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SG Marburg, Gerichtsbescheid vom 15.02.2022 - S 12 KA 136/21

Tenor 1. Unter Aufhebung des Bescheids der Beklagten vom 09.04.2020 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.03.2021 wird die Beklagte verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffas

§ 75Nr.

5, juris Rdnr. 18). Der einzelne Arzt hat einen Anspruch darauf, dass er, soweit es die Umstände - insb. die Sicherstellung der Notfallversorgung unter Berücksichtigung der jeweiligen örtlichen Verhältnisse - erlauben, nicht in stärkerem Maße als andere Ärzte in gleicher Lage herangezogen wird (vgl. BSG, Urt. v. 13.02.2019 - B 6 KA 51/17 R - SozR 4-2500 § 75 Nr. 20, juris Rdnr. 23 m.w.N.). Insofern knüpft § 3 Abs. 1 BDO für Vertragsärzte den Umfang der Teilnahmeverpflichtung grundsätzlich an Umfang des Versorgungsauftrags bzw. der Arztsitze. Dies ermöglicht für Vertragsärzte nach dem Zulassungsrecht Differenzierungen nach einem hälftigen, Dreiviertel und vollen Versorgungsauftrag, bei der Berücksichtigung von angestellten Ärzten nach Viertelversorgungsaufträgen. Bei Privatärzten wird eine entsprechende Differenzierung nur ermöglicht bei Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Im Übrigen ist der Umfang der Teilnahmeverpflichtung eines Privatarztes vollständig losgelöst vom Umfang seiner privatärztlichen Tätigkeit. Die Teilnahmeverpflichtung resultiert aber bei allen Ärzten ausschließlich aus ihrer Tätigkeit als niedergelassene Ärzte, sei es im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung oder als Privatarzt. Der Umfang einer privatärztlichen Tätigkeit kann dabei aus vielerlei Gründen sehr reduziert sein, nicht nur aus Gründen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. So kann, wie hier bei dem Kläger, eine selbständige Tätigkeit ausgeübt werden, oder es werden familiäre Aufgaben erfüllt, womit eine nur reduzierte privatärztliche Tätigkeit in Einklang steht. Oder aber die privatärztliche Tätigkeit wird aus gesundheitlichen oder sonstigen Gründen nur gering ausgeübt. Hinzu kommt, dass bei Vertragsärzten eine weitere privatärztliche Tätigkeit ausgeübt werden kann und größtenteils wird. So lagen die Einnahmen der Arztpraxen, also einschließlich der Vertragsarztpraxen, im Jahr 2019 bei durchschnittlich 602.000 € je Praxis. Dies gilt für Praxen, die als Einzelpraxis oder als fachgleiche Berufsausübungsgemeinschaft geführt wurden. Mit 71,2 % entfiel 2019 der überwiegende Teil der Einnahmen der Arztpraxen auf Kassenabrechnungen. Aus Privatabrechnungen resultierten 25,9 % der Einnahmen und 2,9 % aus sonstigen selbstständigen ärztlichen Tätigkeiten (vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Reihe 1.6.1, 2019, S. 18, zit. nach https://www.destatis.de). Abhängig von der Organisationsform schwanken die Einnahmen aus Kassenabrechnung zwischen 64,6 % (Fachübergreifende Berufsausübungsgemeinschaften) und 72,9 % (Einzelpraxen) bzw. die Einnahmen aus Privatabrechnung zwischen 32,2 % und 24,9 % (vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Reihe 1.6.1, 2019, S. 37). Insofern führen Vertragsärzte rechtlich neben der vertragsärztlichen Praxis eine privatärztliche Praxis (vgl. BSG, Urt. v. 28.05.2008 - B 6 KA 9/07 R - BSGE 100, 254 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 42, juris Rdnr. 35 u. 46; BSG, Urt. v. 14.05.1997 - 6 RKa 25/96 - BSGE 80, 223 = SozR 3-2500 § 85 Nr. 22, juris Rdnr. 33; BT-Drs. 15/1525, S. 112, zu Nr. 80 c <§ 103>). Während dies für die grundsätzliche Heranziehung zum ÄBD ohne Bedeutung ist, da bereits aus dem Status als Vertragsarzt diese Verpflichtung folgt, führt dies aber zu einer Ungleichbehandlung, wenn der Vertragsarzt mit reduziertem Versorgungsauftrag zum ÄBD nur entsprechend in geringerem Umfang herangezogen wird, der Privatarzt aber in vollen Umfang, auch wenn der Umfang der privatärztlichen oder der ärztlichen Tätigkeit beider in gleichem Umfang stattfindet. Auch besteht im Rahmen eines sog. Jobsharing-Verhältnisses die Möglichkeit, dass zwei Vertragsärzte mit einem Versorgungsauftrag des weiteren eine volle privatärztliche Praxis betreiben. Für ermächtige Krankenhausärzte hat das Bundessozialgericht bereits drauf hingewiesen, dass sie durch die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst im Umfang von wenigstens 0,25 eines Versorgungsauftrages unverhältnismäßig belastet würden, wenn sie tatsächlich nur in sehr geringem Umfang als Ermächtigte tätig werden. Grundsätzlich ist einem Arzt (nur) ein Vertragsarztsitz und (nur) ein voller Versorgungsauftrag zugeordnet. Für den Umfang der Heranziehung zum ÄBD ist deswegen der sich aus der Zulassung ergebende Umfang des Versorgungsauftrages maßgebend. Es würde der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Verpflichtung der Beklagten, alle Ärzte gleichmäßig zum Bereitschaftsdienst heranzuziehen, widersprechen, wenn Praxen mit halbem Versorgungsauftrag und Praxen mit vollem Versorgungsauftrag in gleicher Weise zum ÄBD herangezogen würden. Aus einer Ermächtigung kann im Einzelfall auch eine ambulante Tätigkeit in sehr geringem Umfang folgen. Erzielt ein Arzt aus seiner Ermächtigung weniger als 1/10 des Durchschnittsumsatzes eines Vertragsarztes, müsste er aber ein Viertel der Belastung des Bereitschaftsdienstes eines solchen Arztes auf sich nehmen, so ist es wenig naheliegend, dass ein solches Missverhältnis auch unter Berücksichtigung der Befugnis zur Pauschalierung mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist (vgl. BSG, Urt. v. 12.12.2018 - B 6 KA 50/17 R - BSGE 127, 109 = SozR 4-2500 § 95 Nr. 35, juris Rdnr. 51). Soweit die Beklagte auf die Schwierigkeiten eines Vergleichs beider ärztlicher Tätigkeiten bzw. die Schwierigkeiten zur Ermittlung des Umfangs privatärztlicher Tätigkeiten hinweist, so vermag dies nicht die dargestellte Ungleichbehandlung zu rechtfertigen. Die

  1. u
  2. Kammer des Sozialgerichts Marburg bereits hinsichtlich der Ungleichbehandlung bei der Beitragserhebung darauf hingewiesen, dass der Aspekt der Vereinfachung des Verwaltungsverfahrens kann einen solchen Gleichheitsverstoß nicht rechtfertigen kann (vgl. (SG Marburg, Gerichtsb. v. 28.01.2022 - S 18 KA 464/20 - juris Rdnr. 61; SG Marburg, Gerichtsb. v. 28.01.2022 - S 11 KA 465/20 - juris Rdnr. 63). Die Beklagte hat daher den Antrag des Klägers auf Teilnahmereduzierung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Sie hat zunächst § 3 Abs. 3 Satz 3 BDO dahingehend zu korrigieren, dass eine Reduzierung der Teilnahmeverpflichtung nicht allein vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses abhängt. Maßgebend für den Umfang der Teilnahmeverpflichtung ist der Umfang der ärztlichen Tätigkeit in niedergelassener Praxis. Wie dies ermittelt wird und in welchem Umfang die Tätigkeit zur Teilnahmeverpflichtung führt, unterliegt der Satzungsautonomie der Beklagten. Anhaltspunkte hierfür können der Umsatz und die Fallzahl bilden. Ermittlungen hierzu sind der Beklagten ohne weiteres möglich. Bereits nach geltendem Recht besteht die Möglichkeit einer Beitragsreduzierung bei Nachweis der erzielten Gewinne vor Steuern. Auch im Rahmen der Erweiterten Honorarverteilung erfasst die Beklagte Honorarzuflüsse, die nicht im Rahmen der Gesamtvergütung an sie, sondern unmittelbar an die Vertragsärzte gezahlt werden (vgl. (§ 11 Grundsätze der Erweiterten Honorarverteilung der Kassenärztlichen Vereinigung Hessen, gültig ab: 01.07.2006 und in der geänderten Fassung ab Juli 2011 <"Ergänzende Bestimmungen zur Einbeziehung von Vergütungen im Rahmen von Sonder-verträgen außerhalb der Gesamtvergütung"> bzw. § 3 Abs. 4 GEHV in der ab 01.07.2017 geltenden Fassung mit der letzten Änderung v. 29.05.2021). Hinzu kommt, dass auch Vertragsärzte und in einer Berufsausübungsgemeinschaft oder einem MVZ angestellte Ärzte privatärztlich tätig sein können. Insb. soweit sie einen geringeren Versorgungsauftrag als einen vollen Versorgungsauftrag ausfüllen, wird dies zu berücksichtigen sein. Von daher war der angefochtene Bescheid rechtswidrig und aufzuheben und die Beklagte zur Neubescheidung zu verurteilen. Die Klage war aber im Übrigen abzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollständige Freistellung vom ÄBD der Beklagten. Er erzielt erhebliche Umsätze aus seiner privatärztlicher Tätigkeit. Die Befreiungsgründe aus § 3 Abs. 7 BDO liegen nicht vor. Nach § 3 Abs. 7 ÄBDO hat sich vorrangig vor einer Befreiung von der Teilnahme am ÄBD ein Arzt eigenständig und zu eigenen Lasten einen geeigneten Vertreter zu suchen. Eine ggf. befristete, teilweise bzw. vollständige Befreiung von der Teilnahme am ÄBD kann auf schriftlichen Antrag von der KVH ausgesprochen werden. Befreiungsgründe können sein: a) gesundheitliche Gründen (Krankheit oder Behinderung), so dass der Arzt nicht zur Teilnahme am ÄBD in der Lage ist, und dies wesentliche Auswirkungen auf seine sonstige tägliche vertragsärztliche Tätigkeit hat; b) die Vollendung des
  3. Lebensjahres, c) Schwangerschaft für Ärztinnen ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe ihrer Schwangerschaft und bis zu 12 Monate nach der Entbindung sowie für weitere 24 Monate, soweit nicht der andere Elternteil die Versorgung des Kindes gewährleistet d) Elternzeit für Ärztinnen und Ärzte ab dem Tag der Geburt des Kindes für einen Zeitraum von 36 Monaten, soweit nicht der andere Elternteil die Versorgung des Kindes gewährleistet e) sonstige im Einzelfall darzulegende, schwerwiegende Gründe, aufgrund derer eine Teilnahme am ÄBD auf Zeit oder dauernd nicht zugemutet werden kann. Grundsätzlich sind alle Vertragsärzte zur Teilnahme am ärztlichen Notfalldienst geeignet. Der Anspruch eines Vertragsarztes beschränkt sich darauf, im Rahmen der Gleichbehandlung nicht öfters zum Notfalldienst herangezogen zu werden als die übrigen Ärzte. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Sicherstellung eines ausreichenden Not- und Bereitschaftsdienstes um eine gemeinsame Aufgabe aller niedergelassener Ärzte, die nur erfüllt werden kann, wenn alle zugelassenen Ärzte unabhängig von der Fachgruppenzugehörigkeit und sonstigen individuellen Besonderheiten und ohne Bevorzugung oder Benachteiligung einzelner Personen oder Gruppen gleichmäßig herangezogen werden (vgl. BSG, Urt. v. 18.10.1995 - 6 RKa 66/94 - USK 95124, juris Rdnr. 15). Dabei ist die Mitwirkung aller zugelassenen Ärzte am Bereitschaftsdienst das Regelmodell, das seinerseits in der Umsetzung der Kassenärztlichen Vereinigung nicht begründungsbedürftig ist, gleichwohl aber durch die Vertreterversammlung als Normgeber modifiziert werden kann (vgl. BSG, Urt. v. 19.08.2015 - B 6 KA 41/14 R - BSGE 119, 248 = SozR 4-2500 § 75 Nr. 15, juris Rdnr. 15). Der in der Notfalldienstverpflichtung liegende Eingriff in die Berufsfreiheit ist auch dann hinzunehmen, wenn er für den einzelnen Vertragsarzt besondere, über das übliche Maß hinausgehende Unannehmlichkeiten und Erschwernisse mit sich bringt. Erst beim Vorliegen schwerwiegender Gründe kann die Grenze der Zumutbarkeit überschritten und eine Befreiung des Betroffenen geboten sein (vgl. BSG, Urt. v. 18.10.1995 - 6 RKa 66/94 - USK 95124, juris Rdnr. 15). Die Kassenärztliche Vereinigung muss auf Erfüllung der Verpflichtung nicht bestehen, wenn genügend Kassenärzte freiwillig teilnehmen, sie kann allerdings die nicht teilnehmenden Vertragsärzte zur Finanzierung heranziehen (vgl. BSG, Urt. v. 03.09.1987 - 6 RKa 1/87 - SozR 2200 § 368m Nr. 4, juris Rdnr. 17). Der Notdienst ist in gleicher Weise Bestandteil der hausärztlichen als auch der fachärztlichen Versorgung (vgl. BSG, Urt. v. 06.09.2006 - B 6 KA 43/

§ 75Nr.

5, juris Rdnr. 11). Auch Fachärzte sind einschließlich der ärztlichen Psychotherapeuten zur Teilnahme am Notfalldienst grundsätzlich geeignet (vgl. BSG, Urt. v. 06.09.2006 - B 6 KA 43/

§ 75Nr.

5, juris Rdnr. 20; BSG, Urt. v. 15.04.1980 - 6 RKa 8/78 - USK 8055, juris Rdnr. 12 m.w.N.; BSG, Urt. v. 15.09.1977 - 6 RKa 8/77 - BSGE 44, 252, 257 f. = SozR 2200 § 368n Nr. 12; BSG, Urt. v. 19.10.1971 - 6 RKa 24/70 - BSGE 33, 165, 167 = SozR Nr. 3 zu BMV-Ärzte); nicht herangezogen werden können lediglich die Psychologischen Psychotherapeuten (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 08.12.2004 - L 10 KA 5/04 - juris; LSG Niedersachsen, Urt. v. 25.04.2001 - L 3/5 KA 67/99 - juris). Beruft sich ein Facharzt auf einen Eignungsverlust, so trägt er hierfür die Feststellungslast (vgl. BSG, Urt. v. 15.04.1980 - 6 RKa 8/78 - USK 8055, juris Rdnr. 12 m.w.N.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 08.12.2004 - L 10 KA 5/04 - juris). Es besteht auch eine Pflicht zur Fortbildung für eine Tätigkeit im Notdienst (vgl. BSG, Urt. v. 15.04.1980 - 6 RKa 8/78 - USK 8055, juris Rdnr. 12 m.w.N.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 08.12.2004 - L 10 KA 5/04 - juris; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 16.07.2003 - L 5 KA 3081/02 - juris Rdnr. 22). Ein Anspruch des Vertragsarztes gegen eine KV, bestimmte Arztgruppen generell vom Notdienst zu befreien, besteht bundesrechtlich von vornherein nicht (vgl. BSG, Urt. v. 06.09.2006 - B 6 KA 43/

§ 75Nr.

5, juris Rdnr. 20). Ausnahmen von der Teilnahmeverpflichtung können als Ermessensvorschrift ausgestaltet werden (vgl. BSG, Urt. v. 11.06.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, juris Rdnr. 12). Das BSG hat eine Bestimmung, nach der bei der Entscheidung über eine völlige, teilweise und zeitweilige Freistellung vom Notfallvertretungsdienst u. a. stets zu prüfen ist, ob dem Arzt aufgegeben werden kann, den Notfallvertretungsdienst auf eigene Kosten von einem geeigneten Vertreter wahrnehmen zu lassen, mit höherem Recht als vereinbar angesehen. Aus übergeordnetem Recht ergibt sich nicht, dass auf diese Prüfung zu verzichten ist, wenn der persönlichen Teilnahme am Notfallvertretungsdienst gesundheitliche Gründe entgegenstehen. Vielmehr lässt sich mit dem übergeordneten Recht vereinbaren, die Freistellung vom Notfallvertretungsdienst zusätzlich von beruflichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Arztes, insb. von seinem Honorarumsatz abhängig zu machen. Das Vertragsarztrecht überträgt die ärztliche Versorgung der Versicherten denjenigen freiberuflich tätigen Ärzten, die dazu bereit sind. Mit der auf ihren Antrag hin ausgesprochenen Zulassung übernehmen die Ärzte die Sicherstellung der kassenärztlichen Versorgung. Die Sicherstellung der kassenärztlichen Versorgung ist nicht auf gewisse Zeiträume (z. B. Sprechstunden, Werktage) beschränkt, sondern muss auch in zeitlicher Hinsicht umfassend sein ("rund um die Uhr"). Die Erfüllung dieser Aufgabe macht es, wenn nicht anderweitig vorgesorgt, erforderlich, für bestimmte Zeiten (insb. für die Wochenenden) einen Notfallvertretungsdienst zu organisieren. Da es sich um eine gemeinsame Aufgabe aller Kassenärzte handelt, sind auch alle Kassenärzte zur Mitwirkung heranzuziehen, und zwar in einer alle gleichmäßig belastenden Weise. Persönliche Verhältnisse des einzelnen Arztes bleiben dabei grundsätzlich unberücksichtigt. Ein Vertragsarzt hat den Notfallvertretungsdienst, der für ihn auch eine Entlastung darstellt, zumindest solange gleichwertig mitzutragen, wie er in vollem Umfange kassenärztlich tätig ist. Es ist nicht geboten, einzelne Kassenärzte zu Lasten ihrer Kollegen von kassenärztlichen Pflichten freizustellen, wenn sie im Übrigen ihrer beruflichen Tätigkeit uneingeschränkt nachgehen, also die wirtschaftlichen Möglichkeiten des freien Berufes voll nutzen und deshalb wirtschaftlich nicht schlechter, eventuell sogar besser gestellt sind als ihre Kollegen, auf deren Kosten sie die Freistellung begehren. Es ist daher mit den Grundsätzen des Vertragsarztrechts vereinbar, wenn die Freistellung von der gemeinsamen Aufgabe des Notfallvertretungsdienst nicht allein von den gesundheitlichen Verhältnissen des Vertragsarztes, sondern auch davon abhängig gemacht wird, ob die gesundheitlichen Verhältnisse sich nachteilig auf die allgemeine berufliche Tätigkeit des Arztes auswirken, z. B. dass sie zu einer deutlichen Einschränkung der Praxisausübung geführt oder dem Vertragsarzt aufgrund seiner Einkommensverhältnisse (des Honorarumsatzes) nicht mehr zugemutet werden kann, den Notfallvertretungsdienst auf eigene Kosten von einem Vertreter wahrnehmen zu lassen (vgl. BSG, Urt. v. 11.06.1986 - 6 RKa 5/85 - MedR 1987, 122, juris Rdnr. 13). An dieser Rechtsprechung hat das BSG festgehalten. Es hat betont, die bundesrechtliche Verpflichtung aller Vertragsärzte zu einem gleichwertigen Mittragen der Belastungen infolge des ärztlichen Notfalldienstes besteht auch für den Fall, dass einer persönlichen Teilnahme am Notfalldienst gesundheitliche Gründe entgegenstehen. Eine vollständige (ersatzlose) Befreiung kommt unter dem Gesichtspunkt gleichmäßiger Belastung (Art 3 Abs. 1 GG) nur unter zusätzlichen Voraussetzungen in Frage, wenn nämlich gesundheitliche oder vergleichbare Belastungen zu einer deutlichen Einschränkung der Praxistätigkeit des Arztes führen und ihm zudem aufgrund geringer Einkünfte aus der ärztlichen Tätigkeit nicht mehr zugemutet werden kann, den Notfalldienst auf eigene Kosten durch einen Vertreter wahrnehmen zu lassen. Hat mithin der aus gesundheitlichen oder vergleichbar schwerwiegenden Gründen an der persönlichen Notdienstleistung gehinderte Arzt primär einen Vertreter zur Ableistung der ihm obliegenden Notfalldienste zu stellen, so muss unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots dasselbe erst recht gelten, wenn ein Arzt aus anderen Gründen - wie z. B. wegen fehlender aktueller Kenntnisse und Fähigkeiten für den Notdienst - den Notfalldienst nicht persönlich erbringen darf. Verfügt die Kassenärztliche Vereinigung den Ausschluss eines Arztes vom Notfalldienst wegen solcher Ungeeignetheit, so enthält dies lediglich das Verbot, den Notfalldienst persönlich zu erbringen. Seine Pflicht zum Mittragen der Belastungen des Notfalldienstes bleibt davon unberührt; deshalb muss er auf eigene Kosten einen geeigneten Vertreter für die Durchführung der ihm obliegenden Notdienste stellen (vgl. BSG, Urt. v. 06.02.2008 - B 6 KA 13/06 R - SozR 4-2500 § 75 Nr. 7, juris Rdnr. 14). Ausgehend von diesen Vorgaben, die aufgrund der verpflichtenden Einbeziehung in den ÄBD auch für niedergelassene Privatärzte gelten, sind die genannten Satzungsbestimmungen der Beklagten, insb. § 3 Abs. 7 Satz 3 Buchst. e BDO, der allein als Befreiungstatbestand in Betracht kommt, da andere Gründe nicht vorgetragen werden und auch nicht ersichtlich sind, nicht zu beanstanden. Es liegt in der Sphäre des Klägers, wenn er neben seiner privatärztlichen Tätigkeit selbständig tätig ist und die Privatarztpraxis getrennt von seinem Wohnsitz betreibt. Dies muss er sich zurechnen lassen. Besondere Härtegründe i. S. d. BDO werden in diesen Umständen nicht ersichtlich. Auch ist es ihm zumutbar, für seine Teilnahme am ÄBD ggf. einen Vertreter zu bestellen. Nach allem war der Klage nur im tenorierten Umfang stattzugeben, war sie aber im Übrigen abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung ergeht als Beschluss. In Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach den sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitwert für die Bestimmung des Streitwerts wie hier keine genügenden Anhaltspunkte, so ist ein Streitwert von 5.000,00 € anzunehmen (§ 52 Abs. 1 und 2 GKG). 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