Tenor 1. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 29. März 2022, Az. RMF-SG21-3194-7-2 , bis zur Entsc

auszuschließen. a) § 57 Abs. 1 Nr. 4

findet vorliegend Anwendung. Zwar kann der Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren so gestalten, dass Abweichungen der indikativen Angebote von einzelnen Vergabeunterlagen, soweit es sich nicht um Mindestanforderungen handelt, erlaubt sind und Abweichungen vom gewünschten Angebotsinhalt unter Umständen in nachfolgenden Angebotsrunden beseitigt werden können (ausführlich OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Juni 2017, VII-Verg 7/17 , juris Rn. 41 m. w. N.; Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020,

§ 57Rn.

37). Indessen gilt dies nicht für die finalen Angebote, über die nach § 17 Abs. 10 Satz 1

keine weiteren Verhandlungen mehr stattfinden.

1. b)Das Angebot der Beigeladenen ist nicht wegen Nichterfüllung der Kriterien Ziffer 8.3.1 ("Stabilität: Das Programm muss ausgesprochen performant und störungsfrei sein") und Ziffer 8.4.2 ("Rekonstruktion: Im Falle eines Absturzes muss eine Funktion vorhanden sein, mit welcher die Daten bis zur letzten Bestätigung wiederhergestellt werden können - maximaler Datenverlust 1 Stunde") der Leistungsbeschreibung auszuschließen. Insoweit handelt es sich ausweislich der Vergabeunterlagen für die finalen Angebote um A-Kriterien, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss des Angebots führen sollte. Die Beigeladene hat in ihrem finalen Angebot angegeben, sie erfülle diese Kriterien. Ein Auftraggeber darf sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf das Leistungsversprechen des Bieters verlassen (BayObLG, Beschluss vom 9. November 2021, Verg 5/21 , juris Rn. 107; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29. Mai 2020, 15 Verg 2/20 , juris Rn. 37; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, juris Rn. 70 m. w. N.). Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte, die an den Angaben der Beigeladenen Zweifel wecken könnten und die Antragsgegnerin zu einer Überprüfung der Angaben hätten veranlassen müssen, sind nicht erkennbar. Die Antragstellerin hat insoweit nur vorgetragen, das Programm der Beigeladenen stamme aus dem Jahr 2005. Zudem basiere es auf einer Eigenentwicklung der ... und sei kein kommerzielles Produkt mit allen Sicherheitsanforderungen. Es handle sich bei ihren Ausführungen auch nicht um Angaben ins Blaue, sondern basiere auf Presseveröffentlichungen und dem Hinweis eines Fachunternehmens. Indessen hat die Antragstellerin weder die Presseartikel vorgelegt noch präzisiert, welche konkrete Kritik welches Fachunternehmen an der Software der Beigeladenen geäußert hat. Die Beigeladene hingegen hat dargetan, das Programm sei seit 17 Jahren erfolgreich, werde permanent gepflegt und weiterentwickelt. Es sei eine Entwicklung der Beigeladenen als kommerzielles Produkt mit allen Sicherheitsanforderungen. Dies erscheint jedenfalls nachvollziehbar und plausibel. Allein das Alter einer Software lässt keine Rückschlüsse auf deren Qualität zu, sofern die Software stets gepflegt und weiterentwickelt wurde. Zweifel an den Angaben, es handle sich um eine kommerzielle Entwicklung, die alle Sicherheitsanforderungen berücksichtige, sind weder ersichtlich noch werden entsprechende Tatsachen von der Antragstellerin ausreichend konkret dargetan.
2. c)Die Beigeladene ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht deshalb nach § 57 Abs. 1 Nr. 4, § 53 Abs. 7 Satz 1

auszuschließen, da sie das Kriterium Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung nicht erfüllte. Ein Ausschluss der Beigeladenen käme nur in Betracht, wenn das Kriterium Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung ein A-Kriterium wäre. Dies ist indessen nicht der Fall. In den ursprünglichen Vergabeunterlagen ebenso wie in den Vergabeunterlagen für die finalen Angebote vom November 2021 ist das Kriterium Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung ausdrücklich als B-Kriterium gekennzeichnet. Die Angaben der Leistungsbeschreibung konnten nicht anders verstanden werden. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Bieterfrage der Antragstellerin ("Wie viele mobile Endgeräte sollen angebunden werden?")und der Antwort der Antragsgegnerin ("Nach derzeitigem Stand soll für die Angebote mit 10 mobilen Endgeräten kalkuliert werden. Die Anzahl kann sich zu einem späteren Zeitpunkt verändern"). Grundsätzlich gehören zu den Vorgaben der Vergabeunterlagen auch die Antworten des Auftraggebers auf Bieterfragen (Herrmann in Ziekow/Völlink, Vergaberecht,

§ 57Rn.

35 Fn. 61). Leistungsanforderungen können im laufenden Verfahren auch durch einen allen Bietern zugänglich gemachten Fragen- / Antwortenkatalog geändert werden (Haak/Hogeweg in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Bd. 2, 3. Aufl. 2019,

§ 57Rn.

48). Dabei sind die Antworten des Auftraggebers ebenso wie sonstige Vergabeunterlagen nach dem objektiven Empfängerhorizont eines potentiellen Bieters auszulegen (vgl. BGH, Beschluss vom

1. Januar 2014, X ZB 15/13 , juris Rn. 31). Maßgeblich ist, wie ein verständiger, sachkundiger und mit derartigen Beschaffungsvorgängen vertrauter Bieter die Vergabeunterlagen verstehen muss (zu diesem Maßstab OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom
2. November 2019, 11 Verg 4/19 , juris Rn. 39; Goede/Hänsel in Ziekow/Völlink, Vergaberecht,

§ 29Rn.

4). Unter Anwendung dieser Maßstäbe wurde die Qualifizierung von Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung als B-Kriterium nicht geändert. Eine ausdrückliche Erklärung, Ziffer 8.2.4 sei nunmehr als A-Kriterium eingestuft, enthält die Antwort der Antragsgegnerin nicht. Vielmehr bezieht sich die Frage auf Ziffer 8.2.4 als BKriterium, so dass die Antwort offensichtlich Ziffer 8.2.4 als B-Kriterium lediglich präzisiert. Ein derartiges Verständnis der Antwort erscheint auch sinnvoll. Wenn ein Bieter sich dazu entschließt, das Leistungskriterium Ziffer 8.2.4, also eine mobile Nutzung, anzubieten, soll er mit zunächst 10 Geräten kalkulieren. Damit wird für alle Bieter transparenter, mit welchem Aufwand und gegebenenfalls welchen Mehrkosten sie für dieses Leistungskriterium rechnen müssen. Auf diese Weise wird einerseits die Vergleichbarkeit der Angebote, soweit sie die mobile Nutzung umfassen, verbessert und andererseits die Planungssicherheit für die Bieter erhöht. Dies ändert aber nichts daran, dass es den Bietern freigestellt bleibt, ob sie überhaupt den Zusatzaufwand und die Mehrkosten einkalkulieren möchten. Im Übrigen wäre eine Umqualifizierung von einem B-Kriterium in ein A-Kriterium eine Änderung von erheblichem Gewicht. Während die Erfüllung oder Nichterfüllung eines von insgesamt 21 B-Kriterien sich nur geringfügig in der Leistungswertung niederschlägt, führt die Nichterfüllung auch nur eines AKriteriums zwingend zum Ausschluss des Angebots. Dies spricht massiv dagegen, dass eine derart bedeutsame Umqualifizierung lediglich konkludent, ohne ausdrückliche Erklärung und expliziten Hinweis an alle Bieter, erfolgen sollte, während gleichzeitig in den Vergabeunterlagen für die finalen Angebote Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung unverändert als B-Kriterium eingestuft ist. Zu keinem anderen Ergebnis führt der Vortrag der Antragstellerin, bei einer Präsentation ihres ursprünglichen Angebots, in dem sie mit 150 mobilen Nutzern kalkuliert habe, sei es (u. a.) darum gegangen, dass die Anzahl der Lizenzen für mobile Nutzer die Kosten treibe. So sei es zu der Bieterfrage gekommen. Vor diesem Hintergrund konnte und musste die Antragsgegnerin die Frage aber gerade so verstehen, dass die Antragstellerin einerseits das B-Kriterium erfüllen aber andererseits nicht unübersehbare Mehrkosten generieren wollte. In Kenntnis dieser Sachlage konnte die Antragstellerin die Antwort der Antragsgegnerin ebenfalls nur in dieser Weise verstehen. Die Problematik, ob Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung als A- oder als B-Kriterium zu qualifizieren ist, wird davon nicht berührt. Wenn es ihr darauf angekommen wäre, hätte die Antragstellerin ohne Weiteres fragen können, ob Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung als A-Kriterium zu verstehen bzw. ob eine mobile Nutzung zwingend anzubieten sei. Eine derartige Frage wurde von ihr aber nicht gestellt. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, die Vergabekammer habe die Natur des Verhandlungsverfahrens verkannt, in diesem bestünde eine größere Flexibilität, die auch für die Beurteilung von Antworten auf Bieterfragen zu berücksichtigen sei. Die von der Antragstellerin angeführte Flexibilität bedeutet vor allem, dass gemäß § 17 Abs. 10

über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden darf, allerdings mit Ausnahme der Mindestanforderungen und der Zuschlagskriterien. Zudem gilt dies nicht für die endgültigen Angebote. Wie sich daraus eine abweichende Beurteilung der Antwort der Antragsgegnerin ableiten sollte, erschließt sich nicht. Ob das Angebot der Beigeladenen das Kriterium Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung tatsächlich erfüllt und wie dieses auszulegen ist - mobile Nutzung für Klinikpersonal und/oder mobile Nutzung für Patienten - bedarf keiner Entscheidung. Da es sich um kein A-Kriterium handelt, kommt ein Ausschluss des Angebots nicht in Betracht. Die Nichterfüllung des B-Kriteriums ist nur für die Wertung relevant, für die vorliegende Entscheidung aber ohne Bedeutung (s. unten Ziff. 2). 2) Nach summarischer Prüfung ist das Angebot der Beigeladenen das wirtschaftlichste, so dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch im Hinblick auf die Wertung ohne Erfolg bleibt. Zugunsten der Antragstellerin kann unterstellt werden, dass die Antragsgegnerin bei der Wertung der B-Kriterien zu Unrecht davon ausging, das Angebot der Beigeladenen erfülle Ziffer 8.2.4 der Leistungsbeschreibung. Des Weiteren kann zugunsten der Antragstellerin zugrunde gelegt werden, ihr Angebot hätte für die Bewertung sowohl der B-Kriterien als auch des Umsetzungskonzepts je die volle Punktzahl erhalten müssen. Dennoch verbleibt es nach Aktenlage aufgrund des erheblichen Unterschieds der angebotenen Preise dabei, dass die Beigeladene eine höhere Gesamtpunktzahl erzielt und ihr Angebot damit das wirtschaftlichere ist. 3) Keiner Prüfung bedarf vorliegend, ob das Angebot der Antragstellerin nach § 57 Abs. 1 Nr. 4

aufgrund etwaiger Änderungen der Vergabeunterlagen, nach § 57 Abs. 1 Nr. 5

wegen unklarer Preisangaben oder ob die Antragstellerin nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst.

1. a)oder
2. c)GWB auszuschließen war. Ist das Angebot der Antragstellerin nicht zu berücksichtigen, kann die Antragsgegnerin bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das einzig verbleibende Angebot der Beigeladenen bezuschlagen. Liegt kein Ausschlussgrund vor, kommt eine Zuschlagserteilung an die Antragstellerin bei der gebotenen summarischen Prüfung dennoch nicht in Betracht, da ihr Angebot wie ausgeführt nicht das wirtschaftlichste ist. 4) Der von der Antragstellerin hilfsweise gestellte Antrag, das Vergabeverfahren aufzuheben, bleibt bei der gebotenen summarischen Prüfung ohne Erfolg. Der Ansicht der Antragstellerin, das Verfahren sei entgegen § 17 Abs. 13

unfair und intransparent gewesen, vermag der Senat nicht zu folgen. Ausgehend von den Vergabeunterlagen für die finalen Angebote und die Antwort auf die Bieterfrage wurde hinreichend deutlich, welche Leistungsanforderungen gestellt und wie diese bewertet werden sollten. Insbesondere war, wie ausgeführt, für einen verständigen und sachkundigen Bieter klar erkennbar, dass die mobile Nutzung ein Kann-Kriterium und keine Mindestanforderung darstellte. Ein Hinweis der Antragsgegnerin an die Antragstellerin, sie solle - ebenso wie die Beigeladene - keine mobile Nutzung für das Klinikpersonal anbieten, war entgegen der Ansicht der Antragstellerin weder geboten noch wäre er zulässig gewesen. Permalink: https://openjur.de/u/2447340.html ( https://oj.is/2447340 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 3 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.