VG Osnabrück, Beschluss vom 04.02.2022 - 3 B 4/22

Tenor Dem Antragsteller wird aufgegeben, binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses einen Rechtsbehelf in der Hauptsache in Bezug auf die Ausstellung eines Genesenennachweises für den Zeitraum

1. Februar 2022 bis
2. Juli 2022 zu erheben. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einem fruchtlosen Ablauf der erstgenannten Frist, im Falle einer Klageerhebung bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache verpflichtet, dem Antragsteller einen Nachweis über seine Genesung im Sinne des § 2 Abs. 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (SchAusnahmV) für den Zeitraum
3. Februar 2022 bis
4. Juli 2022 auszustellen. Im Übrigen werden die Anträge abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 2/3 und der Antragsgegner zu 1/
5. Der Streitwert wird auf 15.000 € festgesetzt. Gründe Die sinngemäß gestellten Anträge,
6. den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller einen Nachweis über seine Genesung im Sinne des § 2 Abs. 5 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (SchAusnahmV) für den Zeitraum
7. Januar bis
8. Juli 2022 auszustellen und
9. dem Antragsgegner aufzugeben, sämtliche vom Antragsteller gespeicherten Daten zu löschen sowie
10. dem Antragsgegner die Verarbeitung der Daten des Antragstellers zu untersagen, haben nur im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden, oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat dabei sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Wird - wie im vorliegenden Fall - mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom
11. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88 –, juris Rn. 17; BVerwG, Beschluss vom
12. Januar 1999 – 11 VR 8/98 –, juris Rn. 5; BVerwG, Beschluss vom
13. August 1999 – 2 VR 1/99 –, juris Rn. 24 f.; BVerwG, Beschluss vom
14. November 2013 – 6 VR 3/13 –, juris Rn. 5). Diese Voraussetzungen liegen hier alleine bezüglich der Ausstellung eines Genesenenausweises für den ganz überwiegenden zeitlich begehrten Zeitraum, nicht aber bezüglich der Begehren zu Ziffern
15. und
16. des Antrages, vor.
17. Der Antrag zu
18. nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Inhalt, dem Antragsteller einen für den Zeitraum vom
19. Januar bis zum
20. Juli 2022 gültigen Genesenennachweis auszustellen, ist zulässig und bis auf einen kurzen Zeitraum der begehrten Dauer auch begründet. a. Statthaft ist vorliegend ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Bei der begehrten Bescheinigung über den Genesenenstatus handelt es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt. Nach § 35 Satz 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 NdsVwVfG ist Verwaltungsakt jede Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Eine Maßnahme hat Regelungscharakter, wenn sie nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt darauf gerichtet ist, eine Rechtsfolge zu setzen. Sie muss für den Betroffenen rechtsverbindlich Rechte oder Pflichten begründen, inhaltlich ausgestalten, ändern, aufheben, feststellen oder einen derartigen Ausspruch rechtsverbindlich ablehnen (BVerwG, Urteile vom
21. April 1988 - 9 C 54.87 - BVerwGE 79, 291 <293> und vom
22. November 2009 - 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 Rn. 15). Ein feststellender Verwaltungsakt schreibt das Ergebnis der behördlichen Rechtsanwendung rechtsverbindlich fest (BVerwG, Urteile vom
23. November 2003 - 3 C 29.02 - Buchholz 316 § 35 VwVfG Nr. 55 S. 9 und vom
24. November 2009, a.a.O. ). Kein Regelungsgehalt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG kommt behördlichen Erklärungen zu, denen sich kein Regelungs- bzw. Rechtsbindungswille entnehmen lässt. Hierzu gehören Auskünfte oder Mitteilungen, dass die Behörde gegen ein bestimmtes Verhalten keine rechtlichen Bedenken hat oder nicht beabsichtigt, eine rechtsverbindliche Maßnahme zu ergreifen (BVerwG, Urteil vom
25. November 1986 - 3 C 72.84 - BVerwGE 75, 109 <113>; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
26. Aufl. 2014, § 35 Rn. 83). Ob eine behördliche Maßnahme Regelungscharakter und damit Verwaltungsaktqualität hat, ist durch Auslegung zu bestimmen. Nach den auch im Öffentlichen Recht nach dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung maßgeblichen Auslegungsregelungen der §§ 133 , 157 BGB ist der objektive Erklärungsgehalt der Maßnahme zu bestimmen; es kommt darauf an, wie sie der Adressat bei objektiver Betrachtung verstehen kann (BVerwG, Urteile vom
27. Mai 1984 - 8 C 100.83 - Buchholz 316 § 38 VwVfG Nr. 4, vom
28. Juni 2006 - 6 C 19.06 - BVerwGE 126, 149 Rn. 52 und vom
29. November 2009 - 4 C 3.09 - BVerwGE 135, 209 Rn. 21). Hiernach handelt es sich bei der Ausstellung eines Genesenennachweises um einen Verwaltungsakt mit dem Regelungsausspruch, der Antragsteller könne die an diesen Status geknüpften Vergünstigungen, etwa den Besuch von 2G-pflichtigen Veranstaltungen in Anspruch nehmen. Als noch in der Hauptsache zu erhebenden Klage wäre daher die Verpflichtungsklage in dem Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO statthaft, sodass sich nach der Abgrenzungsnorm des § 123 Abs. 5 VwGO der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 VwGO richtet. b. Bezüglich des Begehrens der Erteilung eines Genesennachweises hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Genesennachweis ist nach derzeit geltender Rechtslage als einziges Surrogat zum Impfnachweis Voraussetzung für die Teilnahme des Einzelnen am gesellschaftlichen und sozialen Leben in vielen Bereichen, so etwa für den Besuch von Restaurants und Arbeitsstätten, und in einigen Bundesländern sogar für den Besuch in Geschäften des Einzelhandels. Da eine Entscheidung in der noch zu erhebenden Hauptsache nicht vor dem Enddatum der Zuerkennung des Genesenstatus ergehen wird, drohen dem Antragsteller ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung unzumutbare und irreversible Nachteile, da er sein Rechtsschutzbegehren ohne die begehrte einstweilige Regelung im Hauptsacheverfahren nicht mehr effektiv in dem Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG durchsetzen könnte. Dass der Ausschluss von der Teilnahme am sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Leben für den Einzelnen eine hohe Grundrechtsrelevanz, insbesondere in Bezug auf die Allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, die körperliche Unversehrtheit des Art. 2 Abs. 2 GG unter dem Gesichtspunkt der psychischen Gesundheit und auf die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG – sowie auf weitere Grundrechtspositionen – hat, liegt auf der Hand. Ohne Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache ist ein Anordnungsgrund damit glaubhaft gemacht. c. Der Zulässigkeit steht auch nicht eine etwaige Vorrangigkeit des Verfahrens nach § 47 Abs. 6 VwGO in einem eventuellen Normenkontrollverfahren gegen die Niedersächsische Corona-Verordnung in der Fassung vom
30. Februar 2022 entgegen. Das Normenkontrollverfahren ist hier nicht einschlägig, da sich der Antragsteller zum einen nicht gegen die Notwendigkeit der Vorlage eines Genesenachweises als solcher wendet, wie sie sich zum Beispiel aus den Vorgaben der §§ 7a, 8a und 8b der Verordnung ergibt. Er begehrt vielmehr lediglich eine anderweitige Feststellung der Dauer seines Genesennachweises. Regelungen bezüglich des Genesenennachweises finden sich zudem in der SchAusnahmV, welche als Bundesrecht nicht in einem Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO angegriffen werden kann (vgl. VG Würzburg, Beschluss vom
31. Dezember 2021 - W 8 E 21.1606 -, juris). Zum anderen entfaltet § 47 VwGO gegenüber der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung im Wege der Verpflichtungsklage keine Sperrwirkung. Dem System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes kann nämlich nicht entnommen werden, dass außerhalb des § 47 VwGO die Überprüfung von Rechtsetzungsakten ausgeschlossen sein soll (BVerfG, Beschluss vom 17.Januar.2006 - 1 BvR 541/02 -, juris, BVerwG, Urteil vom
32. Januar 2010, - BVerG 8 C 19/09 -, juris, Rn. 25). Dem schließt sich die Kammer wie schon in ihrer bisherigen Rechtsprechung (Beschluss vom
33. Mai 2020 - 3 B 23/20 –, juris) überzeugt an. d. Der Antrag zu
34. hat auch ganz überwiegend in der Sache Erfolg. Auch ein Anordnungsanspruch ist hier von dem Antragsteller glaubhaft gemacht worden (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Es bestehen ganz überwiegende Erfolgsaussichten in der noch zu erhebenden Hauptsacheklage. Der Antragsgegner hat die Dauer des Genesenenstatus des Antragstellers fehlerhaft bestimmt. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Erteilung eines Genesenennachweises für den Zeitraum
35. Februar bis
36. Juli 2022, also für den sich aus § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom
37. Mai 2021 ergebenden Zeitraum. Einen Anspruch auf Erteilung eines Genesenennachweises für den Zeitraum vor dem
38. Februar 2022 hat der Antragsteller nicht; sein Genesenennachweis ist jedoch auch nicht - anders als der Antragsgegner meint - auf den sich aus § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom
39. Januar 2022 in Verbindung mit den entsprechenden Vorgaben des Robert Koch-Instituts (RKI) ergebenden Zeitraum von 90 Tagen ab positiver Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus zu beschränken. Denn die Verkürzung des Genesenstatus auf drei Monate durch das Robert-Koch-Institut auf der Grundlage der „Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19“ [SchAusnahmV, zuletzt geändert durch VO vom
40. Januar 2022, BAnzAT 14.01.2022V1] ist verfassungswidrig. (aa) Grundsätzlich ist der Landesverordnungsgeber an die Regelungen der bundesrechtlichen SchAusnahmV gebunden (Art. 31 GG). Dies verdeutlicht auch § 11 Satz 1 SchAusnahmV, der Ausnahmen von den auf Grund der Vorschriften im fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes erlassenen landesrechtlichen Geboten oder Verboten "für geimpfte Personen, genesene Personen und getestete Personen" gestattet, dies aber nur, "soweit diese Verordnung (Anm.: die SchAusnahmV) nichts anderes regelt". Der Landesverordnungsgeber ist daher grundsätzlich an die „Genesenendefinition" des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gebunden (vgl. hierzu auch VG Berlin, Beschluss vom
41. September 2021 - 14 L 512/21 -, juris Rn. 23). Auch wenn ein gegen den § 2 Nr. 5 SchAusnahmV gerichteter Normenkontrollantrag als solcher nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nicht zulässig wäre, ist eine inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Regelungen der SchAusnahmV in jedem verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§§ 42 Abs. 1 oder 47 VwGO) nicht ausgeschlossen und kann dazu führen, diese bei einer Rechts- oder Verfassungswidrigkeit für unwirksam zu erachten (vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG, Urteil vom
42. Januar 2010 - BVerwG 8 C 19.09 -, BVerwGE 136, 54 - juris Rn. 25 f. m.w.N.; vgl. insgesamt zum Vorstehenden Nds. OVG, Beschluss vom
43. Oktober 2021 – 13 MN 422/21 –, Rn. 34, juris). (bb) § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom
44. Januar 2022, mit dem die Gültigkeit des Genesenennachweises auf 90 Tage begrenzt wird, ist nach Ansicht der Kammer aus mehreren, im Folgenden dargelegten Gesichtspunkten verfassungswidrig, daher unwirksam und entfaltet mithin keine Bindungswirkung, soweit dort die Dauer des Genesenenstatus mittelbar durch einen Verweis auf die vom RKI im Internet veröffentlichen Vorgaben auf - aktuell - 90 Tage nach festgestellter Infektion beschränkt wird. Mit dem wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestages („Ausarbeitung zur Verfassungsmäßigkeit der Regelung des Genesenennachweises durch Rechtsverordnung“ vom
45. Januar 2022, Az. WD 3 - 3000 - 006/22 -, abrufbar unter https://www.bundestag.de/resource/blob/879942/99eedf2b3492882053bd16491ec42a7c/WD-3-006-22-pdf-data.pdf) geht die Kammer von einer Verfassungswidrigkeit des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in der Fassung vom
46. Januar 2022 aus, da · § 28c IfSG und die auf ihn gestützte SchAusnahmV, insbesondere der hier streitgegenständliche § 2 Nr. 5, gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG insoweit verstoßen, als hier im Verordnungswege Sachverhalte geregelt werden, die zumindest mittelbar in die Grundrechte der Betroffenen eingreifen, da ein Genesenennachweis im Rahmen der sogenannten 2G - Regelung für die Teilhabe am öffentlichen Leben neben einer Impfung essenziell ist und diese Regelungen aufgrund des Verweises auf die entsprechenden Vorgaben des RKI nicht durch den Verordnungsgeber selbst, sondern durch die Exekutive getroffen werden. § 2 Nr. 5 selbst gibt keine Kriterien dazu vor, wann eine Immunisierung vorliegt, durch wen diese festgestellt wird, wie lange sie gilt und welche Ausnahmen möglich sind. Ob insoweit sogar – weitergehend – ein Parlamentsvorbehalt besteht, lässt die Kammer ausdrücklich offen; · die dynamische Verweisung auf die Internetseite des RKI gegen das Verkündungsgebot verstößt. Eine schlichte Verweisung auf eine Internetseite genügt den Anforderungen des Art. 82 Abs. 1 GG insbesondere aufgrund der Tatsache, dass sich der Inhalt dieser Seite quasi sekündlich ändern kann, nicht. · es sich bei dem Verweis auf die Vorgaben des RKI um eine verdeckte Subdelegation handelt, die mangels Ermächtigung seitens des Gesetzgebers unzulässig ist. § 28c IfSG enthält lediglich eine Verordnungsermächtigung in Bezug auf die Landesregierungen. Indem der Verordnungsgeber in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV die konkrete Ausgestaltung der Norm vollständig dem RKI überlässt, nimmt er gleichsam eine Unterermächtigung der Behörde vor, die nicht von der Verordnungsermächtigung gedeckt ist. Mit dieser Regelung hat die Bundesregierung als Verordnungsgeber eigene Aufgaben an das RKI weitergegeben, ohne dazu ermächtigt gewesen zu sein. Dieses Vorgehen verstößt gegen die Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG. · die Regelung durch den Verweis auf die Internetseite des RKI gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 3 GG verstößt, da der Inhalt dieser Internetseite - wie bereits ausgeführt - ohne großen Aufwand und viel schneller als ein Rechtsetzungsverfahren möglich ist. Der Rechtsanwender muss somit ständig überprüfen, ob die Internetseite weiterhin denselben Inhalt hat, um über die Rechtslage informiert zu bleiben. Zutreffend stellt der Wissenschaftliche Dienst auch darauf ab, dass fraglich ist, ob im Fall einer Änderung der Internetseite der frühere Inhalt archiviert abrufbar bleibt, um es sowohl für Bürger als auch Behörden und Gerichte nachvollziehbar zu machen, welche Regelung zu einem bestimmten Zeitpunkt gegolten hat. Dieser Aspekt hat insbesondere im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens erhebliche Bedeutung. Schließlich könnte es auch einen technischen Ausfall der Seite geben, die zur Folge hätte, dass die Regelungen nicht abgerufen werden könnten. Ein zeitlicher Regelungsdruck, der ein solches Vorgehen rechtfertigen könnte, ist auch für die Kammer nicht ersichtlich. Auch der parlamentarische Gesetzgeber scheint von einer besonderen Eilbedürftigkeit nicht auszugehen, da er die Bundesregierung in § 28c Satz 3 IfSG nur unter dem Vorbehalt der Zustimmung von Bundestag und Bundesrat zum Erlass und zur Änderung der Ausnahmeverordnung ermächtigt. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht - die Verfassungsmäßigkeit des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in Bezug auf die genannten Punkte unterstellt - hat die Kammer durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Regelung. Weder der Begründung zur Änderung der SchAusnahmV (BT-Drs. 20/390, S. 10) noch der entsprechenden Seite des RKI ist eine wissenschaftlich überzeugende Begründung für die Dauer der Verkürzung des Genesenenstatus auf 90 Tage zu entnehmen. In der Verordnungsbegründung heißt es lediglich: „Der Genesenennachweis muss den auf der Internetseite des RKI unter www.rki.de/covid-19-genesenennachweis veröffentlichten Vorgaben entsprechen. Diese werden unter Berücksichtigung des aktuellen Stands der medizinischen Wissenschaft vom RKI bekannt gemacht. Es handelt sich dabei um die zugrundeliegende Art der Testung zum Nachweis der vorherigen Infektion (z. B. PCR-Test), die Zeit, die nach der Testung vergangen sein muss (Beginn des Genesenenstatus) sowie die Zeit, die seit der Testung höchstens zurückliegen darf (Ablauf des Genesenenstatus). Anstelle der Zeit, die seit der die Infektion bestätigenden Testung vergangen sein muss kann auch der Nachweis zur Aufhebung der aufgrund der vorherigen Infektion erfolgten Absonderung (z. B. Freitestung) bestimmt werden.“ Das RKI führt auf der genannten Seite im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Kammer (lediglich) drei Quellen auf: