1. Die bei gleicher Qualifikation bevorzugte Berücksichtigung von Soldatinnen in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens (§ 8 Satz 1 und 2 SGleiG) kann erst dann zum Tra
§ 3SG Nr. 103 Rn. 25). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.
(4)Soweit in einem "weiteren Vergleich" auch die Leistungswerte der planmäßigen Beurteilungen 2016 und 2014 berücksichtigt wurden, ist dies nach dem Gesagten ebenfalls zulässig. Die Bewertung, dass es danach bei der Einschätzung als "im Wesentlichen gleich leistungsstark" verbleibt, überschreitet nicht den Beurteilungsspielraum. ee) Rechtlich fehlerhaft ist jedoch das weitere Vorgehen und die auf diese Weise getroffene materielle Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen.
(1)Zu beanstanden ist zunächst, dass der Eignungs- und Leistungsvergleich unter den verbliebenen vier Bewerbern nicht in der nach dem Leistungsprinzip gebotenen Weise weitergeführt und abgeschlossen wurde. Sind mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 31 m. w. N.). In diesem Rahmen kommt nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2020 - 1 WB 77.
§ 3SG Nr.
103 Rn. 33 f. und vom
- Dezember 2021 - 1 WB 34.21 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 114 Rn. 38 f.) den im Anforderungsprofil als "erwünscht" oder "wünschenswert" bezeichneten Kriterien eine besondere Bedeutung zu. Auch bei ihnen handelt es sich um Festlegungen, die das Auswahlverfahren durch die Personalführung verbindlich steuern sollen und nicht zu deren Disposition stehen. Ob ein Bewerber über eine (nur) "erwünschte" oder "wünschenswerte" Qualifikation verfügt oder nicht, ist zwar für den ersten Schritt des Auswahlverfahrens - der Eingrenzung des Felds grundsätzlich geeigneter Bewerber anhand der zwingenden Anforderungskriterien - irrelevant. Von Bedeutung sind "erwünschte" bzw. "wünschenswerte" Qualifikationen jedoch auf der hier in Rede stehenden Ebene des Vergleichs zwischen zwei oder mehreren grundsätzlich geeigneten und (im Wesentlichen) gleichermaßen leistungsstarken Bewerbern. Hier folgt aus der entsprechenden Festlegung im Anforderungsprofil, dass den "erwünschten" oder "wünschenswerten" Qualifikationen gegenüber anderen Gesichtspunkten ein deutlich gesteigertes Gewicht bei der Bestimmung des am besten geeigneten Bewerbers zukommt. "Erwünscht" oder "wünschenswert" bedeutet zwar auch auf dieser Ebene des Eignungsvergleichs nicht in einem schematischen Sinne "zwingend" oder "unmittelbar ausschlaggebend". Jedoch bedarf es triftiger Gründe, wenn ein Bewerber, der ein oder ggf. mehrere "erwünschte" oder "wünschenswerte" Kriterien erfüllt, übergangen und stattdessen ein Bewerber ausgewählt werden soll, der über keine oder über weniger der "erwünschten" oder "wünschenswerten" Qualifikationen verfügt (BVerwG, Beschluss vom
- Juni 2020 - 1 WB 77.
§ 3SG Nr.
103 Rn. 33 f.). Das der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil nennt als wünschenswerte Kriterien die "Erfahrung auf Ebene höhere Kommandobehörde/Amt" und ein "Englisch SLP 2221". Diese wünschenswerten Kriterien haben indes in den dokumentierten Auswahlerwägungen keinerlei Berücksichtigung gefunden. Erst im gerichtlichen Verfahren hat das Bundesministerium der Verteidigung geltend gemacht, dass sowohl der Antragsteller als auch die Beigeladene zwar nicht beide, aber jeweils ein "weiches Kriterium" erfüllten und insoweit gleichauf stünden; diese nachträglich gegebene Begründung kann nach dem Gesagten jedoch nicht berücksichtigt werden. Unabhängig davon hätte sich die Prüfung der wünschenswerten Kriterien schon im Auswahlverfahren auf alle im Wesentlichen gleich leistungsstarken Bewerber, also auch auf die Stabsfeldwebel E. und P., erstrecken müssen; sofern dabei ein Bewerber beide wünschenswerten Kriterien erfüllt hätte, wäre dies mit deutlichem Gewicht in die Auswahlerwägungen einzustellen gewesen.
(2)Die Ausschöpfung des Eignungs- und Leistungsvergleichs unter Einbezug der wünschenswerten Kriterien war auch nicht im Hinblick auf Gesichtspunkte der Förderung von Soldatinnen nach dem Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz entbehrlich. Gemäß § 8 Satz 1 SGleiG sind Frauen, soweit sie in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert sind (§ 4 Abs. 2 und 5 SGleiG), beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei förderlichen Verwendungsentscheidungen (§ 8 Satz 2 SGleiG), bei gleicher Qualifikation bevorzugt zu berücksichtigen. Der Begriff der Qualifikation im Sinne des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetzes ist dabei gemäß § 4 Abs. 4 SGleiG gleichbedeutend mit den Begriffen der Eignung, Befähigung und Leistung im Sinne des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer "gleichen Qualifikation" kann deshalb erst nach der vollständigen Durchführung des Eignungs- und Leistungsvergleichs anhand der vorstehend dargelegten Grundsätze, das heißt ggf. einschließlich eines dokumentierten Vergleichs der (im Wesentlichen) gleich leistungsstarken Bewerber anhand der "erwünschten" bzw. "wünschenswerten" Kriterien des Anforderungsprofils, festgestellt werden. Erst nach der Ausschöpfung des nach dem Grundsatz der Bestenauslese Gebotenen können im Verhältnis von gleich qualifizierten Bewerberinnen und Bewerbern die gesetzlichen Instrumente der Frauenförderung zur Anwendung kommen.
(3)Rechtlich fehlerhaft ist schließlich, dass die Auswahl der Beigeladenen ausschlaggebend auf die "Akzeptanz" dieser Bewerberin durch das Bundesministerium der Verteidigung (...) gestützt wurde. Nach dem eben Gesagten ist bereits im Ausgangspunkt zu beanstanden, dass das Bundesamt für das Personalmanagement - anstatt den Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese abzuschließen - die vier in die engere Wahl gezogenen Kandidaten gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung "nominiert" und dabei unter Gleichstellungsgesichtspunkten die beiden weiblichen Bewerber, die Beigeladene und StFw E., "für die Besetzung priorisiert" hat. Fehlerhaft ist weiter, dass das Bundesamt für das Personalmanagement im Zuge dieser Nominierung - ausweislich des Dokumentationsbogens vom 9. Oktober 2020 - die "Akzeptanz seitens des Bundesministeriums der Verteidigung" als "ein entscheidendes Kriterium" im weiteren Vergleich eingeführt hat. Dieses Kriterium findet sich nicht in den zwingenden oder wünschenswerten Kriterien des Anforderungsprofils. Die "Akzeptanz" durch die übergeordnete Personalführung als solche stellt darüber hinaus grundsätzlich kein Eignungs- und Leistungskriterium dar. Soweit im Einzelfall, etwa bei der Besetzung besonderer Vertrauensstellungen, die künftige Dienststelle an der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung beteiligt werden soll, besteht die Möglichkeit, deren Vertreter bei einem den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Vorstellungsgespräch zu beteiligen. Die dabei gewonnenen Eindrücke können, sofern sie ordnungsgemäß dokumentiert sind, bei der Bestenauslese berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2003 - 2 A 1.02 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 55). Dem steht ein intransparentes und nicht dokumentiertes Akzeptanzverfahren nicht gleich. Materiell rechtswidrig ist deshalb schließlich die Entscheidung des zuständigen Unterabteilungsleiters, dass die Beigeladene "in der Gesamtbetrachtung" für die Besetzung des Dienstpostens ausgewählt werde. Diese "Gesamtbetrachtung" stützt sich nach dem Dokumentationsbogen allein auf die Rückmeldung des Bundesministeriums der Verteidigung, dass die Beigeladene für die Besetzung des Dienstpostens akzeptiert werde. Der Unterabteilungsleiter hat sich damit - ohne weitere dokumentierte Auswahlerwägungen - den fehlerhaften, weil nicht dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechenden Vorschlag des Bundesministeriums der Verteidigung zu eigen gemacht.
- c)Das Bundesministerium der Verteidigung ist daher verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der obigen Grundsätze neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO). Dabei kann dem Antragsteller in einem erneuten Auswahlverfahren nach dem Grundsatz der Bestenauslese nicht entgegengehalten werden, dass er bereits auf einem Dienstposten der Ebene A 9 MZ (Oberstabsfeldwebel) verwendet wird und es deshalb für ihn nicht mehr um eine höherwertige Verwendung geht. Der Antragsteller hat unter dem Blickwinkel der Folgenbeseitigung einen Anspruch auf Teilnahme an dem erneuten Auswahlverfahren.
- aa)Nach der Rechtsprechung des Senats (grdl. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1974 - 1 WB 124.70 - BVerwGE 46, 283 <286>; vgl. ferner z. B. Beschlüsse vom 20. September 2006 - 1 WB 54.05 - Buchholz 450.1 § 13 WBO Nr. 1 Rn. 24 und vom 25. Juni 2013 - 1 WB 47.12 - juris Rn. 44, jeweils m. w. N.) kann auch im Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO ein Folgenbeseitigungsanspruch geltend gemacht werden. Die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Antragsverfahren nach § 17 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) korrespondiert mit der für das vorgerichtliche Wehrbeschwerdeverfahren ausdrücklich in § 13 Abs. 1 Satz 1 WBO vorgesehenen Möglichkeit der Folgenbeseitigung; diese Norm bestimmt, dass einer begründeten Beschwerde nicht nur stattzugeben, sondern zusätzlich "für Abhilfe zu sorgen" ist, dass also eine Folgenbeseitigung über die Aufhebung der belastenden Maßnahme hinaus stattfinden soll.
- bb)Für den Antragsteller bedeutet dies, dass - über die Aufhebung der rechtswidrigen Auswahlentscheidung vom 15. Oktober 2020 hinaus - soweit wie möglich diejenigen Hindernisse zu beseitigen sind, die seiner Teilnahme an einem erneuten Auswahlverfahren entgegenstehen könnten, damit sein Erfolg im vorliegenden Konkurrentenstreit für ihn nicht letztlich nutzlos bleibt. Eine solche Abhilfe kommt hier auch rechtlich in Betracht. Denn der Dienstherr ist nicht darauf beschränkt, einen Dienstposten entweder im Wege des Leistungswettbewerbs zwischen Aufstiegsbewerbern oder aber im Wege der sog. Querversetzung zu besetzen. Der Dienstherr kann sein Ermessen bei der das Auswahlverfahren steuernden Organisationsgrundentscheidung auch dahin ausüben, sowohl Bewerber, für die der Dienstposten eine höherwertige Verwendung bedeuten würde, als auch Bewerber, die bereits einen entsprechend bewerteten Dienstposten innehaben, in das Auswahlverfahren einzubeziehen, wobei er dann verpflichtet ist, alle Bewerber gleichermaßen nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) zu beurteilen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 WB 40.21 - BVerwGE 175, 53 Rn. 23 m. w. N.). Ein "gemischtes" Feld von Förderungs- und Versetzungsbewerbern bei der Dienstpostenbesetzung ist also dem Soldatenrecht nicht fremd. Als weitere Rechtsfolge seines erfolgreichen Antrags auf Aufhebung der ursprünglichen Auswahlentscheidung ist der Antragsteller deshalb berechtigt, im Wege der Folgenbeseitigung auch als Versetzungsbewerber an der erneuten Durchführung des Auswahlverfahrens nach dem Grundsatz der Bestenauslese teilzunehmen. Das gleiche gilt für die Beigeladene als weitere Beteiligte des vorliegenden Konkurrentenstreits (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 63 Nr. 3, § 65 Abs. 2 und § 121 Nr. 1 VwGO). Zu einer darüberhinausgehenden Öffnung des Bewerberfelds ist das Bundesministerium der Verteidigung aus diesem Beschluss nicht verpflichtet. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Die Beigeladene, die keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihr in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst. Permalink: https://openjur.de/u/2474904.html ( https://oj.is/2474904 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 27 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.