Obsah (5)

§ 7§ 6§ 22§ 10§ 15

Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung für seinen Nichtvermögensschaden in Höhe von 48.500 Euro zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des

hätte nach dem

keinen Anspruch auf Begründung eines neuen oder Fortsetzung eines bestehenden Beschäftigungsverhältnisses begründet (§ 15 Abs. 6

) und ein Zwang zum Abschluss des Rahmenvertrags (Kontrahierungszwang) ist auch im Übrigen nicht zu erblicken. II. 4. Ein mangelndes schutzwürdiges Interesse ergibt sich nicht aus dem von dem Beklagten vorgetragenen Verhalten und Äußerungen des Klägers. Soweit der Kläger vor dem Zeitpunkt der Erstellung der Schiedsrichterliste für die Saison 2021/2022 sein Karriereende verlautbart hatte, entfällt das Rechtsschutzinteresse hierdurch nicht. Es entfällt aber auch nicht dadurch, dass er seine Absichten kurzfristig änderte. Denn dies geschah unstreitig rechtzeitig vor der Entscheidung über die Erstellung der Schiedsrichterliste. Der Beklagte kann sich dabei nicht auf eine fehlende oder nicht ernstliche Bewerbung berufen, nachdem er selbst wiederholt vorgebracht hat, ergebnisoffen erwogen zu haben, den Kläger wieder auf die Liste zu nehmen. Nach dem eigenen Vortrag ist der Beklagte damit davon ausgegangen, dass der Kläger den ernsthaften Wunsch hatte, weiter als Schiedsrichter tätig zu sein. Hierüber hat der Beklagte schließlich auch eine Entscheidung getroffen. Soweit der Kläger - nach der Nichtberücksichtigung für die Schiedsrichterliste - im Sommer 2021 von ihm bestrittene Äußerungen wie: "Ich werde nicht mehr pfeifen, auch wenn ich mit meiner Klage Erfolg haben sollte" tätigte, ist dem keine Rechtsverbindlichkeit im Verhältnis des Klägers zum Beklagten beizumessen. Es lässt sich aus dem bezugslosen Erklärungsgehalt auch kein fehlendes Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der Klage herleiten. Der Erklärungsgehalt ist erkennbar mehrdeutig. Aus der Formulierung ist nicht zweifelsfrei zu schließen, ob mit ihr die fehlende Bereitschaft des Klägers zur Fortsetzung seiner Schiedsrichtertätigkeit zum Ausdruck gebracht worden sein soll oder die Einschätzung, dass unabhängig vom Ausgang der angestrengten Klage der Beklagte nicht bereit sein würde, dem Kläger die Möglichkeit einer fortgesetzten Schiedsrichtertätigkeit einzuräumen. III. Der Kläger hat - soweit unter dem Gesichtspunkt der Klageänderung erheblich - das im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Ihm droht auf Grundlage des bislang nicht beschiedenen Streits eine Unsicherheit hinsichtlich des Bestehens und der Durchsetzbarkeit von Zahlungsansprüchen, die das Urteil zu beseitigen vermag (vgl. BGH, Urt. v. 13.01.2010 - VIII ZR 351/08 = NJW 2010, 1877 Rn. 12; BGH, Urt. v. 25.02.2010 - VII ZR 187/08 = NJW-RR 2010, 750 Rn. 13; BGH, Urt. v. 22.02.2018 - VII ZR 253/16 = NJW 2018, 2056 Rn. 18; BGH, Urt. v. 26.07.2018 - I ZR 274/16 = NJW-RR 2018, 1301 Rn. 26). B. Die Klage ist in dem aus dem Tenor heraus ersichtlichen Umfang begründet. I. Dem Kläger steht gegen den Beklagten eine Entschädigung für seinen Nichtvermögensschaden in Höhe von 48.500 Euro zu. Der Anspruch folgt aus § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (

). Hiernach kann ein im Sinne des

Benachteiligter wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. I. 1. Das

ist im vorliegenden Fall gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1

in Verbindung mit § 6 Abs. 3

in persönlicher und sachlicher Hinsicht anwendbar. Der Anwendungsbereich des

ist insoweit eröffnet, als Bedingungen für den "Zugang zur Erwerbstätigkeit" hinsichtlich ihrer benachteiligenden Wirkung im Streit stehen. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Die Tätigkeit als Schiedsrichter ist bereits nach der gebotenen weiten Auslegung der Vorschriften unter den Begriff der "Erwerbstätigkeit" zu fassen, ohne dass hierfür von Belang ist, ob die Tätigkeit als Haupt- oder Nebentätigkeit einzuordnen ist (Oetker, in: MHdB ArbR,

1. Aufl. 2021, § 16 Rn. 44 m.w.N.). Streitgegenständlich ist auch keine Entlassens-Bedingung, denn der Abschluss des Rahmenvertrags wäre konstitutiv für die Zuweisung von Spielleitungen gewesen (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.01.2011 - 8 C 46/09 = NZA-RR 2011, 233 Rn. 22 f.; zum Geschäftsführervertrag: BGH, Urt. v. 23.04.2012, II ZR 163/10 = NZA 2012, 797 Rn. 20; s.a. BGH, Urt. v. 26.03.2019 - II ZR 244/17 = NJW 2019, 2086 Rn. 35 f.; zum Ausreichen des Rahmenvertrags: Gräf, in: NZA 2021, 911 m.w.N.). Nachdem die Saison 2020/2021 geendet hatte, hatte der Beklagte über die Aufnahme des Klägers auf die Schiedsrichterliste für die Saison 2021/2022 zu befinden. Die Begründung eines erneuten Rahmenvertrags zwischen den Parteien hätte ein Dauerschuldverhältnis begründet, was neben dem Entstehen eines Grundhonorars nach der berechtigten Erwartung eines Schiedsrichters in der Rolle des Klägers auch eine Zuweisung von Spielleitungen in nicht ganz geringem Umfang zur Folge gehabt hätte. Ausgehend von der bisherigen Praxis wäre - unter Zugrundelegung der gewöhnlichen Umstände und des Umstands der Listenreduzierung - weiterhin mit einer Zuweisung von einer überdurchschnittlichen Zahl von Einsätzen zu rechnen gewesen. Ungeachtet des zeitlichen Umfangs der Tätigkeit hätte eine solche Zuweisung voraussichtlich eine erhebliche Gesamtvergütung zur Folge gehabt. I.
2. Der Beklagte ist nach § 6 Abs. 2 S. 1, Abs. 3

passivlegitimiert. Die Unterverpachtung des Betriebsteils Schiedsrichter Elite zum 01.01.2022, mit dem ein Betriebsteilübergang einherging, ändert nichts daran, dass der Beklagte hinsichtlich des Anspruchs aus § 15 Abs. 2

der materiellrechtlich Verpflichtete bleibt. Der Beklagte hat die Ursache für den Rechtsstreit gesetzt und der Übergang ist erst nach Rechtshängigkeit erfolgt (§§ 265 , 325 ZPO). I. 3. Dem Beklagten ist es nicht gelungen, den gemäß § 22

vermuteten und ihm zurechenbaren Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot im Sinne des § 7

in Verbindung mit § 1

(hier: Benachteiligung wegen Alters) zu entkräften. Bereits nach dem Vorbringen des Beklagten war das Alter bei der Entscheidung des Beklagten jedenfalls mitursächlich (vgl. etwa: Schriftsatz vom 16.11.2021, S. 21, Bl. 59 d.A.). Dies ist im Sinne des § 7

ausreichend. Ist eine Benachteiligung nämlich auf mehrere Gründe zurückzuführen ("Motivbündel"), muss der Diskriminierungsgrund nicht das ausschließliche oder gar maßgebliche Motiv sein (vgl. Benecke, in: BeckOGK, Stand: 01.12.2022,

§ 7Rn.

29 m.w.N.). I. 3. a) Zwar ergibt sich aus den Regelwerken des Beklagten - soweit prozessgegenständlich - kein indizieller Beweis für eine absolute Altersgrenze von 47 Jahren für Schiedsrichter im Elitebereich, aus der ein Verstoß gegen § 1

folgt. Indizien für das Vorliegen einer Benachteiligung wegen des Alters können sich indes nicht nur aus fixierten Regelwerken ergeben, sondern aus jedem Tun oder Unterlassen, mit dem der Vertragspartner den Bewerber wegen eines der in § 1

genannten Kriterien tatsächlich benachteiligt. Derartige Indizien sind im vorliegenden Fall gegeben. I. 3.

1. a)
2. aa)Ausfluss des unstreitigen Vorbringens der Parteien ist, dass der Beklagte grundsätzlich Bewerbungen von Schiedsrichtern ab dem Lebensalter von 47 Jahren anders behandelt als diejenigen jüngerer Bewerber. Nach der ungeschriebenen Praxis des Beklagten finden Bewerber nach dem 46. Lebensjahr nahezu ausnahmslos keine Berücksichtigung bei der Entscheidung über die Aufnahme auf die Schiedsrichterliste. Die Entscheidung ist gerade nicht "flexibel" mit ergebnisoffenem Ausgang (vgl. dazu: Schriftsatz vom 16.11.2021, S. 12, Bl. 50 d.A.). In der Geschichte des Beklagten kam es auch nach dem Vortrag des Beklagten bis zum hiesigen Streit lediglich in zwei bereits lange zurückliegenden Einzelfällen zu Ausnahmen von diesem regelmäßig geübten Verfahren (Schiedsrichter Heinz Aldinger und Walter Eschweiler). I. 3.
3. a)
4. bb)Eine ebenfalls die Benachteiligung wegen des Alters indizierende Tatsache ist darin zu sehen, dass der Beklagte nach dem eigenen Vortrag bei der Entscheidung zumindest auch den "üblichen Ausscheidenszeitpunkt" als Kriterium heranzog. I. 3.
5. a)
6. cc)Dass dem Alter auch keine "ganz unbedeutende Rolle" zukam, sondern im Gegenteil für die Entscheidung des Beklagten von einigem Gewicht war, ergibt sich aus der langjährigen Praxis des Beklagten, ein bestimmtes Austrittsalter als relevant zu etablieren und dies auch öffentlich zu bekunden. Bedeutung kommt dabei dem in einer Verbandspublikation des Beklagten veröffentlichten Interview mit dem für die Eliteschiedsrichterauswahl zuständigen Zeugen Fröhlich zu. Diesem Interview ist ein redaktioneller Vorspann vorangestellt, dem bereits ohne jede Einschränkung oder Relativierung zu entnehmen ist, dass die Schiedsrichtertätigkeit auf dem Platz mit einem Alter von 47 Jahren ende. Soweit der Beklagte dies dahingehend interpretiert sehen will, dass das Interview eine Zuspitzung der öffentlichen Wahrnehmung hinsichtlich einer (starren) Altersgrenze und eine prompte Richtigstellung des Befragten zum Zweck gehabt habe, überzeugt das die Kammer nicht. Dem Vorspann lässt sich keine Distanzierung des Beklagten von der vermeintlich nur öffentlichen Wahrnehmung entnehmen. Auch lässt sich eine "prompte Richtigstellung" der Antworten des Befragten nicht erkennen. Dessen Schilderungen drängen im Gegenteil gerade die Existenz einer Altersgrenze auf, deren Abänderung (und nicht Aufhebung) der Beklagte erwogen (aber nicht vorgenommen) hat. Selbst die Gelegenheit der Nachfrage hinsichtlich der Beweggründe für die Entscheidung "Elite-Schiedsrichterinnen ab dem 47. Lebensjahr nicht mehr als Unparteiische auf dem Platz einzusetzen" nutzt der Befragte nicht, um das Bestehen einer Altersgrenze zu bestreiten oder ihre Bedeutung relativierend einzuordnen. Die Antwort verhält sich dazu nicht. Im Rahmen der weiteren Befragung schließlich erklärt der Befragte vielmehr, dass für Schiedsrichter andere Einsatzfelder bereitstünden. I. 3.
7. a)
8. dd)Schließlich ist der Umstand, dass der Beklagte ersichtlich im Vorfeld kein eindeutiges Bewerbungs- und Auswahlverfahren mit konkreten formalen Vorgaben und Fristen geregelt und bekannt gemacht hatte, zu dem die Bewerber die erforderlichen Leistungsnachweise und weitere erforderliche Unterlagen vorzulegen bzw. sich entsprechenden Tests zu unterziehen hatten, jedenfalls nicht geeignet, der Kraft der ausgelösten Vermutung des § 22

nachdrücklich entgegenzuwirken. Der Beklagte kann sich bereits deshalb nicht mit Erfolg auf das Schiedsrichter-Saisonschreiben (für die Saison 2021/2022) stützen, weil sich hieraus kein eindeutiges Bewerbungs- und Auswahlverfahren ergibt. Auch lässt sich den Vorgaben des Saisonschreibens insoweit keine Ausschlusswirkung entnehmen. Insbesondere sollte von der Vollständigkeit der Unterlagen, die (auch erst) zum Stichtag 30.06.2021 eingereicht hätten werden müssen, nicht die Listenaufnahme, sondern lediglich die Einsatzfähigkeit abhängen. Zudem wurde das Saisonrundschreiben nach dem Vortrag des Beklagten (s. oben unter Ziff. IX) nach der Zusammenstellung der Liste am 25.05.2021 nur an die Schiedsrichter verschickt, die auf die Liste aufgenommen wurden. Es ist dem Beklagten verwehrt, sich auf vermeintlich unvollständige Unterlagen zu berufen. Der Beklagte hat die Nichtaufnahmeentscheidung seinem eigenen Vorbringen nach gerade nicht von der vermeintlichen Unvollständigkeit von Unterlagen abhängig gemacht, sondern von einer vermeintlich mangelnden Eignung des Klägers unter Berücksichtigung dessen Alters. Der Beklagte, der die Aufnahme des Klägers auf die Liste erwog, verfügte über die für die von ihm zu treffende Entscheidung über die weitere Tätigkeit des Klägers erforderlichen Informationen. Es ist vom Beklagten nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass er dem Kläger vor seiner Entscheidung über die Aufnahme auf die Schiedsrichterliste konkret aufgab, bestimmte Leistungsnachweise zu erbringen oder bestimmte Unterlagen einzureichen. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass dem Kläger bekannt war, dass ihm insoweit der Ausschluss drohte. Gleichermaßen verhält es sich mit den vermeintlich pflichtwidrig unterlassenen Verfügbarkeitsmitteilungen des Klägers für Termine in der Folgesaison. Entsprechendes gilt auch, soweit der Beklagte einwendet, dass der Kläger etwa nicht an einem Online-Test im November 2020 teilgenommen habe. Es ist allerdings wiederum nicht zu erkennen, dass dieser Test Bestandteil eines zuvor festgelegten Bewerbungsverfahrens war. I. 3. b) Die Vermutung des § 22

ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf den Abschnitt 4 des

beschränkt. Die Vorschrift greift im vorliegenden Fall ein, denn die Regelung soll ihrem Zweck nach sicherstellen, dass die Schutzregelungen des

im Prozesswege durchsetzbar sind (vgl. BGH, Urt. v. 23.04.2012 - II ZR 163/10 = BGH NZA 2012, 797 , Rn. 26 f.; Serr, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020,

§ 6

Rn. 32 m.w.N.; zum Anwendungsbereich grundlegend: Benecke, in: BeckOGK, Stand: 01.12.2022,

§ 22Rn. 4 ff.; Roloff, in: Beck

OK Arbeitsrecht, Stnd: 01.12.2022, § 22 Rn. 1; Turba/Klapp, in: Däubler/Hjort/Schubert, Arbeitsrecht,

1. Aufl. 2022, § 22 Rn. 17). Die Benachteiligung des Klägers wegen seines Alters ist nicht gerechtfertigt. I.
2. Ein Rechtfertigungsgrund nach § 10

liegt nicht vor. Zunächst ist ein Regelbeispielsfall nicht verwirklicht. Die hiesige Konstellation lehnt sich auch nicht an einen solchen an. Es fehlt insbesondere an der Darlegung eines jedenfalls hinreichend überprüfbaren Zusammenhangs zwischen dem Alter von 47 Jahren und "spezifischen Anforderungen" der Schiedsrichtertätigkeit (§ 10 Satz 3 Nr. 3

) oder auch an einem dem Altersrenteneintritt vergleichbaren Zeitpunkt (§ 10 Satz 3 Nr. 5

). Selbst, wenn für die Schiedsrichtertätigkeit die besondere körperliche Leistungsfähigkeit eine unverzichtbare Beschäftigungsvoraussetzung darstellt, indiziert allein das Alter von 47 Jahren nicht deren Fehlen bzw. das Fehlen einer "wesentliche(n) und entscheidenden berufliche(n) Anforderung". Auch im Übrigen lässt sich § 10

nicht mit Erfolg bemühen, weil nach dieser Vorschrift eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nur zulässig ist, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. I. 4. a) Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen dabei angemessen und erforderlich sein. Ausgehend von höchstrichterlicher Rechtsprechung sind in diesem Kontext sozialpolitische Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zur Rechtfertigung einer Benachteiligung geeignet (vgl. EuGH Urt. v. 05.03.2009 - C-388/07 = BeckRS 2009, 70260 ; BVerfG, Beschl. v. 24.10.2011 − 1 BvR 1103/11 = NZA 2012, 202 ; BAG, Urt. v. 19.12.2013 - 6 AZR 790/12 = NZA-RR 2014, 185 ). Soweit vertreten wird, dass darüber hinaus auch individuelle Ziele des Benachteiligenden zu berücksichtigen seien (vgl. Benecke, in: BeckOGK, Stand: 01.12.2022,

§ 10Rn.

27 ff.), ist dies im Hinblick auf die bezeichnete Rechtsprechung, die unionsrechtliche Bedeutung und im Einklang mit den Regelbeispielen des § 10

jedenfalls insoweit einzuschränken, dass eine unabhängig von Allgemeininteressen verfolgte Zielsetzung nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden kann (vgl. BAG, Urt. v. 23.07.2015 - 6 AZR 457/14 = NJW 2016, 268 ). Hieran gemessen verbleiben als taugliche Ziele die Förderung des Schiedsrichternachwuchses und die Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur. I. 4.

1. b)Das Abstellen auf das Lebensalter von 47 Jahren ist zwar zur Förderung des Nachwuchses und einer ausgewogenen Altersstruktur geeignet, weil das altersbedingte Ausscheiden von Schiedsrichtern einen Alterskorridor entstehen lässt: Das Ausscheiden führt zum Freiwerden von Listenplätzen, die ausschließlich mit jüngeren Schiedsrichtern besetzt werden, wobei in diesem Rahmen Leistungswerte Berücksichtigung finden. Das Abstellen auf das Lebensalter von 47 Jahren ist allerdings nicht zulässig, weil der Altersgrenze der Gestaltung nach eine überschießende Wirkung zukommt und sie daher unverhältnismäßig ist (vgl. EuGH, Urt. v. 12.01.2010 - C-229/08 = EuZW 2010, 142 Rn. 42). Dem Ansatz des Klägers, alternativ zu der etablierten Praxis der Beklagten, anstelle einer Reduzierung der Schiedsrichterliste dieselbe zu erweitern ist nicht zu folgen. Ungeachtet der Frage, ob eine Listenerweiterung nicht auch einen höheren Aufwand und höhere Kosten für den Beklagten zur Folge hätte, ist diesem Ansatz bereits grundsätzlich eine hinreichende Wirksamkeit abzusprechen. Nach Maßgabe nicht willkürlicher Spielzuweisungen wäre nämlich mit einem gleichmäßigen Heranziehen der Schiedsrichter auf der Liste zu rechnen, was zur Folge hätte, dass die individuellen Einsatzzahlen bei gleicher Spielanzahl verringert würden. Dies aber liefe dem angestrebten Ziel einer gesteigerten Praxiserfahrung zuwider. Im Übrigen ergäben sich keine zwingenden erkenntnisgetragenen Kriterien für die Frage, bis zu welchem Alter die Schiedsrichterliste generell besetzt wird. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger sich dafür ausspricht, dass jüngeren Schiedsrichtern (auf der Liste) eine größere Zahl von Spielen zugewiesen werden könnte. Diese Vorgehensweise widerspräche bei Anwendung des Kriteriums "Alter" einer benachteiligungsfreien Praxis. Auch der Vorschlag von Spielleitungsabtretungen erscheint untauglich (a.A. Kainer/Halkenhäuser, NJW 2021, 3223 Rn. 22). Zwar wäre dem Ansatz, wonach ältere Schiedsrichter den Nachwuchsschiedsrichtern einzelne Spieleinsätze "abtreten", etwa wenn gesundheits- oder leistungsbedingt weniger Schiedsrichter ausscheiden, als jüngere Schiedsrichter nachrücken, die Eignung zur Nachwuchsförderung nicht abzusprechen. Allerdings wäre ein hinreichender Erfolg jedenfalls dann fraglich, wenn die Abtretungen rein freiwillig erfolgten. Ein Abtretungszwang nach Maßgabe des Alters würde demgegenüber wiederum eine Benachteiligung begründen. Bei diesem Ansatz würde der Beklagte aber auch seiner Planungsrolle enthoben, denn er könnte nicht mehr (alleine) entscheiden, welcher Schiedsrichter bei welchem Spiel eingesetzt würde. Zudem würde sich durch das Konkurrieren um Spieleinsätze ein unregulierter und nicht benachteiligungsfreier Markt etablieren. I. 4.
2. c)Als gegenüber der starren Altersgrenze milderes Mittel kommen indes adäquate und erforderlichenfalls zu wiederholende Leistungstests und -nachweise in Betracht. Diese sind bei gleicher Wirksamkeit schonender. Die Eignung von Leistungstests und -nachweisen folgt daraus, dass für die Frage der Listentauglichkeit nicht ein bestimmtes Alter auf dem Papier entscheidend ist, sondern die persönliche Eignung (unter Berücksichtigung der Ausprägungen des Alters). Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit, im Rahmen deren die Kammer eine umfassende Interessenabwägung angestellt hat, ist auf der Seite des Klägers in der Rolle des Benachteiligten von wesentlicher Bedeutung, dass es, auch wenn dies bereits zum Karrierebeginn grundsätzlich absehbar war, bereits im Alter von 47 Jahren um die Konsequenz des Ausscheidens aus einer einzigartigen und überdies auch finanziell tragenden Tätigkeit ohne gleichwertigen Ersatz geht. Im Gegensatz hierzu haben Leitungstests und -nachweise eine deutlich geringere Eingriffstiefe. Deren Durchführung ist dem Beklagten auch zumutbar. Soweit der Beklagte eine mangelnde Planbarkeit des Ausscheidezeitpunkts einwendet, lässt sich dem hinreichend durch Bestimmung von (gegebenenfalls verschärften) Leistungskriterien, Mindeststandards, Abstufungen und ein (definiertes) System der Bestenauslese begegnen. Weil dabei unschwer auch der Nachwuchsförderungsaspekt berücksichtigt werden könnte, wäre ein solches Verfahren der Erhaltung sowohl der Nachwuchsförderung als auch einer "gesunden Altersstruktur" zuträglich. Hiervon ausgehend erscheint es im Ergebnis willkürlich, für die Bestimmung des Zeitpunkts des Ausscheidens als Schiedsrichter in den Eliteligen auf das Erreichen einer starren Altersgrenze - hier von 47 Jahren - abzustellen. Zwar ist nach der Lebenserfahrung nicht zu verkennen, dass dem zunehmenden Alter aus biologischen Gründen ab einem bestimmten Zeitpunkt eine statistische Relevanz für die Wahrscheinlichkeit der fehlenden Eignung für die Schiedsrichtertätigkeit zukommt, die Leistungsfähigkeit nachlässt und das Verletzungsrisiko steigt. Es ist gleichwohl nicht dargetan oder ersichtlich, dass dem Listenaufnahmeverfahren substanzielle Erwägungen zu der Frage zugrunde liegen, weshalb es gerade auf das Alter von 47 Jahren ankommen soll. Es ist auch nicht dargetan, warum gerade dieses Alter eine besondere und ausschlaggebende Bedeutung für die als Schiedsrichter der Eliteligen erforderliche Leistungsfähigkeit aufweisen sollte. Es fehlt so an tauglichen Gründen für den Schluss auf eine Signifikanz dieses Alters (etwa aufgrund eines wissenschaftlichen Nachweises oder jedenfalls eines näher begründeten Erfahrungswerts). Es erschließt sich insbesondere nicht, weshalb auch das hypothetisch beanstandungsfreie Durchlaufen des Listenaufnahmeverfahrens allein aufgrund eines bestimmten Alters mit einer nahezu endgültigen Negativprognose belegt sein sollte. Der Umstand, dass Schiedsrichter regelmäßig mit Ende 40 oder Anfang 50 aus ihrer Tätigkeit ausscheiden, reicht für sich genommen zur Rechtfertigung der geübten Praxis nicht aus, zumal nicht auszuschließen ist, dass das Ausscheiden der Schiedsrichter im Alter von 47 Jahren jeweils bereits im Vorgriff auf die durch den Beklagten geübte Praxis gleichsam als gegeben angesehen wurde und wird und mithin gleichsam selbstreferenziell ohne sachliche Rechtfertigung fortgesetzt wird. Es ist ferner nicht ersichtlich, weshalb die individuelle Tauglichkeit der relativ geringen Anzahl von Bundesligaschiedsrichtern nicht in einem an Leistungskriterien orientierten transparenten Bewerbungsverfahren festgestellt werden könnte. Leistungsprüfungen wären nicht erst zu entwickeln und zu organisieren. Unter dem Aspekt von Aufwand und Kosten ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte im Bereich des Spitzensports operiert. In diesem Bereich werden Leistungsbeurteilungsverfahren weitreichend praktiziert. Auch der Beklagte bedient sich bereits regelmäßiger Prüfungen und Beobachtungen von Schiedsrichtern. So werden nach dem Vorbringen des Beklagten bereits im Zusammenhang mit der Listenaufstellung zur Klärung der Frage, ob eine Einsatztauglichkeit gegeben ist, Leistungsprüfungen verlangt und durchgeführt. Ergänzt wird dies im Übrigen durch umfangreiche weitergehende Beobachtungen und Beurteilungen. Greifbare Gründe für die Annahme, dass es für den Beklagten - auch aufgrund dessen Monopolstellung im Profi-Fußballsport in Deutschland ("Ein-Platz-Prinzip") - unzumutbar wäre, jedenfalls die ohnehin erfolgende Beobachtungsphase zur fortlaufenden Leistungsbeurteilung heranzuziehen und auszuprägen, fehlen. Aus Aspekten der Qualitätssicherung ist auch nicht auf ein Alter von 47 Jahren abzustellen. Wie ausgeführt, lässt sich allein aus dem Alter kein Rückschluss auf die Tauglichkeit des Schiedsrichters ziehen. Im Übrigen ist bereits die saisonale Begrenzung der Schiedsrichterliste durchaus ein taugliches und hinreichendes Qualitätssicherungsmittel (vgl. zur Befristung von Arbeitsverträgen von Lizenzspielern der 1. Bundesliga: BAG, Urt. v. 16.01.2018 - 7 AZR 312/16 = NZA 2018, 703 ). Zur fortlaufenden Qualitätssicherung bedürfte es lediglich einer Fortschreibung der Leistungsbeurteilung für den Zeitraum ab der Listenaufnahme. Die Rüge des Beklagten, dass dann gegebenenfalls ein Leistungsabfall erst festgestellt würde, wenn er sich bereits verwirklicht habe, führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Sollte ein erheblicher Leistungsabfall ausgemacht werden, läge es an dem Beklagten, die Abberufungsmodalitäten zu regeln. Für den Fall der Streichung von der Schiedsrichterliste existiert überdies bereits eine Regelung in § 16 Abs. 4 ...-SO. Das Risiko einer zu spät festgestellten Leistungseinschränkung (d.h. im laufenden Spielbetrieb) wäre in diesem Fall minimal und ein nicht vorhersehbarer Qualitätsabfall während eines Spiels äußerstenfalls auch durch eine Auswechselungsregelung - wie etwa im Fall eines sonstigen, etwa verletzungsbedingten Ausfalls - auffangbar. Einer vorbeugenden Regelung bedürfte es nicht. Schiedsrichter werden gerade nicht in Notfallsituationen mit Gefahren für Leib und Leben, auch nicht im Verborgenen und im Übrigen lediglich über etwa eineinhalb Stunden am Stück tätig. Die Schiedsrichtertätigkeit im Profifußball ist deshalb nicht vergleichbar mit der Tätigkeit von Notfalleinsatzkräften, Sondereinheiten oder auch Sachverständigen (insofern abgrenzend zu: EuGH, Urt. v. 12.01.2020 = C-229/08 = EuZW 2010, 142 ; BVerwG, Urt. v. 26.01.2011 - 8 C 46/09 = NZA-RR 2011, 233 und zu BVerwG Beschl. v. 20.02.2012 - 2 B 136.11 = BeckRS 2015, 54734). I. 5. Ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von § 8

liegt ebenfalls nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Anders als § 10

umfasst die Vorschrift auch Partikularinteressen ("Art der beruflichen Tätigkeit" / "Bedingung ihrer Ausübung"). So ist von der Grundannahme auszugehen, dass Schiedsrichter außerordentlich körperlich und geistig leistungsfähig und entscheidungsfreudig sein müssen, weshalb sich eine effiziente Kaderplanung und eine altersausgewogene Struktur durchaus über eine Altersgrenze steuern lässt. Allerdings ist dabei nicht der Kader insgesamt, sondern der individuelle Arbeitsplatz in den Blick zu nehmen (vgl. Kainer/Halkenhäuser, NJW 2021, 3223 Rn. 28 m.w.N.). Insoweit kommt es darauf an, ob die im Streit stehende Regelung der Erhaltung der notwendigen Leistungsfähigkeit dient. Bereits dies ist fraglich. Wie ausgeführt fehlen - unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit - darüber hinaus generell nachvollziehbar begründete Erfahrungswerte zur Rechtfertigung der Altersgrenze, die die Klärung der hinreichenden Leistungsfähigkeit durch engmaschige (d.h. auch während der Saison wiederholte) Leistungstests ersetzen könnten. II. Hiernach kann der Kläger die tenorierte Entschädigung beanspruchen. Die Kammer hat dabei Folgendes in ihre Abwägung eingestellt: Die Norm hat Sanktionscharakter und es handelt sich um einen Vorgang, der bereits aufgrund der Historie einen Wiederholungsfall veranlagt. Die Benachteiligung des Klägers wiegt grundsätzlich schwer, weil sie von dem wirtschaftsstarken und eine Monopolstellung innehabenden Beklagten bewusst, ohne durchgreifende Einsicht und ohne tauglichen Rechtfertigungsansatz erfolgte, weshalb die Kammer einen hohen Verschuldensgrad annimmt (vgl. zur Berücksichtigung des Verschuldensgrads: BGH, Urt. v. 23.04.2012 - II ZR 163/10 = BGH NZA 2012, 797 , Rn. 70). Der Kläger - der als Schiedsrichter bei dem Beklagten in einem hohen Maße öffentlich bekannt ist - kann bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage die angestrebte Tätigkeit unter Berücksichtigung des "Ein-Platz-Prinzips" dauerhaft nicht mehr ausüben, was angesichts der erwartbaren Vergütung (ungeachtet der Frage des streitigen Tätigkeitsaufwands) erhebliche finanzielle Einbußen zur Folge hat. Die Kammer hat berücksichtigt, dass der Beklagte dem Kläger für die Nutzung seiner Persönlichkeitsrechte für die streitige Saison ... Euro gezahlt hat, stellt aber auch in Rechnung, dass eine Wiedergutmachung für die Benachteiligung nicht erfolgt ist. Soweit der Beklagte dem Kläger eine "Video-Assistenz" angeboten und der Kläger das Angebot nicht angenommen hat, kommt dem keine Abwägungsrelevanz zu, weil es an einer Gleichwertigkeit fehlt und die Tätigkeit im Übrigen auch nicht voraussetzungslos hätte erfolgen können. Die Kammer stellt in Rechnung, dass der Kläger gerade durch die Tätigkeit für den Beklagten einen hohen Bekanntheitsgrad erlangt hat und auch die Gelegenheit hatte und hat, seinen Standpunkt öffentlich darzustellen. So konnte er auch bereits in der öffentlich geführten Debatte ein gewisses Maß an Genugtuung erfahren. Der Kläger ist aufgrund seines Alters auch nicht an einer anderweitigen Berufsausübung und damit an der Teilnahme am wirtschaftlichen, kulturellen und sozialen Leben gehindert (vgl. EuGH, Urt. v. 02.04.2020 - C-670/18 = NZA 2020, 575 ). Insofern kommt zum Tragen, dass der Kläger auch zeitnah (jedenfalls gelegentlich) als Fernsehexperte tätig geworden ist. Bei der Bemessung der Entschädigungshöhe hat die Kammer eingestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf die Aufnahme auf die Schiedsrichterliste hatte und allein durch die Aufnahme auf die Schiedsrichterliste auch kein Anspruch auf eine bestimmte Zahl an Ein-sätzen begründet gewesen wäre. Ausgehend von der dargelegten Einsatzzahl und unter Berücksichtigung dessen, dass der Beklagte im Fall nicht willkürlicher Spielzuweisungen den Kläger grundsätzlich gleichmäßig herangezogen hätte, sieht die Kammer den ausgesprochenen Betrag für in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden. Die Kammer legt im Lichte der angestellten Erwägungen einen potenziellen Verdienst für die Saison 2021/2022 in Höhe von jedenfalls ... Euro zugrunde und stellt dabei im Ausgangspunkt auf die Einsatzzahlen der Vorsaison und die bereits geleistete Zahlung für die Persönlichkeitsrechte des Klägers ab. Die Rüge des Beklagten, die Saison 2020/2021 eigne sich nicht als Maßstab, weil der Kläger häufiger als üblich herangezogen worden sei, ist in Ermangelung von Substanz unzureichend und gemessen an den weiteren Darlegungen des Klägers unter Verweis auf das öffentlich einsehbare Portal "....de" nicht geeignet, die von der Kammer herangezogene Schätzgrundlage zu erschüttern. Auch kommt der Unterverpachtung keine entscheidende Bedeutung zu, weil nicht ersichtlich ist, dass diese den Listenbestand oder die Heranziehungspraxis tangiert hätte. Ergänzend zu den Einsatzzahlen der Vorsaison berücksichtigt die Kammer die einsatzerhöhende Wirkung der Reduzierung der Anzahl der Schiedsrichter auf der Liste. Hiervon ausgehend erscheint zum Ausgleich der erlittenen Beeinträchtigungen und zur Genugtuung des Klägers die zugesprochene Geldentschädigung in Höhe von 48.500 Euro notwendig, aber auch ausreichend. Weil der Betrag nach Maßgabe des vorstehend Ausgeführten nicht oberhalb der Grenze von drei Monatsgehältern liegt, ist eine Kürzung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2

nicht vorzunehmen. III. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch aus § 15 Abs. 1

zu, weil er nicht hinreichend dargetan hat, dass er ohne die Altersgrenze tatsächlich bei der Listenaufstellung berücksichtigt worden wäre. Es kommt nicht entscheidend auf die Frage an, ob der Kläger - wie von dem Beklagten behauptet -, bereits aufgrund persönlicher Kriterien nicht listentauglich war, wogegen allerdings spricht, dass der Beklagte dem Kläger ja gerade eine Tätigkeit als "Video-Assistent" angeboten hatte. Der Kläger hat die ihn qualifizierende fachliche Eignung nicht hinreichend dargetan. Zwar gewährt das

keinen Anspruch auf Begründung einer Tätigkeit oder eines beruflichen Aufstiegs, allerdings kann nur für Folgen Ersatz gewährt werden, die nicht eingetreten wären, wenn man den Umstand der Benachteiligung hinwegdenkt. Der Bewerber hat dementsprechend im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass er im Fall der Nichteinstellung nicht nur für die Stelle geeignet, sondern vielmehr der "bestgeeignetste" Bewerber war. Denn nur bei einem solchen Bewerber lässt sich der Schaden kausal auf die Benachteiligung zurückführen (BAG, Urt. v. 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 = NZA 2010, 1412 ; Serr, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2020,

§ 15, Rn. 24, 26 m.w.N.; Benecke, in: Beck

OGK, Stand: 01.12.2022,

§ 15Rn. 35, 64; Stoffels, in. Rd

A 2009, 204; zur Unanwendbarkeit des § 22

: BAG, Urt. v. 19.08.2010 - 8 AZR 530/09 = NZA 2010, 1412 Rn. 79 f.; BAG, Urt. v. 26.01.2017 - 8 AZR 736/15 = NZA 2017, 854 Rn. 48, s.a. Roloff, in: BeckOK ArbR, 65 . Ed. 1.9.2022,

§ 22Rn.

1; zu Beweiserleichterungen: BGH, Urt. v. 23.04.2012, II ZR 163/10 = NZA 2012, 797 Rn. 63 f.). Hierfür reicht nicht aus, dass der Kläger - unter Verweis auf Beobachtungsberichte und Beurteilungen Dritter - pauschal behauptet hat, unabhängig von seinem Alter körperlich uneingeschränkt in der Lage zu sein, der Tätigkeit als Bundesliga-Schiedsrichter auf höchstem Niveau weiterhin nachzugehen und die Anforderungen des Beklagten auch im Übrigen (überdurchschnittlich) zu erfüllen. Auch verfängt nicht, dass sich der Beklagte als Grund für die Nichtberücksichtigung des Klägers auch öffentlich allein auf das Erreichen der einseitig festgesetzten Altersgrenze von 47 Jahren berufen hat. Der Kläger hätte für die "Besteignung" jedenfalls darzulegen gehabt, dass er dem "Listenschwächsten" überlegen gewesen wäre. Nur in diesem Fall hätte er nämlich den Vorzug gegenüber einem Listenkandidaten verdient. In den Genuss einer Beweiserleichterung kommt der Kläger dabei auch nicht aufgrund des Kurz-Protokolls des Individualgesprächs mit der Schiedsrichterführung des Beklagten vom 03.02.2021 (Anlage B23). Soweit es dort unter dem Punkt "Einschätzung der Schiedsrichterführung für den Elitebereich" heißt "[...] Bestätigung seiner sehr guten Leistungen mit seinem bekannten Weg, aber auch der notwendigen Konsequenz in der Umsetzung der Guidelines", fehlt dem eine hinreichende Aussagekraft unter Würdigung der Leistungen der weiteren Schiedsrichter auf der Liste. Konkrete Darlegungen dahingehend oblagen dem Kläger jedenfalls, nachdem der Beklagte dem Vorbringen des Klägers entgegengetreten war und insoweit zum Auswahlprozess, zum Fehlen eines Leistungstests und weiteren neben dem Alter berücksichtigten Erwägungen vorgetragen, und das Vorbringen des Klägers auch eindeutig als unzureichend beanstandet hat (vgl. Schriftsatz vom 08.08.2022, S. 14 ff., 19 f.; Schriftsatz vom 07.11.2022, S. 12 d.A.). Zwar hat der Kläger hierauf Stellung genommen, allerdings weiterhin (und bis zuletzt) ohne hinreichende Substanz. Entsprechend scheitert - ungeachtet des insoweit zu berücksichtigenden Betriebsteilübergangs - auch der Feststellungsantrag IV. Die Voraussetzungen für eine EuGH-Vorlage liegen nicht vor. Auch war die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht geboten, da kein Grund im Sinne des § 156 Abs. 2 ZPO vorlag und im Übrigen (insoweit ermessensleitend im Sinne des § 156 Abs. 1 ZPO) weder der Prozessstoff bis zum Schluss der Schriftsatzfrist eine Änderung der prozessualen Lage der Parteien zur Folge hatte, noch der Schriftsatz des Klägers vom 10.01.2023 erhebliches neues Vorbringen beinhaltete. V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. Permalink: https://openjur.de/u/2464674.html ( https://oj.is/2464674 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 19 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.