 ein Gespräch mit den beiden stellvertretenden Oberärzten der Klinik für Anästhesie, Frau Dr. F. und Herrn Dr. W., die bei der Operation am 10.09.2015 anwesend gewesen seien, geführt. An dem Gespräch habe auch Herr Prof. Dr. W. teilgenommen. Die Ärzte hätten mitgeteilt, dass man vor der Operation die Notwendigkeit und Möglichkeit eines Aufwachtests während der Operation besprochen habe. Der Kläger habe dies jedoch aufgrund des beabsichtigten Monitorings, was während der Operation aber unstreitig ausgefallen sei, sowie der mangelnden Deutschkenntnisse des Patienten nicht für notwendig gehalten. Frau Dr. F. habe zudem erklärt, die Narkose sei so angelegt gewesen, dass ein Aufwachtest jederzeit möglich gewesen sei, worauf sie den Kläger auch im Laufe der Operation hingewiesen habe. Dieser habe allerdings darauf nicht reagiert. Während der Operationsphase sei es dann aufgrund der Fehllage zweier Schrauben zu einem massiven Blutverlust gekommen, sodass ein Aufwachtest in dieser Phase nicht mehr möglich gewesen sei. Nach der Stabilisierung des Patienten hätte die Operation aber abgebrochen oder jedenfalls ein Aufwachtest durchgeführt werden müssen und auch durchgeführt werden können. Herr Prof. Dr. W. habe in dem Gespräch noch hinzugefügt, dass nach der Stabilisierung des Patienten die Operation nur noch eine Derotation der Schrauben hätte beendet werden dürfen, um den Stress auf die Wirbelsäule zu verringern. Durch die Fortsetzung der Operation habe der Kläger letztlich den Stress auf die Wirbelsäule noch verstärkt. Im Rahmen der weiteren Ermittlungen habe die Personalleiterin am 07.01.2016 ein Gespräch mit Herrn Dr. H., dem Leiter der Polyklinik und ständigen Vertreter des Chefarztes der Klinik und Polyklinik für Neuro

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