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VG Frankfurt am Main, Beschluss vom 05.03.2021 - 10 L 2975/20.F

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Gründe I. Der Antragsteller, der ghanaischer Staatsangehörige

Art. 8EMRK schlechthin unvertretbar sein müssten.

Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt. Durch die Bestätigung der Kindertageseinrichtung sei insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass die Familie auf die Hilfe des Antragstellers angewiesen sei. Er habe mindestens 1,5 Jahre nicht bei seiner Tochter B gelebt, lebe weiterhin nicht in einem gemeinsamen Haushalt mit der Familie und die Kindesmutter gehe keiner Erwerbstätigkeit nach. Auch sei in der streitgegenständlichen Verfügung rechtsfehlerfrei festgestellt worden, dass die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG) nicht vorlägen und die Einholung eines Aufenthaltstitels im Bundesgebiet für längerfristige Zwecke nach § 39 AufenthG nicht möglich sei. Dies gelte auch für die Feststellung, dass von der Einhaltung des Visumsverfahrens nach § 5 Abs. 2 Satz 2,

  1. Alt. AufenthG nicht abgesehen werden könne, da es sich bei der vom Antragsteller begehrten Aufenthaltserlaubnis um eine Kann-Bestimmung handele. Eine Unzumutbarkeit im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 2,
  2. Alt. AufenthG sei ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint worden, da die Familie - entsprechend des oben Gesagten - nicht auf die Hilfe des Antragstellers angewiesen sei. Der Antragsteller hat sich mit Schriftsatz vom
  3. November 2020, die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom
  4. Januar 2021 mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin einverstanden erklärt. Wegen des Sachverhalts wird im Übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akte im Hauptverfahren zum Az. 10 K 1814/20 sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (ein Hefter) Bezug genommen. II. Die Entscheidung kann durch die Berichterstatterin allein ergehen, da sich die Beteiligten mit einer solchen Verfahrensweise einverstanden erklärt haben, § 87a Abs. 2, 3 VwGO. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom
  5. Juli 2020 ist zwar nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO zulässig, insbesondere statthaft. Gegen den Verlust der mit einer Ablehnung eines rechtzeitig beantragten Aufenthaltstitels endenden Fiktion ist nämlich vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, der gem. § 123 Abs. 5 VwGO einem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO vorgeht. Erreicht werden kann damit zwar nicht die Wiederherstellung der zunächst kraft Gesetzes bestehenden Rechtsstellung, aber die Hemmung der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht, so dass der Ausländer Vollstreckungsschutz genießt (Samel, in: Bergmann/Dienelt (Hrsg.), Ausländerrecht,
  6. Aufl. 2020, AufenthG, § 81 Rn. 39), worum es dem Antragsteller hier gehen dürfte. Der Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels hat auch Fiktionswirkung i.S. d. § 81 Abs. 3 VwGO entfaltet, da davon auszugehen ist, dass sich der Antragsteller, der im Besitz einer gültigen italienischen Aufenthaltserlaubnis war, mit der er sich gemäß Art. 21 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) bis zu drei Monaten visumfrei in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten konnte, auch im Zeitpunkt der Antragstellung noch rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Sofern der Antragsteller die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die in der streitgegenständlichen Verfügung angedrohten Abschiebung begehrt, ist der Antrag ebenfalls nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, da die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine auf § 59 AufenthG gestützte Androhung der Abschiebung gemäß § 80 Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m. 16 HessAGVwGO sofort vollziehbar und eine Anfechtungssituation gegeben ist. In der Sache hat der Antrag jedoch keinen Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt, der keine aufschiebende Wirkung entfaltet, auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise anordnen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das private Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben (Suspensivinteresse) das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts (Vollzugsinteresse) überwiegt. Dabei sind die Erfolgsaussichten in der Hauptsache von maßgeblicher Bedeutung. Erweist sich der Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung als rechtswidrig, kann an seinem Vollzug kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt überwiegt das Vollzugsinteresse, wenn sich der Verwaltungsakt als rechtmäßig erweist. Lassen sich die Erfolgsaussichten in der Hauptsache nicht beurteilen, findet eine davon unabhängige Interessenabwägung statt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren,
  7. Aufl. 2017, Rn. 1067 ff. m.w.N.). An diesem Maßstab gemessen überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse das Suspensivinteresse des Antragstellers, da er in der Hauptsache voraussichtlich unterlegen wäre. Die mit der Verfügung vom
  8. Juli 2020 erfolgte Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erweist sich nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nämlich als rechtmäßig, da der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat. Die materiellen Voraussetzungen der vom Antragsteller begehrten Aufenthaltserlaubnis gemäß § 36 Abs. 2 S. 1 AufenthG sind nicht erfüllt. Gem. § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG kann sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers zum Familiennachzug eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist. Dabei müssen grundsätzlich auch die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 AufenthG vorliegen. Bereits hieran fehlt es, da der Antragsteller nicht mit dem gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist ist. Das Merkmal der Einreise mit einem "erforderlichen" Visum bedeutet, dass der betreffende Ausländer für den von ihm bezweckten Aufenthalt, nach dessen Zweck und Dauer, grundsätzlich vor seiner Einreise ein Visum benötigt. Dabei muss der Ausländer für die von ihm tatsächlich begehrte Aufenthaltserlaubnis ein entsprechendes Visum erhalten haben (Hailbronner, AuslR,
  9. Aktualisierung, September 2020, § 5 Rn. 47 m.w.N.). Die Nichteinhaltung dieser Einreisevorschrift stellt einen zwingenden Versagungsgrund für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis dar, da sich die mit dem Sichtvermerkszwang verfolgten Interessen an der Steuerung des Zuzugs von Ausländern ins Bundesgebiet nur verwirklichen lassen, wenn der durch die illegale Einreise begründete Aufenthalt nicht anschließend durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis legalisiert wird (BVerwG, Urteil vom
  10. Januar 1979 - 1 C 56.77 -, BVerwGE 57, 252 ). Vorliegend ist der Antragsteller für einen Kurzaufenthalt zwar rechtmäßig ohne Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist. Für den im Zeitraum der Einreise angestrebten Aufenthaltszweck des Familiennachzugs hätte er ein entsprechendes nationales Visum i.S.d. § 6 Abs. 3 AufenthG benötigt. Der Antragsteller hat auch nicht vorgetragen, dass er zu einem anderen Zwecke in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei, sondern vielmehr vortragen lassen, dass ihm eine frühere Einreise zu seiner Tochter Stephania aufgrund des gegen ihn verhängten Einreiseverbotes nicht möglich gewesen sei. Von dem Visumserfordernis kann gem. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AufenthG zwar abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung erfüllt sind oder es aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles nicht zumutbar ist, das Visumsverfahren nachzuholen. Die Antragsgegnerin hat das Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AufenthG jedoch rechtsfehlerfrei verneint. Zum einen hat der Antragsteller keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, da § 36 Abs. 2 Satz 1 AufenthG der Ausländerbehörde Ermessen einräumt, ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2,
  11. Alt. AufenthG aber einen strikten Rechtsanspruch des Ausländers erfordert (Hailbronner, a.a.O., § 5 Rn. 71). Zum anderen liegen auch keine besonderen Umstände i.S.d. § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2,
  12. Alt. AufenthG vor, die es für den Antragsteller unzumutbar erscheinen lassen würden, das Visumsverfahren nachzuholen. Diese Ausnahme hat einen geringen und restriktiv zu behandelnden Anwendungsbereich (vgl. OVG NRW vom
  13. Oktober 2006 - 18 B 1767/06 -, InfAuslR 2007, 56 ; OVG Berlin-Brandenburg vom
  14. Juli 2009 - 2 B 19/08 -, juris). Sie setzt nämlich das kumulative Vorliegen von zwei Ausnahmemerkmalen voraus: Es müssen erstens besondere Umstände des Einzelfalles vorliegen, die es zweitens als nicht zumutbar erscheinen lassen, das Visumsverfahren nachzuholen (Hailbronner, a.a.O., § 5, Rn. 72). Sofern sich der Antragsteller durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen der Kindesmutter darauf beruft, dass die Durchführung des Visumsverfahrens eine Trennung von seinen Kindern bedeuten würde, für die er wesentliche Betreuungsleistungen erbringe, mit denen er die Kindesmutter entlaste, so dass seine Abwesenheit eine Beeinträchtigung des Kindeswohls bedeuten würde, hat die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag vor dem Hintergrund, dass er mit der Familie nicht in einem Haushalt wohne, die Kindesmutter und seine Tochter Stephania auch zuvor 1,5 Jahre ohne seine Unterstützung ausgekommen seien und er auch keine Unterhaltsleistungen für seine beide Kinder erbringe, wenig glaubhaft sei. Zudem ist fraglich, ob dieser Vortrag unter Berücksichtigung dessen, dass es eine Vielzahl alleinerziehender Mütter gibt, geeignet ist, besondere Umstände im Einzelfall § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2,
  15. Alt. AufenthG zu begründen. Dies kann aber beides dahingestellt bleiben, da die Nachholung des Visumsverfahrens dem Antragsteller nach Ergebnis einer Güterabwägung unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit jedenfalls zumutbar ist. Im Rahmen dieser Güterabwägung ist das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Visumsverfahrens mit den legitimen Interessen des Ausländers abzuwägen, wobei die Grundrechte als höherrangiges Recht zu berücksichtigen sind. Für die Güterabwägung ist als beachtlicher Gesichtspunkt zunächst die Erwägung einzustellen, dass die Einhaltung des Visumsverfahrens die Regel verbleiben muss und dass die Verpflichtung, auch im Falle der Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft vor der Einreise ein Visum einholen, Art.

Art. 8EMRK grundsätzlich nicht verletzt (vgl.

OVG Niedersachsen, Beschluss vom

  1. Juli 2007 - 10 ME 130/07 -, EZAR NF 28 Nr. 8, OVG NRW, Beschluss vom
  2. April 2007- 18 B 303/07 -, BeckRS 2007, 23340 , beck-online; BayVGH, Beschluss vom
  3. Oktober 2006 - 24 CE 06.2757 -, BeckRS 2009, 40998 , beck-online; BVerwG, Urteil vom
  4. Januar 2011 - 1 C 23/09 - NVwZ 2011, 871 , juris Rn. 34). Insbesondere dürfen die Ausländerbehörden davon ausgehen, dass einem Ausländer, der bewusst die Visumsregeln missachtet und unerlaubt einreist, nicht ohne weiteres gestattet werden darf, trotz seines rechtswidrigen Verhaltens einen Aufenthalt im Bundesgebiet zu begründen. Es ist nämlich ein beachtlicher öffentlicher Belang, dem Eindruck entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise stets vollendete Tatsachen schaffen (OVG NRW, Beschluss vom
  5. April 2007 - 18 B 303/07 -, a.a.O.; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
  6. Juli 2009 - 2 B 19/08 -, BeckRS 2009, 38800 , beck-online; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom
  7. April 2009 - 7 B 10037/09 -, BeckRS 2009, 33836 , beck-online; OVG Niedersachsen, Beschluss vom
  8. Juli 2009 - 11 ME 171/09 -, EZAR NF 28 Nr. 24). Im vorliegenden Einzelfall wiegt das öffentliche Interesse daran, dem Eindruck entgegenzuwirken, man könne durch eine Einreise die Visumsvorschriften umgehen, schwerer als die Rechte des Antragstellers aus Art.

Art. 8

EMRK, in die durch die vorübergehende Trennung des Antragstellers von seinen zwei Kindern eingegriffen wird. Entsprechend des oben gesagten ist der Antragsteller nämlich ohne das erforderliche Visum in die Bundesrepublik Deutschland eingereist, obwohl er wusste, dass er hier, nachdem das Einreiseverbot gegen ihn aufgehoben war, einen längerfristig Aufenthalt zum Zwecke des Nachzuges zu seinem minderjährigen Kind anstrebte. Es liegen auch keine besonderen Umstände vor, die die Trennung von seinen Kindern als schlichtweg nicht hinnehmbar erscheinen ließen. Seine Kinder bleiben für die Zeit der Durchführung des Visumsverfahrens nicht schutzlos, sondern in der Obhut der Mutter in Deutschland zurück, die auch bereits zuvor für zwei Kinder gesorgt hat. Der Vortrag des Antragstellers, wonach er nach der eidesstattlichen Versicherung sinngemäß zu einer wichtigen Bezugsperson für seine zwei Kinder und den weiteren Sohn der Kindesmutter geworden sei, vermag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Denn selbst bei intensiven familiären Bindungen eines ausländischen Elternteils sogar zu einem Kleinkind kann eine vorübergehende Trennung zumutbar sein, damit der unerlaubt eingereiste Ausländer das Visumsverfahren nachholt (vgl. OVG Niedersachsen, Beschluss vom

  1. Juli 2007 - 10 ME 130/07 -, a.a.O.). Zwar mag die Betreuung durch den eigenen Vater, eine intakte Vater-Kind-Beziehung unterstellt, vorzugswürdig sein, doch ist sie keinesfalls alternativlos. Die Kinder des Antragstellers besuchen tagsüber eine Krippe und die Kindesmutter ist nicht erwerbstätig, so dass sie sich also in Vollzeit um die Familie kümmern kann, weshalb das Kindswohl jedenfalls nicht gefährdet ist. Die Befreiungsregelungen nach §§ 39 bis 41 AufenthVO sind vorliegend auch nicht einschlägig. Insbesondere hat die Antragsgegnerin zutreffend festgestellt, dass die Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet nicht gemäß § 39 Nr. 6 AufenthV eingeholt werden kann. Nach dieser Norm kann ein Ausländer über die im Aufenthaltsgesetz geregelten Fälle ein Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen, wenn er einen von einem anderen Schengen-Staat ausgestellten Aufenthaltstitel besitzt und auf Grund dieses Aufenthaltstitels berechtigt ist, sich im Bundesgebiet aufzuhalten, sofern die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung eines Aufenthaltstitels erfüllt sind. Letzteres ist bereits nicht der Fall, da die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht erfüllt sind. Denn unter einem "Anspruch" i.S.v. § 39 Nr. 6 AufenthV ist grundsätzlich nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt aber nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat (vgl. BVerwG, Urteil vom
  2. November 2010 - 1 C 17/09 138, 122 -, BVerwGE 138, 122 , Rn. 24 m.w.N.). Dies ist bereits deshalb nicht der Fall, da § 36 Abs. 2 AufenthG keinen gebundenen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vermittelt und andere (gebundene) Anspruchsgrundlagen, auf die sich der Antragsteller mit Erfolg berufen könnte, nicht einschlägog sind. Aufgrund der obigen Ausführungen, war auch dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Abschiebeandrohung abzulehnen. Die mit der Verfügung vom
  3. Juni 2019 erfolgte Androhung der Abschiebung erweist sich nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung nämlich als ebenfalls rechtmäßig. Da der Antragsteller vollziehbar ausreisepflichtig ist, entspricht die Abschiebungsandrohung den Voraussetzungen der § 59 i.V.m. 58 AufenthG. Die Kosten des Verfahrens hat gem. § 154 Abs. 1 VwGO der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 2 GKG. Das Gericht legt den aktuellen Streitwert für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zugrunde und zwar die Nummern 8.1, 1.
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