Tenor für Recht erkannt: 1. Auf die Klage wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 64.260,- € nebst Zinsen i. H.v. 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.12.2020 zu zahlen

". Rücktrittserklärungen, Rügeobliegenheit und Nachfristerfordernis Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte selbst im Falle der Mangelhaftigkeit der Masken von den Verträgen nicht habe zurücktreten können. Denn die Beklagte habe wegen verspäteter Mängelrügen gem. Ziff. 6.2 des Vertrags ihre Mängelrechte verwirkt. Zudem hätte die Beklagte eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen. Auf einen Fixgeschäftscharakter könne sich die Beklagte nicht berufen. Das Vertragsverhältnis sei wegen der verspäteten Abnahme der Ware ein "normales" Lieferverhältnis geworden. Durch die Verschiebung des Liefertermins - auch bei anderen Lieferanten - habe die Beklagte mehr als deutlich zu verstehen gegeben, dass es ihr auf den "absoluten Fixtermin" gar nicht (mehr) ankomme. Finanzierung des Kaufpreises Die Klägerin behauptet, sie habe den ihrerseits für den Erwerb der 2 Mio. Masken von chinesischen Herstellern aufzuwendenden Kaufpreis teilweise durch Darlehensaufnahmen finanziert. Mangels anderer Finanzierungsmöglichkeit, etwa durch ein Bankdarlehen, hätten sich ihre Gesellschafter dazu entschlossen, ihr über mit ihnen wirtschaftlich verbundene Unternehmen als Darlehensgeber Darlehen zu gewähren. Es sei eine Risikoprovision i.H.v. 14 % aus der Darlehenssumme mit Fälligkeit zum 10.05.2020 und eine Kündigungsmöglichkeit der Darlehensgeber mit einer Frist von 14 Tagen vereinbart worden. Die Darlehen seien von ursprünglich 1,5 Mio. € nachträglich auf 2 Mio. € erhöht worden und letztlich von der Klägerin i.H.v. 1,86 Mio. € in Anspruch genommen worden. Nachdem die Klägerin die Darlehensgeber über den Teilrücktritt der Beklagten vom 02.06.2020 informiert habe, habe sie zur Sicherung des Fortbestehens der Darlehensverträge Nachträge unter Erhöhung der Risikoprovision um 6 % mit Fälligkeit zum 01.07.2020 und des Zinssatzes abschließen müssen. Aufgrund des Zahlungsverzuges der Beklagten seien ihr folgende Schäden (netto) entstanden: Risikoprovisionen von 6 % aus jeweils 1.860.000,- €, mithin in einer Summe von 334.800,- €, nebst Verzugszinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die ursprünglich vereinbarte Risikoprovision von 14 % für den Zeitraum vom 11.05. bis 08.06.2020, mithin i.H.v. insgesamt 2.550,21 €. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 7.845.075,00 nebst Zinsen in Höhe von EUR 160.847,98 sowie weiter auflaufender Zinsen aus dem Forderungsbetrag von EUR 7.845.075,00 in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.09.2020 zu bezahlen; hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 7.845.075,00 nebst Zinsen in Höhe von EUR 160.847,98 sowie weiter auflaufender Zinsen aus dem Forderungsbetrag von EUR 7.845.075,00 in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.09.2020 zu bezahlen, Zug um Zug gegen mangelfreie Ersatzlieferung für gelieferte mangelhafte Schutzmasken aus den Avis-Nummern BI0231 (HU-Nummer 900003264 - 900003290), BI0233 (HU-Nummer 900003231 - 900003263), BI0229 ( HU-Nummer 900003319 - 900003334), BI0230 (HU-Nummer 900003291 - 900003317), BI0232 (HU-Nummer 900003210 - 900003219), BI0230 (HU-Nummer 900003900) und BI0230 (HU-Nummer 900003899), dies wiederum Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der gelieferten mangelhaften Schutzmasken; hierzu festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der ihr von der Klägerin für die sich als mangelhaft erweisenden Masken aus den vorgenannten Avis-Nummern angebotenen Ersatzlieferung von mangelfreien Masken spätestens seit 29.04.2021 in Annahmeverzug befindet; 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 23.950,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen; 3. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von EUR 337.350,21 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen. Mit dem Antrag zu IV. der Anspruchsbegründungsschrift vom 15.09.2020 hat die Klägerin ursprünglich weiter beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihr die nicht anrechenbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe eines Betrages von EUR 26.970,95 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu ersetzen. Wegen der Berechnung wird insoweit auf Seite 16 der Anspruchsbegründung (Bl. 98 d.A.) verwiesen. Nachdem die Beklagte am 08.02.2021 an die Klägerin 30.091,96 € zahlte, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages zu IV. übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie erhebt hilfsweise Widerklage unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist und beantragt, 1. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen a. unter der Avis-Nummer BI0231 und der HU-Nummer 900003264 - 900003290 und unter der Avis-Nummer BI0233 und der HU-Nummer 900003231 - 900003263 gelieferten mangelhaften Schutzmasken seit dem 6. Juni 2020, b. unter der Avis-Nummer BI0229 und der HU-Nummer 900003319 - 900003334, unter der Avis-Nummer BI0230 und HU-Nummer 900003291 - 900003317 und unter der Avis-Nummer BI0232 und HU-Nummer 900003210 - 900003219 gelieferten mangelhaften Schutzmasken seit dem 24. Juni 2020, c. unter der Avis-Nummer BI0230 und der HU-Nummer 900003900 sowie unter der Avis-Nummer BI0230 und der HU-Nummer 900003899 gelieferten mangelhaften Schutzmasken seit dem zweiten Werktag nach Zustellung dieser Klageerwiderung an die Klägerin bis zum Zeitpunkt der Abholung der Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden; 2. die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avis-Nummer BI0231 und der HU-Nummer 900003264 - 900003290 und unter der Avis-Nummer BI0233 und der HU-Nummer 900003231 - 900003263, unter der Avis-Nummer BI0229 und der HU-Nummer 900003319 - 900003334, unter der Avis-Nummer BI0230 und HU-Nummer 900003291 - 900003317, unter der Avis-Nummer BI0232 und HU-Nummer 900003210 - 900003219 unter der Avis-Nummer BI0230 und der HU-Nummer 900003900 sowie unter Avis-Nummer BI0230 und der HU-Nummer 900003899 gelieferten Schutzmasken am Austauschort A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C abzuholen. Sie erhebt ferner Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass (

1. i)der Rücktritt aus anderen Gründen als der Mangelfreiheit der Schutzmasken unwirksam ist und zusätzlich (
2. ii)die Beklagte bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zugum-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird und beantragt, 1. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 192.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0229 mit der HU-Nummer 900003319 - 900003334 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C); 2. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 326.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2-Masken" der Anlage 1 (Leistungsbeschreibung) des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0230 mit der HU-Nummer 900003291 - 900003317 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C); 3. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 324.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0231 mit der HU-Nummer 900003264 - 900003290 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C); 4. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 76.800 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0232 mit der HU-Nummer 900003210 - 900003219 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C); 5. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 517.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0233 mit der HU-Nummer 900003231 - 900003263 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C); 6. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 12.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0230 mit der HU-Nummer 900003900 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C); 7. die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 12.000 mangelfreie FFP2-Masken entsprechend der Beschreibung der Produktgruppe "FFP2 Masken" der Leistungsbeschreibung (Anlagenkonvolut B 1) in der Anlage 1 des zwischen den Parteien am 7. April 2020 geschlossenen Vertrags über die Lieferung von Schutzausrüstung im Wege der Nacherfüllung zu liefern Zugum-Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin unter der Avisnummer BI0230 mit der HU-Nummer 900003899 gelieferten und bei der Beklagten noch lagernden mangelhaften Schutzmasken (derzeitiger Lagerort: A B Niederlassung C, D-E-Straße XXX, XXXXX C). Die Klägerin beantragt, die Widerklagen abzuweisen. Der Vortrag der Beklagten: Avisierung und Terminverschiebung Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie durch die Verschiebung des Anlieferungstermins nicht in Annahmeverzug geraten sei, weil der Anliefertermin am 08.05.2020 - unstreitig - einvernehmlich festgelegt und eingehalten wurde. Entsprechend der sog. "Verpflichtend einzuhaltenden Lieferstandards" vom 15.04.2020 sei sie berechtigt gewesen, einen Lieferslot auch nach dem 30. April 2020 zu bestimmen und habe damit ihrer gebotenen Mitwirkungshandlung genügt. Mangelhaftigkeit der Masken Die Beklagte trägt vor, dass 1.459.800 der von der Klägerin gelieferten - und sodann in für die Branche üblicher Weise und Konditionen in entsprechenden Lagern verwahrten und transportierten - Masken mangelhaft seien. Sie behauptet, diese Masken hätten die Sensorikprüfungen - und soweit durchgeführt - die Laborprüfungen des H nicht bestanden. Sie trägt insoweit vor, dass die Masken nicht den geschuldeten Anforderungen im Hinblick auf Sitz, Geruch, Hydrophobie, Befestigung der Elastikbänder, Sortenreinheit und Durchlassgrad genügten. Wegen der Einzelheiten zu den behaupteten Ergebnissen der Prüfungen wird auf die in der Klageerwiderung abgebildeten Tabellen Nr. 1 (Seite 23 f. ebenda = Bl. 318 - 319 d.A.) und Nr. 2 (Seite 43 f. ebenda = Bl. 338 - 339 d.A.) verwiesen. Die Beklagte beanstandet zudem, dass nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen unstreitig sich zum Teil die Nasenbügel nach Auffalten der Schutzmaske ablösten, in einem Fall die Schweißnaht an der Mitte des Filterelements einriss und sich in einer Verpackung eine Schutzmaske zu wenig befand. Die Beklagte ist insoweit der Auffassung, dass unabhängig von der Anzahl der geprüften Exemplare und der Stichprobengröße bereits ein einziges mangelhaftes Exemplar genüge, um den Mangel einer gesamten Charge bzw. Lieferung zu begründen. Es gelte ein "Null-Toleranz-Prinzip". Das ergebe sich bereits aus der Leistungsbeschreibung und den dort genannten Standards. Maskentyp und Kennzeichnung Die Beklagte, hat zunächst behauptet, die Klägerin habe ausschließlich KN95-Schutzmasken geliefert. Sie trägt nunmehr vor, dass sich aus den den Masken der Avisnummern BI0229/HU-Nummer 900003319-90003334, BI0230/HU-Nummer 900003291-900003317, BI0230/HU-Nummer 900003900, BI0231/HU-Nummer 900003264-900003290, BI0232/HU-Nummer 900003210-900003219 und BI0233/HU-Nummer 900003231-900003263 beiliegenden Zertifikaten ergebe, dass es sich um nach dem Standard GB2626 hergestellte KN95-Schutzmasken und um nach dem Standard EN149 hergestellte KN95-Schutzmasken handele. Sie meint, dass die Masken deshalb die Vorgaben beider Standards einhalten müssten. Der Maskentypus, z.B. FFP2 oder KN95, sei lediglich ein Synonym für die Einhaltung der materiellen Anforderungen des Standards, z.B. des europäischen Standards EN 149:2001 oder des chinesischen Standards GB 2626, aus dem die Bezeichnung des betreffenden Maskentyps stammt. Zwischen Maskentyp und Standard bestehe eine zwingende Verknüpfung. So würden mit der Bezeichnung KN95 zugleich die Beschaffenheitsanforderungen gemäß den Anforderungen des zugehörigen technischen Standards GB 2626 festgelegt. Die in der Leistungsbeschreibung genannten verschiedenen Maskentypen verschiedener Standards begründeten eine Wahlschuld. Der Klägerin habe die Wahl des zu liefernden Maskentyps im Rahmen in der Ausschreibung genannten technischen Standards freigestanden. Nach Ausübung dieses Wahlrechts müssten die gelieferten Schutzmasken dem Standard entsprechen, dem sie entstammen bzw. nach dem sie zertifiziert sind. Nähme man keine Wahlschuld an, sei ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1

vereinbart und von der Klägerin ausgeübt worden. Rücktrittserklärungen, Rügeobliegenheit und Nachfristerfordernis Die Beklagte ist der Auffassung, dass sie keine Rügeobliegenheit treffe. Weder sei § 377 HGB einschlägig noch begründe § 6.2 des Vertrages eine Rügeobliegenheit. Eine Frist zur Nacherfüllung sei gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2

und gem. § 376 Abs. 1 HGB entbehrlich gewesen. Bei der Lieferverpflichtung des Open-House-Vertrages handele es sich um ein relatives Fixgeschäft. Die Beklaget habe durch die auf logistischen Gründen beruhende Entzerrung der Anlieferungsspitze nicht von dem Fixgeschäft Abstand genommen; die Einhaltung von nach dem 30.04.2020 zugewiesenen Lieferslots sei für sie nach wie vor entscheidend gewesen. Finanzierungskosten Die Beklagte behauptet, das gesamte Geschäftsmodell der Klägerin sei kreditfinanziert. Allein darauf beruhe der behauptete Finanzierungsschaden. Im Übrigen beruhe dieser wegen der Wahl eines kündbaren Finanzierungsvertrages auf kaufmännischen Fehlern der Klägerin. Es seien ferner völlig überhöhte Konditionen vereinbart worden. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Klägerin ausgehend von dem Gesamtrechnungsbetrag i.H.v. 10.710.000,- €, den Rechnungskürzungen aufgrund mangelhaft gelieferter Ware i.H.v. 7.817.229,- € und abzüglich der Zahlungen der Beklagten i.H.v. 2.864.925,- € lediglich ein Zahlungsanspruch i.H.v. 27.846,- € zustehe. Die Beklagte geht zudem davon aus, dass der Klägerin ein Anspruch auf Verzugszinsen i.H.v. 20.338,16 € zustehe. Die Beklagte meint ferner, dass ihr selbst ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 45.063,16 € zustehe. Sie erklärt hiermit die Aufrechnung gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin i.H.v. 27.846,- € und mit dem verbleibenden Teil von 17.217,15 € die Aufrechnung gegen den Verzugszinsanspruch der Klägerin von 20.338,16 €. Die Beklagte macht hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis gem. § 320

geltend unter der Bedingung, dass sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zugum-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird. Sie beruft sich hierzu auf einen Nacherfüllungsanspruch gegenüber der Klägerin gem. § 439 Abs. 1

. Das Gericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 12.10.2021 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. Wegen der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die wechselseitigen Schriftsätze, das Sachverständigengutachten vom 28.07.2022, die Stellungnahmen des Sachverständigen vom 18.01.2023 und 03.04.2023 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.05.2023 Bezug genommen. Gründe I. Die zulässige Klage ist teilweise begründet. 1. Der Klageantrag zu 1) ist i.H.v. 64.260,- € (12.000 x 5,355 €) begründet. Insoweit steht der Klägerin ein Kaufpreiszahlungsanspruch gem. § 433 Abs. 2

zu. Dies betrifft die unter der Avis-Nr. Bl0230/HU900003899 gelieferten 12.000 Schutzmasken.

1. a)Insoweit ist der von der Beklagten erklärte Rücktritt unwirksam. Es fehlt ein Rücktrittsgrund. Die Beklagte ist mit der Behauptung, dass die Masken wegen eines zu hohen Durchlassgrades mangelhaft seien, beweisfällig geblieben. Insoweit ist für die KN95-Masken nur der Standard GB 2626 maßgeblich. Denn die Mangelfreiheit der streitgegenständlichen Masken setzt voraus, dass diese die Anforderungen einer Norm/eines Standards der streitgegenständlichen Leistungsbeschreibung erfüllen. Maßgeblich ist die jeweils einschlägige Zertifizierungsnorm, z.B. bei "KN95"-Masken also GB 2626, und ob die Masken die von der Zertifizierungsnorm definierten Parameter auch noch im Zeitpunkt der Lieferung erfüllen. Dass das hier nicht der Fall war, steht nicht zur Überzeugung der Kammer fest. Der Sachverständige Dipl.-Ing. G hat insoweit zwar bestätigt, dass die Masken im Rahmen seiner Überprüfung die Anforderungen an den Filterdurchlass nach GB 2626 nicht erfüllten. Er hat in seinem Gutachten indes ausgeführt, diese Aussage nicht auf den Herstellungsvorgang ausdehnen zu können. Nach seinen Feststellungen sei unter Auslegung zulässiger Toleranzen und verbaler Beschreibungen in GB 2626-2006 eine normenkonforme Prüfung des Parameters Filtereffizienz an der gleichen Prüflingsgruppe möglich, wenngleich im Nachhinein mit anderen ebenfalls zulässigen Verfahren Nichtkonformität festgestellt wurde. In seiner Stellungnahme vom 03.04.2023 hat er anschaulich ausgeführt, dass sich in Verbindung mit einem eher undefinierten Messzeitpunkt nach GB 2626:2006 nahezu unendlich viele Kombinationen aus Konzentration, Beladung und Messwerterfassung ergäben, die retrospektiv nicht rekonstruierbar seien. In gleicher Weise überzeugend hat er sich im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung geäußert. Demnach stellt es sich für die Kammer so dar, dass der Beweis, dass die Masken die Anforderungen des Standards GB 2626 an den Durchlassgrad nicht eingehalten haben, generell nicht geführt werden kann, weil die Varianz der nach dem Standard zulässigen Prüfbedingungen so groß ist, dass nicht jede erdenkliche Kombination nachgeprüft und damit der Nachweis einer Nichtkonformität geführt werden kann. Das geht zulasten der beweisbelasteten Beklagten.
2. b)Der Anspruch ist durchsetzbar. Das von der Beklagten hilfsweise unter der Bedingung, dass sie bezüglich der streitgegenständlichen Schutzmasken zur Zahlung des Kaufpreises verurteilt wird, ohne dass die Klägerin Zugum-Zug zur Ersatzlieferung verpflichtet wird, geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht steht dem nicht entgegen. Die formulierte Bedingung tritt ein, auch wenn sie in der vorliegenden Konstellation nicht zielführend ist. Denn es besteht angesichts der nicht erwiesenen Mangelhaftigkeit der Masken weder Anlass, die Klägerin Zugum-Zug zu einer Ersatzlieferung zu verpflichten, noch besteht in diesem Fall ein entsprechender Nacherfüllungsanspruch der Beklagten. Ungeachtet dessen könnte sich die Beklagte ohnehin nicht erfolgreich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320

berufen. Denn die Einrede kann nur erfolgreich erheben, wer selbst an dem Vertrag festhält und erfüllungsbereit ist ("Vertragstreue des Schuldners"). An der Vertragstreue fehlt es, wenn der Schuldner es schlechthin ablehnt, die eigene Leistung zu erbringen. Erforderlich ist eine unmissverständliche, endgültige und ernstliche Weigerung, den Vertrag durchzuführen (BeckOK

/H. Schmidt, 66. Ed. 1.5.2023,

§ 320Rn.

14). Demgemäß kann die Einrede gem. § 320

nicht erheben, wer sich vertragswidrig endgültig von dem Vertrag lossagt und die Annahme der Gegenleistung schlechthin ablehnt. Dazu zählt auch die (unberechtigte) Geltendmachung von Rechten, die auf die Beendigung des Vertrages zielen wie Rücktritt, Kündigung oder Schadensersatz statt der Leistung (vgl. Staudinger/Schwarze

§ 320, Rn.

38 m.w.N.). So liegt es angesichts der Rücktrittserklärungen der Beklagten hier.

1. c)Im Übrigen besteht ein Kaufpreiszahlungsanspruch nicht. Denn die Kaufverträge haben sich durch die rechtzeitigen Rücktrittserklärungen der Beklagten in Rückgewährschuldverhältnisse gewandelt.
2. aa)Die weiteren streitgegenständlichen Masken sind mangelhaft. Die Masken der Avis-Nr. BI0229/HU900003319-900003334 (192.000 Stück), Bl0232/HU900003210-900003219 (76.800 Stück) und BI0233/HU900003231-900003263 (517.000 Stück) sind wegen ihres ungenügenden Sitzes im Gesicht des Trägers mangelhaft. Der Sachverständige hat hierzu festgestellt, dass zwar der passende Sitz des Maskenkörpers selbst nicht zu kritisieren sei, die unregelmäßige Ausführung und mangelnde Elastizität der Ohrbänder allerdings zu einer ungenügenden Fixierung der Maske im Gesicht des Anwenders führten. Damit hat er im Ergebnis den Mangeleinwand der Beklagten, wonach die Schutzmasken nicht richtig säßen und sich nicht in direktem Kontakt mit der Haut befänden, bestätigt. Insoweit ist es auch nicht, wie die Klägerin anführt, Sache des Anwenders, die Maske etwa durch eine Verkürzung der Ohrbänder erst "tragbar" zu machen, zumal dies die vom Sachverständigen beanstandete, fehlende Elastizität der Ohrbänder auch gar nicht beheben würde. Die Masken der Avis-Nr. Bl0230/HU900003291-900003317 (326.000 Stück), Bl0230/HU900003900 (12.000 Stück), Bl0231/HU900003264-900003290 (324.000 Stück) und Bl0232/HU900003210-900003219 (76.800 Stück) sind wegen eines zu hohen Durchlassgrades mangelhaft. Insoweit ist auch der Standard EN149 maßgeblich. Dies folgt daraus, dass den Masken ein Zertifikat beilag, das als "Execution standard" EN 149:2001+A1:2009 und GB2626-2006 auswies. Dementsprechend durften Käufer und Verwender der Maske gerade die Einhaltung der Vorgaben dieser Standards berechtigterweise erwarten. Das hat auch der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung bestätigt. Er hat erklärt, dass man der "Doppelkennzeichnung" entnehmen müsse, dass die Masken sowohl nach EN 149 als auch GB 2626 geprüft sind und die dortigen Durchlasswerte einhalten. Den Vorgaben von EN 149 an den Durchlassgrad werden die Masken allerdings erwiesenermaßen nicht gerecht. Der Sachverständige hat laut Gutachten bei den Masken Filterdurchlasswerte festgestellt, die bei Anwendung des Prüfverfahrens nach EN149 den Grenzwert deutlich überschritten, und in der Anhörung erklärt, bei dem Herstellungsprozess seien die Werte von EN 149 aufgrund seiner Messergebnisse nicht eingehalten worden. Daran, dass sich diese Aussage, anders als bei dem Standard GB 2626, auf den Herstellungsprozess und damit auch auf den Zustand bei Anlieferung der Masken erstrecken lässt, hat die Kammer keinen Zweifel. Der Sachverständige hat bewusst zwischen dem Standard GB 2626 und dem Standard EN 149 differenziert und dies überzeugend damit begründet, dass der Standard EN 149 die Anforderungen an das Prüfverfahren genauer definiert als der Standard GB 2626. Insbesondere in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 03.04.2023 hat er das nachvollziehbar erläutert und auch im Rahmen der Anhörung noch einmal erklärt. Ob sich bei einigen Masken auch die Nasenbügel lösten und ob einige Masken sortenunrein waren, die Schweißnaht an der Mitte der Masken einriss, zu wenige Masken in einer Verpackungseinheit waren und eine Konformitätserklärung fehlt und ob dies einen Mangel begründet, kann, weil nach den obigen Ausführungen die Mangelhaftigkeit dieser Masken bereits feststeht, dahinstehen. Ebenso kann dahinstehen, ob die Masken einen stark chemischen Geruch aufwiesen, was der Sachverständige indes nicht feststellen konnte, und ob eine fehlende Hydrophobie der Masken einen Mangel im Rechtssinne darstellt, woran allerdings Zweifel bestehen, weil es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen (Stellungnahme vom 18.01.2023) bei der Hydrophobie weder um eine normative Vorgabe handelt noch die normalen Anwendungsbedingungen sie zu einer notwendigen Eigenschaft machen.
3. bb)Die mangelhaften Masken gelten nicht nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Die Norm ist schon nicht einschlägig. Es bestand auch im Übrigen keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten. Das Landgericht Bonn hat bereits wie folgt entschieden (Urteil vom 17.03.2021 - 1 O 244/20 -, Rn. 85 - 90, juris): "Eine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB oblag der Beklagten nicht. Denn die Kaufverträge der Parteien waren für die Beklagte kein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 377 Abs.1, 343 HGB, da die Beklagte insoweit kein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs.1 HGB). Ein Handelsgewerbe bzw. ein Gewerbebetrieb im Sinne von § 1 Abs.2 HGB setzt nach herkömmlicher Auffassung eine berufsmäßige Tätigkeit in der Absicht dauernder Gewinnerzielung voraus, die bei Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall konkret festzustellen ist und festgestellt werden muss (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 39.Aufl. 2020, § 1 Rd.15 und Rd.27; Kindler in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 4.Aufl. 2020, § 1 Rd.26ff.; Körber/Oetker, HGB, 6.Aufl. 2019, § 1 Rd.30). Andernfalls wird angenommen, dass öffentliche Unternehmen in erster Linie auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zielen (Körber/Oetker, aaO., m.w.N. zu dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes). Entscheidend ist neben der Absicht der Erzielung eines, wenngleich bescheidenen, wirtschaftliches Erfolges, ob das Unternehmen der öffentlichen Hand nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen geführt wird und am Markt in einem Wettbewerb mit Privatunternehmen steht (Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.27; Kindler, aaO., § 1 Rd.29f. jeweils m.w.N.). In Anwendung dieser Grundsätze ist der Betrieb eines Handelsgewerbes der Beklagten schon anhand sämtlicher Abgrenzungskriterien zu verneinen. Die streitgegenständlichen Verträge wurden nicht durch ein Unternehmen der öffentlichen Hand, sondern im Anschluss an eine Ausschreibung durch die Generalzolldirektion Zentrale Beschaffungsstelle der Bundesfinanzverwaltung als Vergabestelle (vgl. Anlagenkonvolut B1 zur Klageerwiderung) unmittelbar mit der Beklagten als Auftraggeberin geschlossen. Weder eine Gewinnerzielungsabsicht noch ein Wettbewerb mit Privatunternehmen ist bei der hier vorliegenden Beschaffung von Atemschutzmasken, um die Versorgung der Bevölkerung mit der zu Beginn der Covid-19-Pandemie knappen Maskenware sicherzustellen und den Gesundheitsschutz zu, gegeben. Gerade die letztgenannte und erkennbare Zielsetzung der Beschaffung der Beklagten, nämlich dadurch originär dem Bundesministerium der Gesundheit obliegende öffentliche Aufgaben zu erfüllen, steht der Anwendung des HGB als Sonderrecht der Kaufleute auch nach der nicht mehr auf eine Gewinnerzielungsabsicht abstellenden neueren Auffassung (etwa OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.01.2020 - 7 W 51/17 = MDR 2020, 492 - indes dort für einen Wasser- und Abwasserzweckverband verneinend; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 m.w.N.) entgegen. Denn diese primär auf eine Vergleichbarkeit mit Privatunternehmen in Bezug auf die betriebswirtschaftliche Unternehmensführung und eine Markttätigkeit im Wettbewerb abzielende Ansicht verneint zu Recht die Führung eines Handelsgewerbes schon dann, wenn die öffentliche Hand lediglich am Markt - auch als Großabnehmer - nachfragt (OLG Brandenburg, aaO.; Baumbach/Hopt, aaO., § 1 Rd.16 und Rd.17; generell einschränkend Körber/Oetker, aaO., § 1 Rd.31). Eine vertragliche Vereinbarung einer Untersuchungs- und Rügeobliegenheit der Beklagten wurde mit § 6 Ziffer 6.2 der Kaufverträge nicht getroffen. Denn § 6 Ziffer 6.1 verweist für Sachmängelansprüche auf die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist. Hieran schließt § 6 Ziffer 6.2 an, der die Beschränkung einer Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers regelt. Nach Wortlaut und Systematik dieser Regelungen begründet § 6 Ziffer 6.2 deshalb keine eigenständige Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, sondern beschränkt diese lediglich im Fall ihres Bestehens. Indes begründen die gesetzlichen Vorschriften hier gerade keine derartige Obliegenheit. Diese Regelung wäre zudem vorliegend nicht einschlägig, denn dem Wortlaut nach beschränkt sich eine Hinweispflicht "auf Mängel, die nach der Ablieferung unter äußerlicher Begutachtung offen zutage treten (z.B. Transportbeschädigungen, Falsch- und Minderlieferungen)". Die hier zur Diskussion stehenden und erst durch eine Sensorik- und Laborprüfung festzustellenden Beanstandungen der Beklagten werden deshalb von dieser Hinweispflicht nicht erfasst (vgl. dazu - indes für § 377 HGB - OLG Hamm BauR 2011, 1013 = juris; LG Siegen, Urteil vom 02.05.2019 - 7 O 12/13 = RdTW 2019, 273 Rd.32 m.w.N.)." Diese Ausführungen gelten auch im vorliegenden Fall.
4. cc)Eine nach § 323 Abs. 1

grundsätzlich vor dem Rücktritt erforderliche Nachfristsetzung war ausnahmsweise gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2

entbehrlich.

"stehen und fallen" sollte (juris Rd.29). Allerdings sei für die vorliegende Einordnung des Geschäfts nach Auffassung der Kammer nicht die Verwendung des Begriffs des "absoluten Fixgeschäfts" in den vertraglichen Regelungen, sondern vielmehr entscheidend, dass die vereinbarte Lieferung der Schutzmasken gerade dazu dienen sollte, den zu Beginn der COVID-19-Pandemie erhöhten Bedarf an Schutzmasken zu bewältigen und diese sei für jedermann erkennbar mit Ablauf des Fixtermins am 30.04.2020 nicht vorüber gewesen und der Bedarf damit immer noch gegeben (juris Rd.30). Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln hat auf die hiergegen gerichtete Berufung mit (Hinweis-) Beschluss vom 27.10.2021 - 15 U 194/21 - ausgeführt, dass die Kammer die Annahme eines sog. absoluten Fixgeschäftes (zu Gunsten der dortigen Klägerin) verneint habe, und ergänzend noch auf den Wortlaut der zitierten Regelung des Vertrages verwiesen, wonach die verspätete Leistung eben (nur) keine "Erfüllung des Vertrages durch den AN" sein sollte. Diese Formulierung bedeute im Gegenzug - gemessen an §§ 133 , 157

- eindeutig, dass der "AG" (= Beklagte) den "AN" (= Klägerin) auch auf einen späteren Anliefertermin in der logistischen Abwicklung verweisen konnte und das Geschäft und seine Abwicklung also gerade nicht mit der Frist am 30.04.2020 "stehen und fallen" sollte. Hieran anschließend hat der 15. Zivilsenat die Berufung mit Beschluss vom 09.12.2021 - 15 U 194/21 - zurückgewiesen. Mit weiterem Urteil vom 28.06.2023 - 1 O 221/22 - hat die Kammer in anderer Besetzung hierzu ausgeführt (S.17f. ebenda): "Nach Auffassung der Kammer enthält der Vertrag allerdings trotz der Verwendung des Rechtsbegriffs des absoluten Fixgeschäfts und dessen zutreffender Beschreibung (Entfall der gegenseitigen Pflichten bei über Überschreitung des Fixtermins) nicht die Vereinbarung eines absoluten Fixgeschäfts im Sinne des allgemeinen Schuldrechts des

, sondern die wirksame Vereinbarung eines relativen Fixgeschäftes. Denn die Regelung des § 3.2 des Open-House-Vertrages ist trotz dieses Wortlautes als relatives Fixgeschäft auslegungsbedürftig und auslegungsfähig.

) zur Folge haben würde. Dementsprechend steht der Annahme eines relativen Fixgeschäfts nicht das Verbot der "geltungserhaltenden Reduktion" unzulässiger AGB-Klauseln entgegen. Es geht nicht um die Aufrechterhaltung eines zulässigen Kerns einer unzulässigen Gesamtregelung, sondern um die Auslegung des Vertrages. Da es sich bei Ziffer 3.2 des Open-House-Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1

handelt, ist die Klausel vorrangig anhand der §§ 305 ff.

auszulegen. Unklarheiten bei der Auslegung gehen im Zweifel zu Lasten des Verwenders, § 305c Abs. 2

. Der im AGB-Recht verankerte Grundsatz der objektiven Auslegung verbietet grundsätzlich, auf die individuellen Momente des konkreten Vertragsschlusses und auf die Meinungen und Vorstellungen der an ihm im Einzelfall beteiligten Parteien Rücksicht zu nehmen (MüKoBGB/Fornasier, 9. Auflage 2022, § 305c Rd. 40). Die AGB sind daher nach ständiger Rechtsprechung ausgehend von der Verständnismöglichkeit eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, einheitlich so auszulegen sind, wie sie von verständigen und redlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartnern vor dem Hintergrund des gesamten Vertrags unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Personen verstanden werden (Staudinger/Mäsch

§ 305c, Rd.

119 m.w.N.). Maßgeblich ist bei Zweifeln die Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise (BGH, Urteil vom

1. Mai 2001 - VIII ZR 208/00 -, juris; BGH, Urteil vom
2. Februar 1993 - VIII ZR 37/92 -, juris). Theoretisch denkbare, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehende Auslegungsmöglichkeiten bleiben außer Betracht (BGH, Urteil vom
3. Oktober 2002 - IV ZR 60/01 -, BGHZ 152, 262 -268; Urteil vom
4. Dezember 2010 - XI ZR 3/10 -, BGHZ 187, 360 -379). Rechtswissenschaftliche Begriffe, die in der Alltagssprache keine abweichende, fest gefügte Bedeutung haben, gelten in ihrer Fachbedeutung, sofern der Sinnzusammenhang der AGB nicht etwas anderes ergibt (BGH, Urteil vom
5. Juni 2017 - IV ZR 161/16 -, juris; Urteil vom
6. Juli 2016 - IV ZR 245/15 -, juris). Wenn die Parteien übereinstimmend einer Klausel eine Bedeutung beigelegt haben, die von derjenigen abweicht, die ihr nach dem Grundsatz der objektiven Auslegung zukommt, ist diese maßgeblich (BGH, Urteil vom
7. Mai 2009 - V ZR 201/08 -, juris; Versäumnisurteil vom
8. Juni 2009 - XI ZR 145/08 -, BGHZ 181, 278 -292; Urteil vom
9. Juni 2008 - XI ZR 331/07 -, juris) und durch Vertragsauslegung gem. § 133 , 157

(Staudinger/Mäsch, a.a.O. Rd. 121). So verhält es sich auch hier. Für die Klägerin war erkennbar, dass es sich bei dem Leistungszeitpunkt des Open-House-Vertrages um einen Zeitpunkt handelt, auf den die Beklagte besonderen Wert legt. Aus dem Vertragstext geht nämlich eine gewisse Fristenabrede hervor. Die Formulierung "spätestens" deutet auf den Willen der Beklagten hin, dass ihr der Liefertermin wichtig ist (vgl. auch BGH DB 1983, 385). Auch die Formulierung im Vertragstext "eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung dar" lässt erkennen, dass der Liefertermin für die Beklagte verbindlich war. Dass die Leistungszeit aber im Sinne eines absoluten Fixgeschäftes nicht derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber gar nicht mehr erbracht werden kann, weil die Leistung jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022,

§ 275Rd.

58), war auch für die Klägerin nach dem Vertragsinhalt und den äußeren Umständen erkennbar." An dieser Auslegung hält die Kammer trotz der eingangs aufgezeigten Gegenargumente und der diskussionswürdigen abweichenden Auffassung des 21. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss vom 27.04.2022 - 21 U 52/21 -), der vom Vorliegen eines absoluten Fixgeschäftes ausgeht, das nach dem Vertragswortlaut in Bezug auf den spätesten Liefertermin am 30.04.2020 vorgesehen gewesen sei (so Seite 7 ebenda), in der erkennenden Besetzung fest. Dementsprechend steht der Annahme eines relativen Fixgeschäfts auch nicht das Verbot der "geltungserhaltenden Reduktion" unzulässiger AGB-Klauseln entgegen. Denn es geht nicht um die Aufrechterhaltung eines zulässigen Kerns einer unzulässigen Gesamtregelung, sondern um die Auslegung des Vertrages.

) noch unangemessen benachteiligend (§§ 307 , 310

). An dieser bereits in anderer Besetzung vertretenen Rechtsansicht (vgl. Urteil vom 17.03.2021 - 1 O 244/20 = juris; Beweisbeschluss vom 25.09.2020 - 1 O 150/20 = BeckRS 2020, 50394) hält die Kammer trotz der wohlbegründeten abweichenden Auffassungen des

1. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss vom 24.05.2022 - 15 U 116/21 -) und der
2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn (Urteil vom 19.01.2022 - 20 O 191/20 = juris) aus folgenden Gründen fest: Die Klausel war nicht überraschend, weil die Lieferanten bereits im Hinblick auf die deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten (Ausschreibung, Teilnahmebedingungen) auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen wurden. Das gesamte Open-House-Verfahren war durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet. Vor diesem Hintergrund war die Vereinbarung des Fixgeschäfts nicht überraschend. Der Fall ist nicht vergleichbar mit dem Aluminium-Kapsel-Fall des BGH (Urteil vom
3. Januar 1990 - VIII ZR 292/88 -, BGHZ 110, 88 -98). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die diesen begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten. Die Fix-Abrede führt auch nicht zu einer einseitigen unangemessenen Benachteiligung der Lieferanten. Sie hat zwar zur Folge, dass gem. § 323 Abs. 2 Nr. 2

der Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist. Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine vollkommen vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung der gesetzliche Regelfall (§§ 434 ff., 439 , 323

). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage des

(zur Zeit der Aluminium-Kapsel-Entscheidung) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg, Urteil vom

1. März 2021 - 3 U 68/20 -, Rn. 107, juris). Die Vereinbarung des Fixgeschäfts ist im unternehmerischen Verkehr auch durch AGB möglich - es besteht hierfür mitunter sogar ein Bedürfnis. Auch der BGH hat dieses Bedürfnis im Fall der Branchenüblichkeit anerkannt bzw. diesen Punkt in seiner Entscheidung ausdrücklich offengelassen. Im vorliegenden Fall bestand auch ein erkennbares Bedürfnis für die Vereinbarung des Fixgeschäfts auf Seiten der Beklagten. Dieses Bedürfnis muss sich nicht allein aus der Natur und (beschränkten) Verwendbarkeit der Kaufsache ergeben. Zulässig ist es auch, insoweit auf die logistische Abwicklung des Vertrages abzustellen (vgl. in diese Richtung auch die Entscheidung OLG Bamberg, Urteil vom
2. März 2021 - 3 U 68/20 -, Rn. 106, juris). Hier hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierdurch rechtfertigt sich der Ausschluss einer Nachfristsetzung - dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es der Beklagten erkennbar an den notwendigen logistischen Kapazitäten für eine Lagerung und Aufteilung der anzuliefernden Masken in fehlerhafte und fehlerfreie fehlte. Auf Seiten der Beklagten lag auch ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-House-Verfahren gar nichts anderes übrig. Individualabreden waren schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch möglich. Auf Seiten der Lieferanten war das auch bekannt. Sie wussten, dass sie sich auf ein einheitliches Vertragswerk zu fest vorgegebenen Bedingungen einließen. Die Nachteile der Fixabrede werden in der Gesamtschau durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner angemessen kompensiert: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der Lieferant selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Maske) entscheiden und sich sicher sein konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Lieferanten auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung war dem Vertragsschluss nicht vorgeschaltet. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten zudem bereits ab Fälligkeit der Zahlung ein Anspruch auf Verzugszinsen zu, sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen. Dies gilt insbesondere auch für den Fall einer mangelhaften Lieferung, da erst der zu erklärende Rücktritt diese Verzugsfolgen ex nunc beendete.

, 81. Aufl. 2022, § 280 Rn. 27). Fahrlässig handelt der Gläubiger nämlich nicht schon dann, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung in der Sache nicht berechtigt ist. Die Berechtigung seiner Forderung kann sicher nur in einem Rechtsstreit geklärt werden. Dessen Ergebnis vorauszusehen kann von dem Gläubiger im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits nicht verlangt werden. Das würde ihn in diesem Stadium der Auseinandersetzung überfordern und ihm die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschweren. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2

) entspricht der Gläubiger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr schon dann, wenn er prüft, ob die Vertragsstörung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die dem eigenen Verantwortungsbereich zuzuordnen, der eigene Rechtsstandpunkt mithin plausibel ist. Mit dieser Plausibilitätskontrolle hat es sein Bewenden. Bleibt dabei ungewiss, ob tatsächlich eine Pflichtverletzung der anderen Vertragspartei vorliegt, darf der Gläubiger die sich aus einer Pflichtverletzung ergebenden Rechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08 -, BGHZ 179, 238 -249, Rn. 20 m.w.N.). Gemessen daran ist der Klägerin hier kein Verschuldensvorwurf zu machen. Die vorliegende Entscheidung zeigt, dass die mit dem geltend gemachten Kaufpreisanspruch verbundenen Sach- und Rechtsfragen, insbesondere die Frage eines begründeten und wirksamen Rücktritts, komplex sind und unterschiedlich, d.h. auch von dieser Entscheidung abweichend, beantwortet werden könnten. Dabei erweist sich der, von der Klägerin auch schon vorgerichtlich eingenommene Standpunkt, die Beklagte schulde ihr ungeachtet einer Mangelhaftigkeit der Masken schon aus Rechtsgründen eine Kaufpreiszahlung, nicht als unvertretbar. Die Abwehr dieser Forderung, mag sie sich im Rechtsstreit nunmehr auch überwiegend als unbegründet herausstellen, fällt demnach unter das allgemeine Risiko der in Anspruch genommenen Beklagten und sind die damit im Zusammenhang stehenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von ihr selbst zu tragen. e) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 , 288 Abs. 1, 2, 187 Abs. 1

(analog). Die Beklagte ist in Zahlungsverzug geraten, nachdem sie den vereinbarten Kaufpreis nach Lieferung und Rechnungsübergabe nicht binnen einer Woche, wie vertraglich geschuldet, zahlte. Die Zahlungspflicht bestand gem. § 5.1 des Vertrags, sobald dessen Voraussetzungen erfüllt waren (Lieferung und Rechnungsübergabe), nach Ablauf der dort normierten Frist. Nach dem Vertragsgefüge bestand die Zahlungspflicht unabhängig von der Güte der gelieferten Masken und solange, bis die Beklagte (Gewährleistungs-) Rechte ausübte, die den Kaufpreisanspruch entfallen lassen (vgl. § 5.2 des Vertrages). Dementsprechend endete der Verzug hier jeweils mit der entsprechenden Rücktrittserklärung, soweit der Rücktritt begründet war. Hinsichtlich der Höhe waren die Teilzahlungen der Beklagten auf die Hauptforderungen (= Rechnungsbeträge) und ihre Zahlung auf die Verzugszinsen zu berücksichtigen. Es verbleibt demnach ein Anspruch auf Verzinsung der zugesprochenen Hauptforderung und im Übrigen ein Anspruch auf Zahlung des tenorierten Zinsbetrags. Im Einzelnen: Hinsichtlich des Betrags der Rechnung -86 besteht ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 8,12 % für den Zeitraum 16.05.2020 - 03.06.2020 (19 Tage) i.H.v. 10.902,73 €, für den Zeitraum 04.06.2020 - 15.06.2020 (12 Tage) aus 1.071.000,- € i.H.v. 2.851,32 € und für den Zeitraum 16.06.2020 - 20.07.2020 (35 Tage) aus 1.029.231,- € i.H.v. 7.992,01 €, mithin in Summe i.H.v. 21.746,05 €. Hinsichtlich des Betrags der Rechnung -87 besteht ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 8,12 % für den Zeitraum 16.05.2020 - 03.06.2020 (19 Tage) i.H.v. 8.338,44 €, für den Zeitraum 04.06.2020 - 20.07.2020 (47 Tage) aus 1.901.025,- € i.H.v. 19.822,60 € und für den Zeitraum 21.07.2020 - 08.12.2020 (141 Tage) aus 128.520,- € i.H.v. 4.020,36 €, mithin in Summe i.H.v. 32.181,40 €. Hinzu kommen Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 64.260,- € seit dem 09.12.

1. Hinsichtlich des Betrags der Rechnung -88 besteht ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 8,12 % für den Zeitraum 16.05.2020 - 01.06.2020 (17 Tage) i.H.v. 6.543,77 €. Hinsichtlich des Betrags der Rechnung -89 besteht ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 8,12 % für den Zeitraum 16.05.2020 - 03.06.2020 (19 Tage) i.H.v. 6.920,86 € und für den Zeitraum 04.06.2020 - 20.07.2020 (47 Tage) aus 411.264,- € i.H.v. 4.288,38 €, mithin in Summe i.H.v. 11.209,24 €. Hinsichtlich des Betrags der Rechnung -85 besteht ein Anspruch auf Zinsen i.H.v. 8,12 % für den Zeitraum 16.05.2020 - 01.06.2020 (17 Tage) i.H.v. 10.441,76 €. Von dem Gesamtbetrag i.H.v. 82.122,24 € ist die Verzugszinszahlung der Beklagten i.H.v. 63.882,89 € in Abzug zu bringen. Es verbleibt ein Zahlungsanspruch der Klägerin i.H.v. 18.239,35 €. Auch dieser Anspruch ist nicht durch die Aufrechnung der Beklagten untergegangen. Die obigen Ausführungen zum Nichtbestehen der Gegenforderung gelten entsprechend. Soweit die Forderungsaufstellung der Klägerin (Anl. K32) auch Zinsen auf Rechtsanwaltsvergütung enthält, ist nach Zahlung der Beklagten und übereinstimmender Teilerledigungserklärung der Parteien davon auszugehen, dass dieser Anspruch insgesamt erfüllt worden ist. f) Die Klägerin bleibt mit ihrem Hilfsantrag zu
2. erfolglos. Die Kammer legt den Antrag so aus, dass er gestellt werden soll, soweit der Hauptantrag zu
3. wegen erwiesener Mangelhaftigkeit der Masken unbegründet ist. Die Kammer stützt dieses Verständnis auf die Ausführungen der Klägerin auf Seite 3 ihres Schriftsatzes vom 29.04.2021 und auf Seite 6 f. ihres Schriftsatzes vom 20.04.
4. Diese Bedingung tritt hinsichtlich der streitgegenständlichen Masken ein mit Ausnahme der 12.000 Masken der Avis-Nr. Bl0230/HU900003899, die sich als mangelfrei erwiesen haben (s.o.). Der so verstandene Hilfsantrag ist unbegründet, weil der Klägerin wegen des sofortigen Rücktrittsrechts der Beklagten (s.o.) kein Nacherfüllungsrecht zusteht. Dementsprechend besteht auch kein Anspruch auf Feststellung eines Annahmeverzugs.
5. Der Klageantrag zu
6. ist unbegründet. Ein Ersatzanspruch folgt insbesondere nicht aus § 304

oder §§ 280 Abs. 1 und 2, 286

. Ungeachtet der Frage des Haftungsgrundes hat die Klägerin einen kausalen Schaden nicht schlüssig dargelegt. Ein Ersatzanspruch kommt allenfalls hinsichtlich solcher Kosten in Betracht, die für die Vorhaltung von mangelfreien Masken angefallen sind. Demgegenüber scheidet ein Ersatzanspruch im Zusammenhang mit mangelhaften Masken schon deshalb aus, weil sie zur späteren Erfüllung einer kaufvertraglichen Pflicht nicht geeignet sind und ihre Vorhaltung dementsprechend nicht erforderlich ist. Vorliegend sind die von der Klägerin gelieferten Masken ganz überwiegend mangelhaft. Es ist weder vorgetragen worden noch ersichtlich, dass die Kosten, die die Klägerin für die Umlagerung der Masken geltend macht, allein auf die rund 550.000 mangelfreien Masken entfallen bzw. bereits für die Umlagerung dieser Masken angefallen wären. Eine solche Sichtweise begegnete auch Bedenken. Denn für die Umlagerung der im Verhältnis zur streitgegenständlichen Gesamtmenge geringen Menge von rund 550.000 Masken fallen erwartungsgemäß geringere Kosten an. Hierzu ist allerdings wiederum nichts vorgetragen worden. Für die Kammer ist auch nicht ersichtlich, welcher Kostenanteil auf die mangelfreien Masken entfällt. In Ermangelung konkreter Anhaltspunkte kann die Kammer auch keinen Mindestschaden schätzen.

1. Der Klageantrag zu
2. ist ebenfalls unbegründet. Die vorstehenden Ausführungen zum kausalen Schaden gelten entsprechend. Auch hinsichtlich der Finanzierungskosten könnten allenfalls solche Kosten ersatzfähig sein, die mit der Beschaffung mangelfreier Masken im Zusammenhang stehen; anderenfalls sind die Kosten nicht erforderlich. Auch hier ist es der Kammer nicht möglich nachzuvollziehen, in welcher Höhe Kosten für die Finanzierung des Kaufes der mangelfreien Masken entstanden sein sollen. Das gilt umso mehr, als die Klägerin vorträgt, den Kaufpreis für den Erwerb der 2 Mio. Masken "teilweise durch Darlehensaufnahmen" finanziert zu haben. Das lässt erkennen, dass die Klägerin neben den Darlehen über Kapital zum Erwerb der Masken verfügte. Daraus folgt aber, dass die Klägerin die Menge mangelfreier Masken von vornherein entweder ohne Darlehensaufnahme hätte erwerben können oder aber - weil es um eine erheblich geringere Menge von Masken und dementsprechend um einen erheblich geringeren Kaufpreis geht - Darlehen zu deutlich günstigeren Konditionen hätte aufnehmen können. Letzteres hätte sich sodann bei den Konditionen zur Fortsetzung der Darlehensverträge nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ebenfalls günstig ausgewirkt. Angesichts dieser Unwägbarkeiten und mangels näheren Vortrags kann die Kammer auch hier keinen Mindestschaden schätzen. Die Nebenforderungen der Anträge zu
3. und
4. teilen jeweils das Schicksal der Hauptforderung. II. Die zulässige Hilfswiderklage der Beklagten vom 01.02.2021 ist in dem tenorierten Umfang und damit überwiegend begründet.
5. Die Bedingung, dass die Klage jedenfalls überwiegend abzuweisen ist, begegnet jedenfalls in der vorliegenden Konstellation keinen Bedenken. Die Klageanträge sind auf Geldzahlungen gerichtet. Anhand ihres finanziellen Erfolgs lässt sich das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen sicher ermitteln. Die sich so ergebende Quote lässt erkennen, ob die Klage überwiegend (> 50 %) abgewiesen wird. Das ist hier der Fall, sodass die Bedingung eintritt. Denn die Klägerin obsiegt mit ihren Klageanträgen nur zu einem kleinen Bruchteil.
6. Der Antrag zu 1) der Hilfswiderklage ist zulässig und überwiegend begründet. Der Beklagten steht hinsichtlich der Aufbewahrung der von der Klägerin gelieferten, mangelhaften Masken ein Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen gem. § 304

zu. a) Die Klägerin ist zur Rücknahme der gelieferten, mangelhaften Masken verpflichtet. Ein Anspruch auf Rücknahme wird überwiegend jedenfalls dann angenommen, wenn der Rücktrittsberechtigte ein schutzwürdiges bzw. besonderes Interesse an der Rücknahme hat bzw. der Verbleib der geleisteten Sache den Rückgewährschuldner übermäßig belastet (vgl. zum Meinungsstand Staudinger/Kaiser

§ 346, Rn. 92 ff.; Beck

OK

/H. Schmidt, 67. Ed. 1.8.2023,

§ 346Rn. 44; Mü

KoBGB/Gaier, 9. Aufl. 2022,

§ 346Rn.

66, Grüneberg,

,

1. Aufl. 2022, § 346 Rn. 5, jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Eine sinnvolle Verwendungsmöglichkeit seitens der Beklagten für die gelieferten, mangelhaften Masken ist nicht erkennbar. Insbesondere scheidet ein Einsatz als Schutzmaske aufgrund der festgestellten Mangelhaftigkeit erkennbar aus. Eine Weitergabe/-veräußerung zum Zwecke des Einsatzes als Schutzmaske entfällt damit ebenfalls. Dass die Lagerung einer solchen Maskenmenge - rund 1,45 Mio. Stück - Aufwand und Kosten verursacht, die die Beklagte zunächst verauslagen muss, drängt sich dabei geradezu auf. Vor dem Hintergrund besteht jedenfalls ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Rücknahme der Masken durch die Klägerin. b) Die Klägerin befindet sich mit der Rücknahme dieser Masken, wie geltend gemacht, im Annahmeverzug. Die Beklagte hat der Klägerin die Abholung der Masken angeboten. Dies folgt aus den Abholaufforderung in den Rücktrittsschreiben vom 02.06.2020 und 21.07.2020, ferner in dem Schriftsatz vom 01.02.2021, dort Seite 93 (Bl. 388 d.A.). Diese wörtlichen Angebote waren ausreichend und blieben erfolglos. Bei der Rücknahme handelt es sich um eine Holschuld. Im Falle der Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts, wie hier, ist Ort der Leistung (= Rückgewähr) regelmäßig der Belegenheitsort, d.h. der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (MüKoBGB/Krüger,
2. Aufl. 2022,

§ 269Rn. 42; Beck

OK

/H. Schmidt, 67. Ed. 1.8.2023,

§ 346Rn.

17). Dementsprechend reichte es aus, dass die Beklagte die Klägerin zur Abholung aufforderte und damit zugleich konkludent die Masken zur Abholung anbot. c) Hingegen besteht kein Anspruch auf Rücknahme der 12.000 Masken der Avis-Nr. Bl0230/HU900003899. Denn insoweit hat die Beklagte das vertraglich Geschuldete erhalten und ist der Rücktritt unbegründet (s.o.). Dementsprechend besteht insoweit kein Anspruch auf Mehrkostenersatz nach § 304

. 3. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Antrag zu 2) der Hilfswiderklage ebenfalls überwiegend begründet ist. III. Über die Eventualwiderklage vom 15.03.2022 ist nicht zu befinden. Die für sie formulierten Bedingungen treten nicht ein. Der Rücktritt der Beklagten ist überwiegend wirksam und im Übrigen ist - weil das Gegenteil nicht bewiesen ist - von der Mangelfreiheit der Schutzmasken auszugehen. Damit ist die Bedingung (i) bereits nicht erfüllt. IV. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des streitigen Teils des Rechtsstreites auf § 91 Abs. 1 ZPO, wobei die Kammer das Unterliegen der Beklagten im Rahmen der Hilfswiderklage mit einem 1 % annimmt (12.000 / 1.459.000 Schutzmasken). Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen (§ 91a Abs. 1 ZPO), der Beklagten die Kosten aufzuerlegen, nachdem sie die begehrte Zahlung, ohne der Forderung entgegenzutreten, geleistet hat. Soweit die Klägerin den Mahnantrag, mit dem Begehren, der Beklagten insoweit die Kosten aufzuerlegen, teilweise zurückgenommen hat, ist über die Kostenverteilung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 28.10.2004 - III ZB 43/04 -, juris). Auch hier entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, der Beklagten die Kosten aufzuerlegen, nachdem sie die begehrte Zahlung, ohne der Forderung entgegenzutreten, während des Mahnverfahrens geleistet hat. Daraus war die tenorierte, einheitliche Kostenentscheidung zu treffen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. V. Der Streitwert wird für das Mahnverfahren auf 10.710.000,- € und der Wert des in den Rechtsstreit übergegangenen Mahnverfahrens auf 7.845.075,- € festgesetzt. Vom 15.09.2020 (Eingang der Anspruchsbegründungsschrift) bis zum 31.01.2021 wird der Streitwert auf 8.206.375,21 € und ab dem 01.02.2021 (Erhebung der Hilfswiderklage) auf bis 8.300.000,- € festgesetzt. Permalink: https://openjur.de/u/2476358.html ( https://oj.is/2476358 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 16 Zitiert 0 Referenzen 4 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.