dem an dieser Stelle die Verhandlungen zumindest stockten, reichte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein mit dem Antrag, es zu unterlassen, die Antragstellerin mit Artikeln aus dem Sortiment der Antragsgegnerin auf Grundlage der von der Antragstellerin erstellten Jahresgesprächsbestätigung 2022 datierend vom
vollziehbar, aber selbst bei diesem Marktanteil greife die Vermutung für eine marktbeherrschende Stellung ein.
nochmaliger Beauftragung des Marktforschungsunternehmens N. habe die Antragstellerin
den ermittelten Daten auf dem Markt der kohlensäurehaltigen Süßgetränke ohne Bittergetränke einen auf den Umsatz bezogenen Marktanteil von ... % und mit Bittergetränken von ... %. Die nächst starke Marke - P..Inc mit P.- C. - habe einen Marktanteil von ca. ... %. Alle weiteren Anbieter hätten einen Marktanteil von jeweils maximal ... %. Diese Situation sei seit Jahren stabil mit der Tendenz, dass sich der Marktanteil der Antragsgegnerin durch Zukäufe noch erhöhe. Die Antragstellerin habe im Jahr 2021 einen Umsatz von ... Millionen Euro erwirtschaftet, die C.- C. E. pls. im ersten Halbjahr 2022 einen Gewinn von ... Milliarden Euro und die C. - C. Company einen Rohgewinn von ... Milliarden Euro. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin mit C.- C., F. und S. über so genannte unverzichtbare Erstmarken oder "must-have"-Produkte verfüge, wie auch das Bundeskartellamt festgestellt habe. Dass sie zeitweise Produkte der Antragsgegnerin ausgelistet habe, spreche nicht dagegen, dass es sich um "must-have" - Produkte handele, da diese Auslistung nur nicht gängige Produkte der Antragsgegnerin betroffen habe, wie Randartikel und unübliche Gebinde. Aufgrund der überragenden Marktstellung sei die C. - C. Company im Jahr 2005 von der Kommission der Europäischen Union verpflichtet worden, keine Koppelungsvereinbarungen zu treffen (Anlage ASt 4). Die Antragstellerin bzw. der E.-Verbund verfüge im Einkauf von Herstellermarken von alkoholfreien Getränken ohne Wasser über einen Marktanteil von ... ... 30 %, wie sich aus einer Zusammenschlussentscheidung des Bundeskartellamtes aus dem Jahr 2010 ergebe; die regionalen Marktanteile erreichten ... bis ... %. Eine Marktgegenmacht sei aber ohnehin im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle von Bedeutung nicht aber für die Frage der marktbeherrschenden Stellung. Ein Oligopol existiere auf dem Markt des Lebensmitteleinzelhandels nicht. Es gebe zwar nur wenige Unternehmensgruppen auf diesem Markt, die aber untereinander in einem wesentlichen Wettbewerb zueinander stünden. Die Antragsgegnerin sei auch nicht abhängig von der Antragstellerin. Sie - die Antragstellerin - beziehe ... % der Produkte des relevanten Marktes bei der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin ihrerseits erziele nur etwa mehr als ... ihres Umsatzes mit der Antragstellerin. Die wirtschaftliche Bedeutung dieses Umsatzes liege bei Berücksichtigung der Konzernverbundenheit der Antragsgegnerin bei ... %. Die Antragsgegnerin missbrauche ihre Marktstellung durch das Verlangen
überhöhten Preisen. Sie fordere von der Antragstellerin eine Preiserhöhung durchschnittlich über alle Artikel von ca. ... %. Von 2018 bis 2022 (ohne die streitige Preiserhöhung) habe die Antragsgegnerin die Preise durchschnittlich um ... % jährlich erhöht. Werde die Forderung der Antragsgegnerin von zuletzt ... % mit berücksichtigt, belaufe sich die durchschnittliche jährliche Preissteigerung auf ... %. Der nächst große Wettbewerber - P.- C. - habe in diesem Zeitraum einschließlich des laufenden Jahres die Preise um durchschnittlich ... % erhöht. Weitere unterjährige Preiserhöhungen seien von P.- C. nicht zu erwarten. Die Antragsgegnerin liege mit ihrer Preissteigerung für das Jahr 2022 somit mehr als ... % über der Forderung des nächst großen Wettbewerbers; die von der Antragsgegnerin angenommene Preissteigerung von P.- C. für das Jahr 2022 in Höhe von ... % solle unkommentiert bleiben. Auch bei dieser Steigerung läge die Forderung der Antragsgegnerin von ... % um ... % höher, und zwar ohne Berücksichtigung der Anfang des Jahres vereinbarten Preissteigerung. Die Antragsgegnerin habe auch keine sachlichen Gründe für eine solche Steigerung angegeben. Als vergleichbarer Markt mit Wettbewerb könne der Markt für Bier herangezogen werden. Die Bierhersteller hätten in den Jahren 2017 bis 2022 die Preise um durchschnittlich ... % erhöht. Ein missbräuchliches Verhalten für sich genommen stelle im Übrigen die Beendigung der Geschäftsbeziehung mit einem Vorlauf von lediglich 2 Wochen dar. Eine missbräuchliche Verhaltensweise stelle weiter dar, dass die Antragsgegnerin versuche, ihre marktbeherrschende Stellung auf andere noch nicht beherrschte Märkte auszudehnen, indem nur über das gesamte Sortiment verhandelt werde. Damit verstoße die Antragsgegnerin auch gegen die Pflicht, den Bezug von "must-have"-Produkten nicht an den Kauf nicht gewollter Produkte zu knüpfen. Zum Verfügungsgrund wird wie folgt vorgetragen: Mit dem Unterlassungsanspruch werde keine verdeckte Leistungsverfügung verlangt, an die im einstweiligen Verfügungsverfahren hohe Anforderungen zu stellen seien. Dass ein kartellrechtlicher Belieferungsanspruch in der Form eines Anspruchs auf Unterlassung der Nichtbelieferung geltend gemacht werden kann, sei anerkannt. Die Anforderungen an den Verfügungsgrund entsprächen daher den Anforderungen an einen Unterlassungsanspruch. Es sei auch keine Vorwegnahme der Hauptsache zu befürchten. Die gewährte einstweilige Verfügung habe eine denkbar kurze Gültigkeit und laufe mit Ablauf des 30. ... 2022 bereits aus. Bei dieser kurzen Gültigkeit könne bei einem auf Fortsetzung eines langjährigen Lieferverhältnisses gerichteten Begehren nicht ernsthaft von einer Vorwegnahme der Hauptsache ausgegangen werden. Bei Umsetzung des angekündigten Lieferstopps drohe ein Umsatzausfall des E.-Verbundes in Höhe täglich ca. ... Mio. Euro, da innerhalb weniger Tage
Beginn eines Lieferstopps keine Ware mehr verfügbar sei. Bislang seien von der Antragsgegnerin Waren im Einkaufswert von ca. ... Mio. Euro an die Antragstellerin geliefert worden. Bei Annahme von 168 Werktagen bis dahin, errechne sich ein durchschnittliches tägliches Einkaufsvolumen von ca. ... Mio. Euro. Bei weiterer Annahme eines um ... % höheren Weiterverkaufspreises ergebe sich daraus ein drohender Umsatzausfall von täglich mindestens ... Mio. Euro bei den Lebensmitteleinzelhändlern. Hinzu komme ein so genannter Warenkorbeffekt, d.h. es sei zu erwarten, dass eine nicht unerhebliche Anzahl von Verbrauchern ihren Einkauf insgesamt auf einen Wettbewerber verlagere, wenn insbesondere die "must-have"-Produkte der Antragsgegnerin nicht mehr verfügbar seien. Die Antragstellerin beantragt, den Widerspruch abzulehnen und die einstweilige Verfügung vom
vollziehbar.
den ihr vorliegenden Daten von N. belaufe sich ihr Marktanteil bei den kohlensäurehaltigen Erfrischungsgetränken auf ... % (Umsatz) bzw. ... % (Absatz). Die Handelsmarken seien dabei einzubeziehen. Die Vermutung einer marktbeherrschenden Stellung aufgrund des Marktanteils sei zudem widerlegt, und zwar durch verschiedene Faktoren: Sie habe keine "must-have"-Produkte. Dies zeige sich auch daran, dass die Antragstellerin im Jahr 2020 bis zu ... ihrer Artikel ausgelistet habe - auch Artikel unter der Marke C.- C.. Sie habe auch keinen besonderen Zugang zu Absatzmärkten, Beschaffungsmärkten und es gebe niedrige Markteintrittsschwellen. Letzteres ergebe sich aus den vielen Markteintritten der letzten Jahre. Die Antragstellerin sei ihrerseits unangefochtene Marktführerin im deutschen Lebensmitteleinzelhandel mit einem bundesweiten Marktanteil von rund ... %, die regional noch wesentlich höher seien. Auf internationaler Ebene sei die Antragstellerin Mitglied der Einzelhandelsallianz EPIC. Der alleinige Sinn und Zweck von EPIC sei es, Dienstleistungen und vertriebliche Aktivitäten mit Lieferanten zu verhandeln, die von den Lieferanten jedoch nicht
gefragt würden. Um diese Leistungen dennoch verkaufen zu können, würden Lieferanten von Händlern wie der Antragstellerin unter Druck gesetzt, mit EPIC abzuschließen, um Produkte über den Händler absetzen zu können. Die Antragstellerin sei Teil eines Oligopols des deutschen Lebensmitteleinzelhandels, der von nur vier Unternehmensgruppen beherrscht werde. Die Antragsgegnerin habe daher keine Ausweichmöglichkeit. Die Antragstellerin betreibe ein umfangreiches Handelsmarkengeschäft und vertreibe auch C.-Produkte unter ihrer Handelsmarke. Dies eröffne erhebliche Ausweichoptionen. Dass diese Option bestehe, zeige sich daran, dass die Antragstellerin im Streit mit dem Markenartikelhersteller E.- G. die bekannte Marke G. und H. C ausgelistet und durch Eigenmarken ersetzt hat. Der Gesamtumsatz der Antragstellerin übersteige den Umsatz der Antragsgegnerin
dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin bei weitem. Im Geschäftsjahr 2021 habe der Umsatz der Antragstellerin ... Mrd. Euro betragen. Es bestehe ein strukturelles Machtungleichgewicht zwischen Handel und Industrie; die Lieferanten bedienten nur ein kleines Segment des vollen Sortiments des Handels. Während die Antragsgegnerin ... % ihres Umsatzes mit der Antragstellerin mache, betrage der Umsatz der Antragstellerin mit ihren Produkten nur ... %. Dieses strukturelle Machtungleichgewicht sei in der Rechtsprechung anerkannt. Der Vorwurf eines Produktbündelns sei unberechtigt, da sie zu keinem Zeitpunkt den Bezug kohlensäurehaltiger Erfrischungsgetränke davon abhängig gemacht habe, dass die Antragstellerin andere Produkte abnehme. Die Verpflichtungszusage der Europäischen Kommission sei zudem schon im Jahr 2010 ersatzlos ausgelaufen. Sie habe auch keinen ultimativen Lieferstopp ausgesprochen. Sie habe vielmehr angeboten, die Belieferung zunächst auf der Basis ... von ... % fortzusetzen und bei einer Einigung über den zukünftigen Preis diesen rückwirkend zum 1. ... 2022 in Kraft zu setzen. Zum anderen habe die Antragstellerin selbst die Verhandlungen abgebrochen, weil sie trotz ihrer Zusage ein weiteres Angebot unterbreitet habe. Es liege im Übrigen auch kein Preishöhenmissbrauch vor. Die verlangte Preiserhöhung bewege sich im marktüblichen Rahmen. Soweit auf den Wettbewerber P.- C. abgestellt werde, habe dieser Wettbewerber offenbar in den letzten Jahren mit durchschnittlich ... % höhere prozentuale Preissteigerungen als die Antragsgegnerin durchgesetzt und zwar eine um ... % - Punkte höhere Preiserhöhung, wenn die von der Antragstellerin vorgetragene durchschnittliche Steigerung von ... % zu Grunde gelegt werde. Es bestehe daher ein
holbedarf von mindestens ... %. Zudem habe P.- C. offenbar eine Preissteigerung von mindestens ... % gefordert, wenn die von der Antragsgegnerin verlangte Steigerung
dem Vorbringe der Antragstellerin mehr als ... % (angenommen: ... %) betragen solle. Hinzukomme, dass P. - C. und die Antragstellerin sich
Medienberichten
einem langwierigen Streit über die Konditionen erst im April 2022 auf eine Preiserhöhung von durchschnittlich ... % geeinigt hätten,
dem P.- C. ursprünglich mehr als ... % gefordert habe solle und die Antragstellerin P.- C. fast ein halbes Jahr vollständig ausgelistet habe. Außerdem verlangte P.- C.
Presseberichten zum 1. Oktober 2022 eine weitere Preiserhöhung von dem Einzelhandel. Die von ihr - der Antragsgegnerin - geforderte Preiserhöhung für das Jahr 2022 sei im Vergleich zu den Preisen des nächst starken Konkurrenten somit vergleichbar. Das Vorbringen der Antragstellerin zur Preisentwicklung auf dem Biermarkt werde mit Nichtwissen bestritten. Ausgeblendet würden offenbar die aktuellen Preisforderungen der Bierhersteller. Der Marktführer auf diesem Markt - die Firma R. - habe
Presseberichten für das Jahr 2022 eine weitere Preiserhöhung angekündigt und die A.- B. InBev, von der u.a. die Marke B. vertrieben werde, eine Erhöhung des Bierpreises um 20,00 Euro je Hektoliter. Es werde mit einer Preiserhöhung bei Bier von ca. 30 % gerechnet. Ebenso seien die Verbraucherpreise für Mineralwasser in einem Umfang gestiegen, der der von der Antragsgegnerin verlangten Höhe entspreche, wie sich aus dem gestiegenen monatlichen Verbraucherindex für Mineralwasser ergebe. Die Antragstellerin selbst habe die Preise für Produkte ihrer Handelsmarke " ..." um bis zu ... % erhöht. Die Preissteigerungen seien im Übrigen durch evidente und massive Kostensteigerungen in den Bereichen Energie, Transport, Produktion und Rohstoffe aufgrund der aktuellen durch den Krieg in der Ukraine verursachten Probleme berechtigt. Die Preise für Rohstoffen hätten sich bereits aktuell - ohne Berücksichtigung der erwarteten weiteren Erhöhungen - um etwa ... % gegenüber dem Vorjahr erhöht und die Energiekosten um etwa ... %. Dies stehe im Einklang mit einer Stellungnahme der Verbände der deutschen Getränkewirtschaft vom 16. September 2022, dass die Kostensteigerungen bei den Produktionsmitteln ein existenzbedrohendes Ausmaß angenommen hätten. Im Juli 2022 sei der Verbraucherpreisindex für Nahrungsmittel und alkoholfreie Getränke gegenüber dem Vorjahr auf 14 % gegenüber dem Vorjahresmonat gestiegen. Sei der verlangte Preis schon marktüblich, so übersteige er erst recht nicht den wettbewerbsanalogen Preis und schon gar nicht in erheblicher Weise. Dies sei jedoch Voraussetzung für einen Preishöhenmissbrauch. In Höhe einer Preissteigerung von ... % könne die von ihr verlangte Preiserhöhung bereits
dem Vorbringen der Antragstellerin nicht missbräuchlich sein. Unter Berücksichtigung eines Erheblichkeitszuschlages, der über ... %-Punkte liege, sei ein erhebliches Übersteigen eines wettbewerbsanalogen Preises nicht anzunehmen. Schließlich sei von der Antragstellerin auch eine Kausalität zwischen der behaupteten marktbeherrschenden Stellung und dem behaupteten Preishöhenmissbrauch nicht glaubhaft gemacht worden. Zum Verfügungsgrund macht die Antragsgegnerin geltend, dass es sich bei dem in einen Unterlassungsanspruch gekleideten Anspruch um einen Leistungsanspruch handele, der zur Befriedigung der Antragstellerin führe und für den die besonderen Voraussetzungen einer Leistungsverfügung erfüllt sein müssten. Eine Leistungsverfügung sei nur in Ausnahmefällen zulässig. Vorliegend gehe es nicht um die grundsätzliche Frage, ob die Antragstellerin von der Antragsgegnerin weiter beliefert werden solle, sondern um die Konditionen der von beiden Seiten gewollten und angestrebten Weiterbelieferung. Die Entscheidungen, die sich mit einer dauerhaften Beendigung einer Vertragsbeziehung zwischen vormaligen Vertragspartnern und einer Beendigung der Belieferung mit für einen Händler existenznotwendigen Waren befassen, seien daher von vornherein nicht einschlägig, da die Antragstellerin ohne weiteres Waren von der Antragsgegnerin erhalten könne. Das Entstehen einer wirtschaftlichen Notlage oder ein irreparabler Reputationsschaden durch die Nichtbelieferung sei von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht worden, wobei die Notlage bzw. der Reputationsschaden bei der Antragstellerin selbst und nicht bei den Lebensmitteleinzelhändlern eintreten müsse. Der gesamte Vortrag zu den wirtschaftlichen Folgen der Nichtbelieferung stelle jedoch auf die Kaufleute ab, die die Märkte betrieben. Auch insoweit sei das Vorbringen indessen nicht ausreichend. Die Antragstellerin habe lediglich pauschal vorgetragen, dass innerhalb weniger Tage keine Ware mehr verfügbar sein werde und der Umsatzausfall sich auf täglich ... Mio. Euro belaufen werde. Dies sei als Glaubhaftmachung nicht ausreichend. Es könne auch nicht auf einen entgangenen Umsatz abgestellt werden, sondern allenfalls auf einen entgangenen Gewinn. Dabei müsse von dem behaupteten Umsatz der von der Antragstellerin zu zahlende Kaufpreis abgezogen werden. Außerdem könne der Umsatz bis August 2022 nicht auf den Jahresumsatz hochgerechnet werden, weil der Konsum der Produkte und damit der Umsatz nicht linear verlaufe. Weiter werde nicht berücksichtigt, dass die allermeisten Verbraucher bei Nichtverfügbarkeit der Produkte der Antragsgegnerin auf Alternativprodukte auswichen, so dass insoweit Umsatzsteigerungen zu erwarten seien. Die Marge der Antragstellerin von vorgetragenen ... % werde durch die verlangte Preiserhöhung im Übrigen selbst dann nur verringert, aber nicht aufgezehrt, wenn die Preiserhöhung nicht an den Verbraucher weiter gegeben werde. Dass die Preiserhöhung nicht an den Verbraucher weiter gegeben werde bzw. weitergegeben werde könne, sei nicht glaubhaft gemacht. Weiter sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin selbst eine Preissteigerung von ... % angeboten habe, sodass die Differenz zu ihrem Angebot nur bei ... % liege. Diese Differenz könne die Antragstellerin ersichtlich nicht in eine Notlage bringen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin
Ankündigung des Bestellannahmestopps keine erhöhte Bestellungen aufgenommen habe, um einen hohen Lagerbestand aufzubauen. Dass die Lagervorräte in Bälde erschöpft seien, und zwar für alle von dem Antrag erfassten Produkte, sei nicht glaubhaft gemacht worden. Gemessen an dem Gesamtsatz der Antragstellerin entfalle auf den Umsatz mit der Antragsgegnerin einen Anteil in von ... %. Das Entstehen einer Notlage durch eine vorübergehende Nichtbelieferung durch die Antragsgegnerin sei daher ausgeschlossen. Ein irreparabler Reputationsschaden sei ebenfalls nicht glaubhaft gemacht, zumal die Antragstellerin selbst in der Vergangenheit Produkte der Antragsgegnerin und auch andere Markenartikel über längere Zeit ausgelistet habe. Auch unter dem Gesichtspunkt einer eindeutigen Rechtslage sei eine Leistungsverfügung vorliegend nicht berechtigt, da die Rechtslage keineswegs eindeutig sei. Zum weiteren Vorbringen der Parteien - insbesondere zu ihren ausführlichen Rechtsausführungen - wird ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen nebst Anlagen Bezug genommen. Die Antragstellerin hat
Schluss der mündlichen Verhandlung noch einen Schriftsatz vom 27. September 2022 mit zum Teil neuem Sachvortrag eingereicht. Gründe Der Widerspruch der Antragsgegnerin ist zulässig und erweist sich
dem weiteren Vorbringen auch als begründet, so dass die einstweilige Verfügung vom 8. September 2022 gemäß §§ 936 , 924 ,925 ZPO aufzuheben ist.
ZPO sind einstweilige Verfügungen in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist somit das Vorliegen eines Verfügungsanspruches und eines Verfügungsgrundes. Die Antragstellerin hat weder das Vorliegen eines Verfügungsanspruches noch das Bestehen eines Verfügungsgrundes hinreichend glaubhaft gemacht. 1. Ein Verfügungsanspruch kann sich
dem Vorbringen der Antragstellerin nur aus §§ 33 i.v. mit §§ 18 ,19, 20 GWB ergeben, da ein vertraglicher Anspruch auf Belieferung zu bestimmten Konditionen von der Antragstellerin nicht geltend gemacht wird.
GWB kann der von einem Verstoß gegen eine kartellrechtliche Rechtsvorschrift Betroffene von dem Rechtsverletzer die Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr Unterlassung verlangen, ein solcher Anspruch kann auch in Form der Unterlassung einer Nichtbelieferung gekleidet werden. Zu den Rechtsvorschriften in diesem Sinne gehört auch § 19 GWB.
Abs.1 GWB ist der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein Unternehmen verboten. Ein Missbrauch liegt
2 Nr. 1 GWB insbesondere dann vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder
frager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Ein solcher Preishöhenmissbrauch wird von der Antragstellerin geltend gemacht. Die Anspruchsvoraussetzungen hierfür hat die Antragstellerin darzulegen und glaubhaft zu machen, wobei das regelmäßige Beweismaß bei einer einstweiligen Verfügung regelmäßig die überwiegende Wahrscheinlichkeit ist. Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Antragstellerin nicht. a) Die Antragstellerin hat zwar glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des § 19 GWB auf dem vorliegend relevanten Markt und damit Normadressatin des § 19 GWB ist.
GWB ist ein Unternehmen marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder
frager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB), keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktbeherrschung hat (§ 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB). Dabei muss sich die Marktbeherrschung auf einen sachlich, örtlich und zeitlich relevanten Markt beziehen. Die zeitliche Komponente spielt vorliegend keine Rolle. Der örtlich relevante Markt bezieht sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland; davon gehen auch beide Parteien aus. Der sachlich relevante Markt ist
Auffassung der Kammer der Markt für kohlensäurehaltige Süßgetränke. Vorliegend steht eine Marktbeherrschung der Antragsgegnerin als Anbieterin von Getränken, also um einen Angebotsmarkt, in Rede. Der sachlich relevante Markt wird jeweils aus der Sicht der Marktgegenseite beurteilt, d.h. bei einem Angebotsmarkt aus der Sicht des Abnehmers. Entscheidend ist dabei
dem Bedarfsmarktkonzept die funktionelle Austauschbarkeit der angebotenen Produkte aus Sicht der Abnehmer. Danach umfasst der relevante Erzeugnis- oder Dienstleistungsmarkt alle Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die sich aufgrund ihrer Merkmale zur Befriedigung eines gleichbleibenden Bedarfs besonders eignen und mit anderen Erzeugnissen oder Dienstleistungen nur in geringem Maße austauschbar sind (vgl. nur aus jüngerer Zeit BGH, Urteil vom
4 GWB besteht jedoch eine Vermutung für eine Marktbeherrschung bei einem Marktanteil von mindestens 40 %. Widerlegt ist diese Vermutung - von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragsgegnerin - nicht. Es ist zwar richtig, dass der Marktanteil nur ein Aspekt der Marktbeherrschung ist und eine Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der in § 18 Abs. 3 GWB genannten Faktoren zu erfolgen hat. Der Marktanteil ist jedoch ein ganz wesentlicher Umstand. Dem Marktanteil kommt insofern hohe Bedeutung zu, als er die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens ausweist und Rückschlüsse auf dessen Verhaltensspielraum - auch hinsichtlich des Zugangs etwa zu den Beschaffungsmärkten - zulässt. Dass die Antragsgegnerin aufgrund ihres Marktanteils keine Vorteile auf dem Beschaffungsmarkt aufgrund ihrer
fragemacht hat, ist von der Antragsgegnerin jedenfalls nicht plausibel dargelegt, sondern nur behauptet worden. Ein weiterer wesentlicher Umstand für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung ist zudem der Abstand zu den Mitbewerbern. Insoweit wird von der Antragstellerin unbestritten vorgetragen, dass der nächst große Anbieter von Getränken aus dem sachlich relevanten Markt - P.- C. - einen Marktanteil von ... % hat. Selbst wenn man einen Marktanteil der Antragsgegnerin von nur 40 % annehmen wollte, wäre der Abstand zu den weiteren Wettbewerbern ganz erheblich. Dies betrifft auch die Möglichkeit der Antragstellerin, auf andere Unternehmen auszuweichen. Die Ausweichmöglichkeit, die in § 18 Abs. 3 Nr. 9 GWG als bewertungsrelevanter Faktor genannt wird, hat sich nicht nur auf die Art der Getränke zu beziehen, sondern auch auf die Absatzmenge, die substituierbar sein muss. Dass die Antragstellerin, die
ihrem Vorbringen über ... % der Produkte des sachlich relevanten Marktes von der Antragsgegnerin bezieht, ihren gesamten Bedarf bei den Wettbewerbern der Antragsgegnerin mit einem deutlich geringeren Marktanteil decken könnte, ist von der Antragsgegnerin nicht dargelegt und glaubhaft gemacht worden, wobei die Handelsmarken der Wettbewerber der Antragstellerin als Bezugsquelle nicht zu berücksichtigen wären. Soweit die Antragsgegnerin auf die eigene Marktmacht der Antragstellerin verweist, ist zweifelhaft, ob die Marktmacht der Marktgegenseite bei der überragenden Marktstellung
1 Nr. 3 GWB berücksichtigungsfähig ist (vgl. Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl., § 18 Rdn. 40 mit
weisen). Es ist jedenfalls nicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass durch die von der Antragsgegnerin dargelegten Marktmacht der Antragstellerin der Verhaltensspielraum der Antragsgegnerin im Vergleich zu ihren Wettbewerbern aufgrund ihrer Marktstellung so eingeschränkt wird, dass er nicht mehr vorhanden ist.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung verbietet sich in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Zum anderen ist das Vorbringen der Antragstellerin auch nicht hinreichend zur Glaubhaftmachung eines Preishöhenmissbrauchs. Ein Preishöhenmissbrauch
2 Nr. 2 GWB ist anzunehmen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Entgelte fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden. Um dies festzustellen, ist die Preisentwicklung von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; es ist ein "wettbewerbsanaloger Preis" festzustellen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass auch ein marktbeherrschendes Unternehmen nicht auf einen durchschnittlich zu erzielenden Preis zu verweisen ist, sondern ein Preis zu bilden ist, der bei einem funktionierenden Wettbewerb maximal zu erzielen ist. Dabei ist es grundsätzlich auch möglich, einen Vergleich mit nur einem einzigen Unternehmen zu Grunde zu legen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass trotz der schmalen Basis die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist. Dies wiederum setzt
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes voraus, dass der Vergleichspreis möglichst genau ermittelt und nicht nur geschätzt wird, sondern auch dass bei der Festsetzung der wettbewerbsanalogen Erlösobergrenze durch die Einbeziehung von Sicherheitszuschlägen auf den ermittelten wettbewerbsanalogen Preis die Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis ausgeglichen werden (vgl. BGH, Beschluss vom
vollzogen werden kann, ob und insoweit eine Vergleichbarkeit mit den durchschnittlichen Preiserhöhungen der Antragsgegnerin besteht. Bei einem Preishöhenmissbrauch kommt es zudem auch nicht auf prozentuale Preissteigerungen und Unterschiede hinsichtlich dieser prozentualen Preiserhöhungen an, sondern auf das Ergebnis der Preisfindung, d.h. der letztlich geforderte Preis muss missbräuchlich sein. Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, welche Preise die P..Inc tatsächlich verlangt und welche mit ihr vereinbart worden sind, und dass entgegen der von der Antragsgegnerin zitierten Pressemitteilungen keine weiteren Forderungen gestellt werden. Sie hat lediglich einen vagen Vortrag gehalten und den Schlussfolgerungen der Antragsgegnerin nicht widersprochen. Es wäre aber an ihr gewesen, darzulegen und glaubhaft zu machen, welche Preise P..Inc für welche Produkte verlangt bzw. mit ihr vereinbart worden sind. Die Antragstellerin hat zudem weder Sicherheitszuschläge noch einen Zuschlag vorgenommen, um so die Grenze aufzuzeigen, bei der der Preisgestaltungsspielraum der Antragsgegnerin überschritten wird und der Preishöhenmissbrauch beginnen soll. Insbesondere ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Preis, der seit Februar 2022 verlangt und gezahlt wird, und zu dem die Antragsgegnerin ihre Produkte bis zum Abschluss einer Anschlussvereinbarung weiter liefern soll, der unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze maximal zulässige Preis ist, den die Antragsgegnerin ohne Verstoß gegen § 19 GWB verlangen kann. Ein Preishöhenmissbrauch durch Vergleich mit einem wettbewerbsanalogen Preis ist somit von der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht. Wenn keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren, kommt als zulässige Kontrollmethode neben der Vergleichsmarktbetrachtung auch eine Überprüfung der Preisbildungsfaktoren in Betracht. Nur in diesem Zusammenhang kann es auch darauf ankommen,ob und welche wirtschaftlichen Gründe es für die verlangte Preiserhöhung gibt. Bei der Prüfung der Preisbildungsfaktoren ist nämlich zu ersuchen, welche Erlöse das marktbeherrschende Unternehmen, wäre es wirksamem Wettbewerb ausgesetzt, erzielen müsste, um die bei Ausschöpfung von Rationalisierungsreserven zu erwartenden Kosten zu decken und eine möglichst hohe Rendite zu erwirtschaften, andererseits aber zu verhindern, dass Kunden wegen zu hoher Preise zu einem Wettbewerber abwandern (vgl. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 - KVR 51/11 , Rn. 15 bei juris - Wasserpreise Calw I, juris). Auf eine erforderliche Prüfung der Preisbildungsfaktoren stellt die Antragstellerin jedoch nicht ab, sondern nimmt einen Preisvergleich
der Methode eines Vergleichsmarktes vor. d) Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass die Antragsgegnerin über "must-have"- Produkte verfüge, die jeder Händler mit einer gewissen Reputation im Sortiment haben müsse, könnte sich ein Anspruch aus § 20 GWB ergeben.
1 Satz 1 GWB n.F. gilt § 19 Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder
frager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). Eine solche relative Marktmacht geregelt wird insbesondere dann angenommen, wenn der Unternehmer Produkte mit Spitzenstellung anbietet, auf die der Händler angewiesen ist. Mit der 10. GWB-Novelle 2021 ist die Beschränkung der schutzbedürftigen Unternehmen bei der so genannten relativen Marktmacht auf kleine und mittlere Unternehmen entfallen, so dass sich grundsätzlich auch die Antragstellerin auf § 20 GWB berufen könnte. Voraussetzung für ein verbotenes Verhalten
ist aber ein deutliches Ungleichgewicht der Protagonisten. Damit ist der Aspekt einer wechselseitigen Abhängigkeit angesprochen. Hier wird letztlich von beiden Seiten angenommen, dass für Antragsgegnerin die Abnahme ihrer Produkte durch die Antragsteller wichtig ist und für die Antragstellerin die Belieferung mit Produkten der Antragsgegnerin. In einem solchen Fall kann aber kein deutliches Ungleichgewicht im Sinne des § 20 GWB angenommen werden, so dass auch kein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 19 GWB angenommen werden kann. Auch insoweit geht der Antrag im Übrigen weit über die Belieferung mit "must-have" Produkten hinausgeht. 2. Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht. In der Sache macht die Antragstellerin mit ihrem Unterlassungsanspruch geltend, dass die Antragsgegnerin verpflichtet ist, bei entsprechenden Bestellungen durch die Antragstellerin ihre Produkte zu liefern, und zwar zu den Preisen, die seit Februar 2022 verlangt und gezahlt würden. Kommt die Antragsgegnerin einer solchen Verpflichtung
, ist der entsprechende Anspruch der Antragstellerin erfüllt, und zwar endgültig. Für die unter der Geltung der einstweiligen Verfügung getätigten Bestellungen und Lieferungen ist damit eine Vorwegnahme der Hauptsache verbunden; der geltend gemachte Anspruch auf Weiterbelieferung zu den bisherigen Konditionen wird befriedigt. Eine Leistungs- oder Befriedigungsverfügung kann jedoch nur unter besonderen Umständen verlangt werden, die von der Antragstellerin darzulegen sind. Der Gläubiger muss auf die sofortige Erfüllung des Anspruchs dringend angewiesen sein. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Vertragshändler von dem Hersteller der von ihm vertriebenen Waren etwa
einer Kündigung des Vertragshändlervertrages durch den Hersteller nicht mehr beliefert wird, so dass seine Existenzgrundlage gefährdet ist. Ein solcher Fall liegt jedoch nicht vor. Dass die Existenz der Antragstellerin respektive der Lebensmitteleinzelhändler bei einer ausbleibenden Lieferung der Produkte der Antragsgegnerin für die Dauer der Verhandlungen der Parteien gefährdet sein könnte, wird nicht glaubhaft gemacht und ist auch eher unwahrscheinlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass beide Parteien davon ausgehen, dass die Verhandlungen schlussendlich zu einem Ergebnis führen werden und die Lieferung nicht dauerhaft ausbleiben wird, so dass es sich um einen nur vorübergehenden Zustand handelt. Unter geringeren Anforderungen kommt der Erlaß einer auf endgültige Anspruchsbefriedigung gerichteten einstweiligen Verfügung auch dann in Betracht, wenn der dem Antragsteller aus der Nichterfüllung drohende Schaden außer Verhältnis zu demjenigen Schaden steht, der dem Anspruchsgegner aus der sofortigen Erfüllung droht. Welcher Schaden der Antragstellerin bzw. den Lebensmitteleinzelhändlern konkret droht, wird nicht glaubhaft gemacht. Insoweit kann nicht allein auf einen hochgerechneten und pauschalen Umsatzausfall abgestellt werden. Um beurteilen zu können, welcher Schaden durch die Nichterfüllung einer Lieferpflicht zu bestimmten Konditionen tatsächlich entstehen könnte, wäre darzulegen und glaubhaft zu machen, welcher Gewinn der Antragstellerin bzw. den Einzelhändlern entgehen würde, um dies in Relation zu dem Schaden zu setzen, der der Antragsgegnerin droht. Soweit es den Schaden der Antragsgegnerin anbelangt, kann ein Schaden nicht schon deshalb verneint werden, weil die Antragsgegnerin bei Erfolg der einstweiligen Verfügung und Weiterbelieferung der Antragstellerin für ihre Produkte weiterhin das ab Februar 2022 vereinbarte Entgelt erhalten würde. Entgehen würde ihr jedoch der höhere Preis, den sie für ihre Produkte zulässigerweise hätte verlangen können, ohne dass sie bei einem späteren Verhandlungsergebnis mit der Antragstellerin eine
forderung stellen könnte. Die Antragstellerin ihrerseits müsste zwar den verlangten höheren Preis der Antragsgegnerin zahlen, um die Produkte zu erhalten. Sie hätte jedoch die rechtliche Möglichkeit, einen Preishöhenmissbrauch geltend zu machen und einen überhöhten Preis von der Antragsgegnerin ggfs. zurückzuverlangen. Die Antragstellerin wird somit auch nicht rechtlos gestellt, wenn ihr ein Anspruch auf Weiterbelieferung zu den bestehenden Konditionen in einem einstweiligen Verfügungsverfahren versagt wird. In die gebotene Abwägung der beiderseitigen Belange der Parteien sind darüber hinaus die Erfolgsaussichten des Verfügungsantrags einzubeziehen. Ist die Rechtslage eindeutig und lässt sich die Berechtigung des verfolgten Anspruchs zweifelsfrei feststellen, so ist der Anspruchsgegner trotz des summarischen Charakters der Verfahrensart weniger schutzwürdig und es überwiegt im Zweifel das Interesse des Anspruchstellers daran, dass sein Anspruch bereits im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfüllt wird. Dass die Rechtslage nicht eindeutig und zweifelsfrei zu beantworten ist, ergibt sich schon daraus, dass eine Reihe von schwierigen Tatsachen- und Rechtsfragen zu klären ist, um feststellen zu können, ob ein Preishöhenmissbrauch vorliegt. Zusammenfassend sind somit auch die Voraussetzungen für einen Verfügungsgrund nicht glaubhaft gemacht. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO. Permalink: https://openjur.de/u/2453744.html ( https://oj.is/2453744 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 5 Zitiert 0 Faksimile Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.
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