BPatG, Beschluss vom 09.07.2009 - 30 W (pat) 42/08

Tenor Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. Gründe I. Am

1. März 2002 angemeldet, am
2. Dezember 2002 unter der Nummer 302 14 282 in das Markenregister eingetragen und am
3. Januar 2003 veröffentlicht worden ist die Bezeichnung Orona. Das Warenverzeichnis lautet nach Teillöschung noch: "Mittel zur Körperund Schönheitspflege; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; chirurgische, ärztliche, zahnund tierärztliche Instrumente und Apparate, künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel, chirurgisches Nahtmaterial". Gegen die Eintragung ist u. a. am
4. April 2003 Widerspruch aus der seit 1953 für "Arzneimittel" eingetragenen Marke 642 090 Dona erhoben worden. Die Widersprechende macht eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer Widerspruchsmarke geltend; sie hat zum Nachweis Unterlagen vorgelegt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor dem Patentamt mit Schriftsatz vom
5. August 2003 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten; die Widersprechende hat Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat daraufhin erklärt, dass allein die Benutzung für ein Arzneimittel zur Behandlung von Abnutzungserkrankungen des Kniegelenks zugrunde gelegt werden könne. Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentund Markenamts hat im Erstbeschluss, ausgehend von teilweise identischen Waren und einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, den Abstand der Marken in jeder Hinsicht für ausreichend erachtet, die Gefahr von Verwechslungen verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Erinnerung der Widersprechenden ist erfolglos geblieben. Selbst wenn zu Gunsten der Widersprechenden von einer etwas überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werde, sei der gebotene Abstand der Marken selbst im Bereich identischer Waren eingehalten. Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Sie ist mit näheren Ausführungen der Meinung, dass der Widerspruchsmarke eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukomme und hält Verwechslungsgefahr für gegeben. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse des Deutschen Patentund Markenamts aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie bestreitet eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke im Zeitpunkt der Anmeldung ihrer Marke und hält, teilweise schon unter Hinweis auf fehlende Warenähnlichkeit, Verwechslungsgefahr nicht für gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist nicht begründet. Es besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von den Marken erfassten Waren. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und -davon abhängig -der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren, so dass ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr. z. B. EuGH GRUR 2006, 237 , 238 Nr. 18 f. -PICASSO; BGH WRP 2006, 92 , 93 Nr. 12 -coccodrillo). Im Verfahren vor dem Patentamt hat die Inhaberin der angegriffenen Marke zulässig die Benutzung der Widerspruchsmarke nach § 43 Abs. 1 MarkenG bestritten. Im Hinblick auf die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung hat die Inhaberin der angegriffenen Marke durch Erklärung im Schriftsatz vom
6. Dezember 2003 die Nichtbenutzungseinrede für ein "Arzneimittel zur Behandlung von Abnutzungserkrankungen des Kniegelenks" nicht mehr aufrechterhalten und darüber hinaus den Nichtbenutzungseinwand fallengelassen. Da eine weitergehende Benutzung nicht geltend gemacht ist, ist von der Benutzung für diese Waren auszugehen. Auf Seiten der Widerspruchsmarke können im Rahmen der Integrationsfrage damit "Analgetika/Antirheumatika" im Sinne der entsprechenden Hauptgruppe 5 der Roten Liste berücksichtigt werden (vgl. allgemein zur Integrationsfrage BGH GRUR 1990, 39 ff. -Taurus -und GRUR 1999, 164 , 165 -JOHN LOBB; vgl. auch BGH GRUR 2002, 59 , 62 f. -ISCO; Ströbele/Hacker, MarkenG,
7. Aufl., § 26 Rdn. 161 m. w. N.). Bei der sich daraus ergebenden Warenkonstellation ist jedenfalls im Bereich der pharmazeutischen Erzeugnisse der jüngeren Marke von identischen Waren auszugehen; wie die Frage der Warenähnlichkeit im Übrigen zu bewerten ist, bedarf keiner abschließenden Klärung; der Senat geht zu Gunsten der Widersprechenden insgesamt von identischen Waren aus. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist nach Auffassung des Senats von Haus aus als durchschnittlich einzustufen. Auch wenn die Widerspruchsmarke in der portugiesischen Sprache eine höfliche Anredeform für eine Frau ist (vgl. Langenscheidt, Taschenwörterbuch Portugiesisch S. 256), ergibt sich hieraus kein klar beschreibender Aussagegehalt, der zu einer Einschränkung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke führen könnte. Darüber hinaus ist eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geltend gemacht, die die Inhaberin der angegriffenen Marke bestreitet. Die Voraussetzungen einer erhöhten Kennzeichnungskraft müssen bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgelegen haben und im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch noch fortbestehen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 121, 147 m. w. N.). Zur Feststellung der gesteigerten Verkehrsbekanntheit sind im Einzelfall alle relevanten Umstände zu berücksichtigen. Das betrifft zunächst die Eigenschaften, welche die Marke von Haus aus besitzt, einschließlich des Umstands, ob sie beschreibende Elemente in Bezug auf die eingetragenen Waren aufweist. Weiterhin sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, geographische Verbreitung und Dauer der Markenverwendung, die dafür aufgewendeten Werbemittel und die dadurch erreichte Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen von Bedeutung. Diese Bekanntheit kann nicht in jedem Fall ohne weiteres allein aus den erzielten Umsatzzahlen hergeleitet werden, da selbst umsatzstarke Marken wenig bekannt, wie andererseits Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können. Insoweit lassen objektive Statistiken oder demoskopische Befragungen sowie Angaben über Werbeaufwendungen zuverlässigere Schlüsse auf die Verkehrsbekanntheit einer Marke zu. Hierbei ist stets auf den konkreten Einzelfall abzustellen, so dass nicht allgemein -etwa durch Rückgriff auf bestimmte Prozentsätze bezüglich des Bekanntheitsgrads -angegeben werden kann, wann eine Marke eine hohe Kennzeichnungskraft besitzt (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 114 m. w. N.). Eine erhöhte Kennzeichnungskraft kann der Widerspruchsmarke aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen allerdings nicht zugebilligt werden. Die eidesstattlich versicherten Abund Umsätze eines Arzneimittels zur Linderung von Schmerzen bei Abnutzungserscheinungen des Kniegelenks unter der Marke "Dona" in den Geschäftsjahren 1996 bis 2007, die sich zwischen jährlich ...