Tenor 1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer orde
§ 138ZPO; es ist damit unbeachtlich.
aa. Es ist nach dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass die Leistungen des Klägers über einen längeren Zeitraum, insbesondere auch dem für die Kündigung herangezogenen Zeitraum zwischen der zweiten Abmahnung vom 11.03.2020 und Ende April 2020, die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer um deutlich mehr als 1/3 unterschritten hat. Im März lag seine Leistung mit 61,71 % bei einer Durchschnittsleistung der vergleichbaren Arbeitnehmer von 115,77 %, mithin bei 53, 3 % der Durchschnittsleistung und im April mit 60,42 % bei einer Durchschnittsleistung von 114,5 %, mithin bei 52,77 % der Durchschnittsleistung. Wie sich aus den Einzelaufstellungen der Leistungen des Klägers aus März und April 2020 ergibt, hat sich die Leistung mit 72,44 % am 16.03., 68,11 % am 17.03., 60,68 % am 18.03., 55,31 % am 19.03., 50,45 % am 20.03., 54,47 % am 21.03., 49,64 % am 23.03., 44,74 % am 26.03., 57,77 % am 27.03., 64,63 % am 30.03. und 61,29 % am 31.03.2020 auch im März 2020 nach Erhalt der Abmahnung nicht gesteigert. Diese Zahlen ergeben sich aus den von der Beklagten vorgelegten Ausdrucken der Aufzeichnungen aus dem Warenwirtschaftssystem, die die Kommissionierleistung des Klägers sowie der Mitarbeiter der Vergleichsgruppe, nämlich der ca. 150 Kommissionierer, die wie der Kläger im Trockensortiment eingesetzt sind und nicht aufgrund eines Grades der Behinderung, akuter Erkrankung, aushilfsweisem Einsatz sowie Einarbeitung während der ersten drei Monate an der Erbringung einer Normalleistung gehindert sind, wiedergeben (vgl. im Einzelnen die Übersicht für März 2020 Bl. 145 ff. der Akte und für April 2020 Bl. 92 ff. und 147 ff. der Akte sowie die Einzelwerte des Klägers im März 2020 Bl. 90 der Akte Rückseite ). bb. Das Arbeitsgericht ist unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen H auf der Grundlage der von ihm vorgenommenen Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass es sich bei den von der Beklagten vorgelegten Auswertungen um eine Dokumentation der Kommissionierleistung der bei der Beklagten beschäftigten Kommissionierer handelt wie sie vom System aufgezeichnet wird. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachengrundlage des Arbeitsgerichts aufgrund einer fehlerhaften Beweiswürdigung oder in der Berufung neu vorgebrachter Umstände begründen könnten, liegen nicht vor. Die Beweiswürdigung, der sich das Berufungsgericht anschließt, ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat in der Berufung keine neuen Umstände diesbezüglich vorgebracht. cc. Das Bestreiten des Klägers hinsichtlich des Zahlenwerks und seiner Aussagekraft ist unbeachtlich. Es erfüllt nicht
§ 138ZPO.
(1)Der Kläger wiederholt im Berufungsverfahren seine Behauptung, dass die tatsächlich von ihm auszuführenden Aufträge in der Regel - aufgrund von kleinen Anzahlen von Kolli bei einer großen Anzahl verschiedener Produkte aus weit entfernten Regalen - erheblich zeitaufwendiger in ihrer Erledigung gewesen seien als die durchschnittlichen Aufträge der Kommissionierer mit erheblich höheren Leistungswerten, dass diese Unterschiede in den Aufstellungen der Beklagten nicht berücksichtigt worden seien und dass die besondere Häufigkeit "schlechter" Aufträge u.a. bei ihm durch - unstreitig mögliche - Eingriffe in die Verteilung erklärbar sei.
(2)Diese Behauptung steht im Gegensatz zu der BV Prämie, nach der die Kommissionieraufträge systemtechnisch vergeben werden und eine gezielte Vergabe von Aufträgen nur in Ausnahmefällen möglich ist. Ebenso steht sie im Gegensatz zu dem die Vorgehensweise näher erläuternden Vortrag der Beklagten. Sobald ein Kommissionierer einen Auftrag beendet habe, beginne die Arbeit erneut dadurch, dass der Kommissionierer am Bordcomputer die Taste "Kommissionierung starten" drücke und ihm automatisch ein Auftrag basierend auf der im Warenwirtschaftssystem hinterlegten Priorisierung und abhängig davon, welcher am weitesten oben stehende Auftrag noch nicht von einem anderen Kommissionierer bearbeitet werde, zugewiesen werde. Gemäß der BV Prämie erfolge ein Eingriff in die im Warenwirtschaftssystem bzw. der durch die Priorisierung hinterlegten Reihenfolge nur in ganz seltenen Ausnahmefällen, etwa dann, wenn sich im Laufe der Schicht herausstelle, dass beispielsweise ein Markt gewisse Teile seiner vorherigen Lieferung nicht erhalten habe, diese aber noch am selben Tag benötige. Dieser Auftrag werde dann an die oberste Stelle gesetzt. Die ordnungsgemäße Einhaltung der Betriebsvereinbarung werde kontrolliert; der Betriebsrat prüfe regelmäßig, ob und in welchem Umfang und aus welchem Grund ausnahmsweise Kommissionieraufträge manuell in das Kommissioniersystem eingesteuert worden seien.
(3)Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, bleiben die Ausführungen des Klägers über manuelle Zuordnungen von guten Aufträgen an andere Kollegen und seine systematischen Benachteiligung bei der Zuordnung pauschal. Weder hat der Kläger konkrete Beispiele genannt oder aber Mitarbeiter, die in die Zuordnung eingegriffen haben sollen. Der Kläger hat seinen Vortrag auch im Berufungsverfahren diesbezüglich nicht ergänzt. Zudem ist das Arbeitsgericht durch Vernehmung des Zeugen H auf der Grundlage der von ihm vorgenommenen Beweiswürdigung davon ausgegangen, dass nicht ansatzweise ersichtlich ist, dass zulasten des Klägers und ganz weniger anderer Kollegen manuelle Zuteilungen dergestalt erfolgt seien, dass der überwiegende Teil der Mitarbeiter im Durchschnitt deutlich mehr als ein Drittel Arbeitsleistung erbringen kann und dies dem Kläger aufgrund von Manipulationen verwehrt bliebe. Auch insofern ist die Beweiswürdigung nicht zu bestanden.
(4)Das Arbeitsgericht hat entgegen der auch in der Berufungsbegründung geäußerten Auffassung des Klägers zu Recht über die oben genannten Behauptungen des Klägers keinen Beweis erhoben durch Vernehmung der von ihm benannten Zeugen, weil sein Vortrag nicht den Anforderungen genügt hat, die an einen substantiierten Sachvortrag zu stellen sind. Gemäß § 373 ZPO wird der Zeugenbeweis neben der Benennung des Zeugen durch die Bezeichnung der Tatsachen angetreten, über welche die Vernehmung des Zeugen stattfinden soll. Es sind danach konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte Geschehnisse oder Zustände, die der Vergangenheit oder der Gegenwart angehören, zu benennen. Andernfalls hat die Beweiserhebung wegen der Unzulässigkeit eines Ausforschungsbeweisantritts zu unterbleiben (BAG, Urteil vom 12. Juli 2007 - 2 AZR 722/05 -.(Rn.25) -, juris; Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 10. September 2014 - 5 Sa 1560/10 -, juris) Nach diesen Grundsätzen und dem zuvor Gesagten war der Vortrag des Klägers zu behaupteten Eingriffen zu seinen Lasten mangels ausreichender Konkretisierung einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Es fehlt jede zeitliche, inhaltliche und persönliche Konkretisierung.
(5)Der Einwand des Klägers in der Berufungsbegründung, die Beklagte hätte Belege für ein ähnliches Verhältnis von Kolli zu Produkten darzulegen gehabt, ist ersichtlich nicht geeignet, das Zahlenwerk der Beklagten und seine Aussagekraft erheblich zu bestreiten. Ohne Eingriffe in das System erfolgt zwangsläufig alleine über die Vielzahl der zu kommissionierenden Aufträge ein Ausgleich in der Attraktivität zwischen den Aufträgen. dd. Ebenso wenig hat der Kläger plausibel dargelegt, warum er mit seiner unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Altersbedingte Leistungsdefizite können hier eine Rolle spielen.
(1)Jedoch ist der Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung, die Beklagte habe sein erheblich über dem Altersschnitt der Beklagten liegendes Alter von 50 Jahren (Anmerkung: 48 Jahre im Kündigungszeitpunkt) und die damit natürlicherweise einhergehende langsame allgemeine körperliche Schwächung in keiner Weise berücksichtigt, nicht geeignet, in dieser Pauschalität die Aussagekraft des Zahlenwerks hinsichtlich der Bildung der Vergleichsgruppe in Zweifel zu ziehen. Der Vortrag überzeugt insofern nicht, als der Kläger nicht näher erklärt, inwiefern eine Schwächung vorliegen soll und welche Elemente der Kommissioniertätigkeit davon betroffen sein sollen. Die Kammer erkennt nicht, dass die Leistung maßgeblich von der körperlichen Fitness abhängt. Zudem kommt die langjährige Erfahrung des Klägers im Bereich Kommissionierung ihm auf der anderen Seite jedenfalls zugute. Im Übrigen ist die Beklagte dem Vortrag konkret entgegengetreten, als sie darlegt, dass die Leistung der Gruppe der 40 - 50-Jährigen im Schnitt eine Leistung von 112 % erbringe und die Gruppe der über 50-Jährigen sogar einen Schnitt von 121,3 % und daraus den Schluss zieht, das Lebensalter stehe der Erbringung einer durchschnittlichen Kommissioniertätigkeit ersichtlich nicht entgegen. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten.
(2)Gleiches gilt im Hinblick auf die vom Kläger behauptete Benachteiligung als türkischer Muttersprachler bei der Benutzung des Pickby-Voice-Systems. Zum einen spricht bereits der Umstand gegen diese Behauptung, dass die Leistungen des Klägers vor Einführung des Systems im Januar 2020 nicht signifikant höher lagen. Zum anderen macht der Kläger nicht plausibel, inwiefern er durch die türkische Muttersprache bei einem System mit 28 Wörtern zuzüglich der Zahlen von Null bis Neun Probleme hat, die zu einer ihn benachteiligenden erheblichen Zeitverzögerung führen. d. Die Kündigung ist auch verhältnismäßig. aa. Die Vertragsverletzung kommt als Kündigungsgrund nur dann in Betracht, wenn aus ihr geschlossen werden kann, dass auch zukünftige Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers zu befürchten sind. Die ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen in der Vergangenheit, sondern es soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Maßgeblich ist deshalb, ob Wiederholungsgefahr besteht oder ob die Pflichtverletzung künftige Folgewirkungen aufweist, die die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als ausgeschlossen erscheinen lassen. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 AZR 370/18 -, Rn. 30, juris). bb. Nach diesen Grundsätzen setzt die streitgegenständliche ordentliche, verhaltensbedingte Kündigung der Beklagten eine Abmahnung voraus. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 17.01.2020 und vom 11.03.2020 Abmahnungen erteilt wegen Zurückhaltung seiner Arbeitskraft und nicht angemessener Anspannung seiner Kräfte und Fertigkeiten bei der Arbeitsleistung betreffend die Monate Dezember 2019 und Februar 2020. Die Beklagte forderte den Kläger unter Darlegung seiner Leistung sowie der Leistung der Vergleichsgruppe auf, zukünftig seine volle Arbeitsleistung zur Verfügung zu stellen und drohte ihm für einen erneuten Anlass zur Beanstandung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung an. Die Abmahnungen erfüllen jeweils die Hinweis- und Warnfunktion. cc. Nach den oben dargelegten Maßstäben treffen die Vorwürfe zu; die Beklagte ist auch bezüglich der Monate Dezember 2019 und Februar 2020 ihrer Darlegungslast nachgekommen; der Kläger hat weder die von der Beklagten vorgelegten Zahlenwerte und ihre Aussagefähigkeit plausibel bestritten, noch erklärt, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfte. Sein Bestreiten erfüllt nicht
§ 138ZPO und ist damit unbeachtlich.
Es ist nach dem Vortrag der Beklagten davon auszugehen, dass die Leistungen des Klägers auch im Dezember 2019 und im Februar die Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer um mehr als 1/3 unterschritten hat. Im Dezember 2019 lag seine Leistung mit 72,86 % bei einer Durchschnittsleistung der vergleichbaren Arbeitnehmer von 116,1 %, mithin bei 62,76 % des Durchschnitts und im Februar 2020 mit 72,47 % bei einer Durchschnittsleistung der vergleichbaren Arbeitnehmer von 117,95 %, mithin bei 61,77 % des Durchschnitts. Diese Zahlen ergeben sich aus den von der Beklagten vorgelegten Ausdrucken der Aufzeichnungen aus dem Warenwirtschaftssystem, die die Kommissionierleistung des Klägers sowie der Mitarbeiter der Vergleichsgruppe darlegen (vgl. im Einzelnen die Übersicht für Dezember 2019 Bl. 139 ff. der Akte und für Februar 2020 Bl. 143 ff. der Akte). Das Bestreiten des Klägers hinsichtlich des Zahlenwerks und seiner Aussagekraft ist unbeachtlich. Ebenso wenig hat der Kläger plausibel dargelegt, warum er mit seiner unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Sein Bestreiten erfüllt nicht
§ 138ZPO.
Auf die obigen Ausführungen zum verhaltensbedingten Kündigungsgrund wird verwiesen. dd. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, vermag die Interessenabwägung im Streitfall eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen.
- Die Kündigung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als rechtsunwirksam. Insbesondere hat die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat ordnungsgemäß im Sinne des § 102 BetrVG angehört.
- Auch Antrag 2 ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entfernung der Abmahnungen vom 17.01.2020 und vom 11.03.2020 aus §§ 242 , 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. a. Arbeitnehmer können in entsprechender Anwendung von §§ 242 , 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus ihrer Personalakte verlangen. Der Anspruch besteht, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, und auch dann, wenn selbst bei einer zu Recht erteilten Abmahnung kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers mehr an deren Verbleib in der Personalakte besteht (BAG
- August 2010 - 2 AZR 593/09 - Rn. 10; BAG, Urteil vom
- Juli 2012 - 2 AZR 782/11 -, BAGE 142, 331 -338, Rn. 13) b. Wie das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung erkannt hat sowie nach dem oben Ausgeführten war die Beklagte zum Ausspruch der Abmahnungen berechtigt. Bedenken in formeller Hinsicht bestehen nicht. Nach allem bleibt es somit bei der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO; als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten der Berufung zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls beruht. Permalink: https://openjur.de/u/2442506.html ( https://oj.is/2442506 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 10 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.