Tenor für Recht erkannt: erklärt sich das Landgericht Bonn für sachlich unzuständig und verweist den Rechtsstreit auf Antrag der Klägerin nach Anhörung der Beklagten gemäß § 281 ZPO ohne mündliche Ver

iVm § 1 Kartellgerichte-Bildungs-VO NRW sachlich (LMRKM/Dicks, 4. Aufl. 2020,

§ 89Rn.

6) unzuständig. Vielmehr ist ausschließlich das Landgericht Köln, Kammer für Handelssachen, als Kartellgericht sachlich zuständig. Die Entscheidung des bürgerlichrechtlichen Rechtsstreits hängt von der Beantwortung kartellrechtlicher Vorfragen im Sinne von § 87 S. 2

ab. Die kartellrechtliche Vorfrage muss entscheidungserheblich sein und der Rechtsstreit ohne Beantwortung dieser Frage vom angerufenen Nicht-Kartellgericht nicht entschieden werden können. Schlüssiger und substantiierter Vortrag hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorfrage ist nicht erforderlich. Anderenfalls hätte ein Nicht-Kartellgericht in eine kartellrechtliche Prüfung einzutreten. Umgekehrt folgt daraus, dass die Kartellgerichte nicht zuständig sind, wenn der Streit ohne Entscheidung der kartellrechtlichen Vorfrage, und zwar im Sinn einer Abweisung der Klage oder eines Stattgebens, aus anderen Gründen entscheidungsreif ist. Die kartellrechtliche Frage muss sich keineswegs bei allen in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen stellen. Umgekehrt sind nicht nur einzelne Anspruchsgrundlagen zu betrachten, sondern der gesamte von der kartellrechtlichen Fragestellung betroffene Streitgegenstand. Das Nicht-Kartellgericht kann und muss einer auf mehrere Rechtsgrundlagen gestützten Klage - auch sofern es sich prozessual um unterschiedliche Streitgegenstände handelt - daher aus dem Rechtssatz stattgeben, der die kartellrechtliche Vorfrageprüfung nicht erfordert. Umgekehrt kann die Frage der kartellrechtlichen Wirksamkeit eines Vertrages offen bleiben, wenn ein Vertrag - mit der Folge einer Klageabweisung - aus anderen als kartellrechtlichen Gründen nicht wirksam zustande gekommen ist. Kartellrechtliche Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen führt nach § 139 BGB nicht notwendig zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags; sofern Gesamtnichtigkeit zu verneinen ist, ist die kartellrechtliche Vorfrage nicht entscheidungserheblich und sind die Kartellgerichte nicht zuständig. Die Prüfung der Entscheidungserheblichkeit der kartellrechtlichen Vorfrage obliegt dem angerufenen Nicht-Kartellgericht. Dabei ist es an übereinstimmende Rechtsansichten der Parteien nicht gebunden (LMRKM/Dicks, 4. Aufl. 2020,

§ 87Rn.

19). Unter Anlegung dieses Maßstabes sind kartellrechtliche Vorfragen entscheidungserheblich. Insbesondere kann die Klage nach Auffassung der Kammer nicht aus anderen Gründen abgewiesen oder ihr stattgegeben werden. Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte und die örtliche Zuständigkeit für die Stadt Bonn ergeben sich aus Art. 7 Nr. 1 Buchstabe b) EuGVVO. Die EuGVVO findet Anwendung, weil die Beklagte mit Irland in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ihren Sitz hat, Art. 63 EuGVVO. Demnach richtet sich bei vertraglichen Ansprüchen aus einem Dienstvertrag die internationale und örtliche Zuständigkeit nach dem Ort der Erbringung der vertraglich geschuldeten Dienstleistung. Das Gericht muss zur Feststellung seiner Zuständigkeit nicht prüfen, ob der Vertrag zustande gekommen ist. Ob die Beklagte den Vertragsabschluss bestreitet, ist für die Frage der Zuständigkeit nicht relevant (EuGH, Urteil vom 04.03.1982 - 38/81 -, BeckRS 2004, 71041 , beckonline; BeckOK ZPO/Thode,

1. Ed. 1.12.2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 17). Auch bereicherungsrechtliche Ansprüche, die in Folge der etwaigen Nichtigkeit des Vertrages oder sonst eng mit einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien verbunden sind, unterfallen dieser Zuständigkeit (EuGH, Urteil vom 20.04.2016 - C-366/13 -, EuZW 2016, 419 ; BeckOK ZPO/Thode,
2. Ed. 1.12.2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 18a.1, 21a.2). Auf die jeweilige Klageart kommt es nicht an, sodass neben Leistungsklagen auch Gestaltungs- und Feststellungsklagen erfasst sind. Eine Zuständigkeit für Klagen ist bereits dann eröffnet, wenn in Frage steht, ob ein Vertrag zustande gekommen ist (EuGH, Urteil vom 04.03.1982 - 38/81 -, BeckRS 2004, 71041 , beckonline; BeckOK ZPO/Thode,
3. Ed. 1.12.2022, Brüssel Ia-VO Art. 7 Rn. 25c). Die Zuständigkeit gemäß Art. 7 Nr. 1 Buchstabe b EuGVVO ist autonom einheitlich für alle Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis festgelegt worden (EuGH NJW 2007, 1799 Rn. 24, 26; BGH NJW 2010, 3452 Rn. 19 f.), einschließlich der Zahlungsverpflichtung des Käufers bzw. des Dienstleistungsgläubigers (EuGH NJW 2010, 1059 Rn. 50; BGH NJW 2010, 2452 Rn. 19 f.). Die Klägerin stützt ihre Leistungs- und Feststellungsklage auf ein Dienstvertragsverhältnis, das durch ihr Angebot vom 26.02.2021 und Annahme der Beklagten durch tatsächliche Inanspruchnahme der klägerischen Leistung am und seit dem 01.03.2021 zu Stande gekommen sein soll. Die Ansprüche, die die Klägerin geltend macht, sind auf Grund der von ihr zu erbringenden Leistung durch Zurverfügungstellen von Übergabepunkten für die Beklagte und Leitung des Datenverkehrs an die Datenempfänger gegen Entgelt dienstvertraglicher Natur. Selbst den Rechtsstandpunkt der Beklagten zu Grunde gelegt, nach dem die Nutzung der Übergabepunkte nicht auf Grundlage eines unentgeltlichen Vertrages sondern in Ermangelung eines Vertrages erfolgt wäre, ist das Verhältnis der Parteien derart eng mit einem Vertragsverhältnis verbunden, dass hieraus resultierende bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte ebenfalls von Art. 7 Nr. 1 Buchstabe b EuGVVO erfasst sind. Grundsätzlich soll nur ein Gericht für alle Klagen aus dem Vertrag zuständig sein (EuGH EuZW 2009, 569 Rn. 34 f.; BGH NJW-RR 2006, 1806 Rn. 14 ff.). Kann der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, weil diese entweder mehrere Erbringungsorte oder ausdrücklich gar keinen bestimmten Erbringungsort vorsehen, hat der Dienstverpflichtete aber bereits solche Leistungen erbracht, so ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem er seine Tätigkeiten zur Erfüllung des Vertrags tatsächlich überwiegend vorgenommen hat, vorausgesetzt, die Erbringung der Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt (zur EuGVVO a.F. betreffend einen Handelsvertreter EuGH, Urteil vom 11.03.2010 - C-19/09 -, NJW 2010, 1189 ). Auch im Fall mehrerer, in verschiedenen Mitgliedstaaten gelegener Orte, an denen die Dienstleistungen erbracht werden, ist der Ort zu suchen, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem fraglichen Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht, insbesondere der Ort, an dem nach dem Vertrag die Hauptdienstleistung zu erbringen ist (zur EugVVO a.F. betreffend Fluggastrechte EuGH, Urteil vom 09.07.2009 - C-204/08 -, EuZW 2009, 569 ). Dabei können tatsächliche Aspekte der Rechtssache, insbesondere die an diesen Orten aufgewendete Zeit und die Bedeutung der dort ausgeübten Tätigkeit, berücksichtigt werden. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung ist, wenn er weder anhand der Bestimmungen des Vertrags selbst noch auf Grund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden kann, auf eine andere Weise zu ermitteln, die den beiden vom Verordnungsgeber verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt. Zu diesem Zweck wird als Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung der Ort anzusehen sein, an dem er seinen Sitz hat. Dieser Ort kann nämlich immer mit Sicherheit ermittelt werden und ist demnach vorhersehbar. Darüber hinaus weist er eine räumliche Nähe zum Rechtsstreit auf, da der Dienstverpflichtete dort aller Wahrscheinlichkeit nach einen nicht unerheblichen Teil seiner Dienstleistungen erbringen wird (zur EuGVVO a.F. betreffend einen Handelsvertreter: EuGH, Urteil vom 11.03.2010 - C-19/09 -, NJW 2010, 1189 ). Unter Anlegung dieses Maßstabes ist zunächst festzustellen, dass der Vertrag, der auf dem vertraglichen Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 unter Bezugnahme auf die vorherigen, gekündigten vertraglichen Regelungen von März 2010 aufbaut, - abgesehen davon, dass die Dateneinspeisung in das AS der Klägerin bzw. der A AG vereinbart wird - keinen Erfüllungsort bestimmt. Auch sieht der Vertrag keine definierten Netz-Übergabepunkte vor, sondern überlies dies der späteren - wie tatsächlich erfolgt - Konkretisierung anhand der letztlich örtlichen und technischen Begebenheiten, wie sie zum 01.03.2021 vorhanden waren und seitdem unverändert vorhanden sind. Nach dem von der Klägerin behaupteten Vertrag ist demnach die Zuverfügungstellung der von dem Vertrag erfassten Leistungen gerade nicht vorherbestimmt. Dies entspricht dem wohlverstandenen beiderseitigen Parteiwillen, nach dem anhand der faktischen Verhältnisse und deren Entwicklungen sowie der technischen Möglichkeiten beider Parteien dynamisch auf Veränderungen im Markt- und Nutzerverhalten sowie in technischen Bereichen die Übergabepunkte anzupassen wären. An diesem im beiderseitigen Interesse stehenden wirtschaftlichen System hat der klägerseits vorgetragene Vertragsschluss vom 26.02.2021/01.03.2021 nichts geändert. Eine tatsächlich überwiegende Erbringung der Dienstleistung der Klägerin ist nicht zu erkennen. Die Klägerin stellte der Beklagten zum 01.03.2021 in M 1.800 Gbps, in K und Q jeweils 800 Gbps sowie in P, L, N und O jeweils 400 Gbps, insgesamt 5.000 Gbps zur Verfügung. Zwar ist mit 36 % der größte Anteil der zur Verfügung gestellten Bandbreite in M zu verzeichnen. Allerdings stellt dies nicht den überwiegenden Anteil der Gesamtleistung dar, der erst ab einem Anteil von 50 % überhaupt in Betracht gezogen werden kann. In K und Q werden bereits jeweils 16 % der Bandbreite zur Verfügung gestellt. Zudem ist wirtschaftlich betrachtet jeder Interconnect für die Vertragserfüllung gleichermaßen wichtig, um den Datentransfer zu den Zielen zu ermöglichen. Es ist kein Interesse der Beklagten oder der Klägerin daran zu erkennen, den Interconnects in M eine besondere Bedeutung zuzumessen. Vielmehr sind die Interessen der Vertragsparteien ausweislich des Vertrages darauf gerichtet, Zugang zum Gesamtnetz der Klägerin zu erhalten. Schließlich würde eine örtliche Zuständigkeit, die sich an der tatsächlichen Nutzung der Interconnects orientiert, bei Veränderungen an den zur Verfügung gestellten bzw. letztlich in Übereinstimmung mit der Entgeltabrede tatsächlich genutzten Bandbreiten auch zu anderen Gerichtsständen hinsichtlich aller vertraglichen Ansprüche - seit dem Zeitpunkt der Veränderung - führen. Dies widerspricht jedoch dem erklärten Ziel der Vorhersehbarkeit, das die EuGVVO verfolgt, und dem wohlverstandenen Interesse der Parteien, die in Auslegung des Dienstleistungsvertrages die letztlich technische Ausführung der Dienstleistung an dem - wo auch immer tunlich technisch vollzogenen - Anschluss an das AS der Klägerin gegenüber der Dienstleistung als solche nachgeordnet geregelt haben. Aus diesem Grund ist der Sitz der Klägerin maßgeblich für die Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistung. Es handelt sich bei dem Sitz der Klägerin um den derart vorhersehbaren Gerichtsstand. Auch besteht räumliche Nähe im Verhältnis zu den verschiedenen tatsächlichen lokalen Interconnects. Zudem ist der Kammer für Handelssachen gerichtsbekannt, dass die Entscheidungen zur Bereitstellung und Nutzung der Ports am Firmensitz der Klägerin in R getroffen werden, wodurch eine wirtschaftliche Nähe begründet wird. Eine - derogierende - Zuständigkeit anderer Orte, insbesondere des Staates E gemäß Art. 25 EuGVVO haben die Parteien begründet. Zwar ist zutreffend, dass der vorherige Vertrag zwischen der A1, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin kraft Ausgliederung zum 01.10.2020 geworden ist, und der C1 Inc., in deren vertragliche Rechts- und Pflichtenstellung die Beklagte durch Amendment No. 3 zum 01.12.2018 eingetreten ist, unter Ziffer 12 den Staat E als Gerichtsstand bestimmte. Auch ist zutreffend, dass dieser Gerichtsstand für alle Streitigkeiten gilt, die aus dem bezeichneten Vertrag hervorgingen oder -gehen. Allerdings hat die Beklagte diesen Vertrag zum 28.02.2021 gekündigt. Der Vertrag wurde auch nicht fortgesetzt. Von daher ist für die Kammer nicht zu erkennen, dass die Gerichtsstandbestimmung gemäß Ziffer 12 dieses beendeten Vertrages für den allein streitgegenständlichen Zeitraum der vertraglichen Beziehung seit dem 01.03.2021 von Relevanz wäre. Das Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 enthält ausdrücklich den Ausschluss der Gerichtsstandbestimmung nach Ziffer 12 des Vertrages. Dem ist unzweideutig zu entnehmen, dass der Gerichtsstand des Staates E oder eines anderen Gerichtsstandes von der Klägerin nicht vereinbart wurde. Damit war ein solcher Gerichtsstand auch nicht Gegenstand des Angebotes der Klägerin. Dass die Klägerin nicht ausdrücklich Ziffer 6 Amendment No. 3 ausschloss, ändert hieran nichts. Es handelte sich um ein einheitliches Angebot der Klägerin, das die bis zum Ablauf des 28.02.2021 geltenden kommerziellen Regelungen und Bedingungen unter Ausschluss von Ziffer 12 - Venue and Jurisdiction (Gerichtsstand und Zuständigkeit) - beinhaltet. Eine hiervon abweichende Zuständigkeit bei Streitigkeiten aus dem Amendment No. 3 ist nicht Inhalt dieses Angebotes. Das einheitliche Angebot der Klägerin vom 26.02.2021 hatte kein Amendment, sondern bestand aus einer einheitlichen Regelung, die besondere Vereinbarungen zum Gerichtsstand nicht beinhaltete. Auch wenn das Beklagtenvorbringen nicht maßgeblich ist, so ist selbst demnach ein Gerichtsstand nicht vereinbart worden. Wenn die Beklagte zur unentgeltlichen Dateneinspeisung berechtigt sein soll, basiert dies ebenfalls auf einem Vertragsverhältnis, das jedoch eine Gerichtsstandregelung nicht erkennen lässt. In Übereinstimmung hiermit haben die Parteien auch keine Rechtswahl im Sinne von Art. 3 Rom-I-VO oder Art. 14 Rom-II-VO geschlossen, sodass gemäß Art. 4 Abs. 1, Buchstabe b), Art. 19 Rom-I-VO deutsches Recht Anwendung findet; die Klägerin hatte und hat als Dienstleisterin ihre Hauptverwaltung in R, Deutschland. Ungeachtet der diesbezüglichen Entscheidungskompetenz der gemäß §§ 87 ff.

zuständigen Kammer wäre auch gemäß Art. 6 Abs. 2 Rom-II-VO deutsches Recht anzuwenden. Sachlich ist - ungeachtet der gesetzlichen Regelungen der §§ 87 ff.

- das Landgericht zur Entscheidung berufen, § 23 , 71 GVG, funktional die Kammer für Handelssachen gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 1, 96 GVG. Die Klageanträge zu Ziffer 2) sind als Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Die Klage ist auch - ungeachtet wettbewerbsrechtlicher Fragestellungen - begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 9.140.098,88 € aus §§ 611 Abs. 1, 612 BGB. Die Parteien haben einen entgeltlichen Dienstvertrag geschlossen. Dass es zu einem Vertragsschluss gekommen ist, ist letztlich unstreitig. Beide Parteien stimmten und stimmen darin überein, dass die Beklagte den C -Datenverkehr an den im Klageantrag zu 2) Buchstabe a) aufgeführten Interconnects in das AS der Klägerin zulässigerweise einspeist. Dies beruht, da mit diesbezüglich beidseits erklärtem Willen geschehen, auf einem Vertrag zwischen den Parteien. Zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit darüber, ob und in welcher Höhe hierfür ein Entgelt zu entrichten ist. Dies richtet sich nach dem durch Auslegung gemäß § 133 , 157 BGB zu ermittelnden Vertragsinhalt. Die Klägerin hat der Beklagten mit dem Schreiben vom 26.02.2021 am gleichen Tag ein Angebot unterbreitet, das sich im Wesentlichen darauf bezog, die bis dahin geltende Vereinbarung hinsichtlich der Interconnects gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts von 0,32 € pro in Anspruch genommene Mbps fortzuführen. Sie hat auf den Zugang der Annahmeerklärung der Beklagten gemäß § 151 BGB verzichtet. Die Beklagte hat dieses Angebot der Klägerin durch schlüssiges Handeln angenommen, indem sie den C -Datenverkehr weiterhin an den vereinbarten, im Klageantrag aufgeführten Interconnects an die Klägerin eingespeist hat, um diesen den Zielen zukommen zu lassen. Soweit die Beklagte mit Nichtwissen bestreitet, dass die Klägerin tatsächlich Einfluss auf die Netzanschlüsse hat, dringt sie hiermit nicht durch. So beruft sich gerade die Beklagte darauf, dass die Klägerin bis zum 28.02.2021 als Rechtsnachfolgerin der A1 bzw. der A AG in das Vertragsverhältnis eingetreten sei und damit bis zum 28.02.2021 rechtlich sowie rechtstatsächlich dazu in der Lage war, die Interconnects zur Verfügung zu stellen. Dem Beklagtenvortrag ist hingegen nicht zu entnehmen, dass sich hieran seit dem 28.02.2021 etwas geändert hätte. Zudem erhält die Beklagte den vertraglich vereinbarten Zugang zum Backbone der Klägerin bzw. der A AG, sodass es auf die Frage nicht ankommt, welche konkrete juristische oder natürliche Person im Konzern der A dies faktisch ermöglicht. Das Handeln der Beklagten, seit dem 01.03.2021 die Private Interconnects der Klägerin weiterhin in Anspruch zu nehmen, ist nach dem objektivem Empfängerhorizont als Annahme des klägerischen Angebotes vom 26.02.2021 zu verstehen. Die Parteien waren bis zum Auslaufen des Vertrages am 28.02.2021 vertraglich im gleichen Umfang verbunden, wie dies auch nach Auslaufen dieses Vertrages seit dem 01.03.2021 in übereinstimmenden Willen der Parteien - abgesehen von der Preisabrede - der Fall sein sollte. Die Auffassung der Beklagten, die Nutzung von Private Interconnects einer Partei erfolge einvernehmlich ohne Vertragsschluss, geht fehl. Selbst bei der unentgeltlichen Nutzung liegt dem ein schuldrechtlicher, wenn auch ggf. formfreier Vertrag zu Grunde, dem neben der Nutzungsüberlassung auch für die Parteien wesentliche Informations- und weitere Nebenpflichten entwachsen. Die Beklagte hat auf das klägerische Angebot vom 26.02.2021 die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Private Interconnects weiterhin in Anspruch genommen, obwohl ihr möglich gewesen wäre, die Verbindung über die Private Interconnects zu kappen. Dem ist ein entsprechender Erklärungswert zu entnehmen, bis zur einvernehmlichen Klärung der Entgeltfrage mit der Inanspruchnahme der Prviate Interconnects die klägerischen Entgelt-Bedingungen zu akzeptieren. Zwar hat die Beklagte in der E-Mail-Korrespondenz am 12.02.2021 ausdrücklich erklärt, dass die Inanspruchnahme der Private Interconnects kostenlos erfolgen werde, was gegen eine entsprechende Einigung der Parteien spricht. Allerdings ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass die Beklagte ausweislich der Kündigungserklärung vom 22.11.2020 die Kündigung mit dem Ziel einer Preisreduktion bei fortgesetzten Verhandlungen erklärt hat. Demnach ist die beklagtenseits in der E-Mail vom 12.02.2021 kundgegebene Auffassung, kostenlos die Private Interconnects der Klägerin nutzen zu können, nach dem objektiven Empfängerhorizont als Position der Beklagten im Rahmen von Vertragsverhandlungen zu verstehen, die bis zum Auslaufen des vorherigen Vertrages nicht im beiderseitigen Interesse zu Ende geführt werden konnten, was von der Beklagten hingegen mit dem Schreiben vom 22.11.2020 erklärtermaßen angestrebt worden ist. So schreibt die Beklagte selbst per E-Mail vom 12.02.2021, dass ihre nunmehrige Erklärung im Einklang mit den im Kündigungsschreiben vom 22.11.2020 erfolgten Ausführungen stehe. Dies kann im Zusammenhang mit dem Kündigungsschreiben nach dem objektiven Empfängerhorizont nur derart verstanden werden, dass die Beklagte weiterhin die im Kündigungsschreiben vom 22.11.2020 erklärte Verhandlungsbereitschaft aufrecht erhält und die Unentgeltlichkeit einen Verhandlungsstandpunkt und damit eine verhandelbare Position darstellt. Da die Beklagte dem klägerischen Angebot vom 26.02.2021, als eine übergangslose Verhandlungslösung zum 01.03.2021 nicht mehr zu erzielen war, nicht entgegen getreten ist, durfte und musste die Klägerin die Weiternutzung der Private Interconnects durch die Beklagte seit dem 01.03.2021 als Annahme ihres Angebotes vom 26.02.2021 verstehen. Die nachfolgenden Erklärungen der Parteien vermögen die Auslegung des bereits zuvor erfolgten Vertragsschlusses nicht zu berühren. Da bereits auf Grund des durch Auslegung zu ermittelnden Erklärungswertes ein Vertragsschluss erfolgt ist, kommt es nicht darauf an, dass vorliegend auch nach den Auslegungsgrundsätzen der Protestatio facto contraria non valet (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2000 - VI ZR 173/99 -, NJW 2000, 3429 ; Urteil vom 02.07.2014 - VIII ZR 316/13 -, NJW 2014, 3148 ) aus den dargestellten Gesichtspunkten dem Handeln gegenüber der Erklärung Vorrang einzuräumen ist. Schließlich ist der Beklagten gemäß § 242 BGB unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium verwehrt, sich auf einen offenen Dissens zu berufen, da sie den für sie günstigen Teil des Vertrages - die Inanspruchnahme der Private Interconnects der Klägerin - unter Duldung der Klägerin durchführt, aber im Hinblick auf für sie nachteilige Vertragspunkte einen Einigungsmangel geltend macht (vgl. MünchKomm-Busche,

1. Aufl. 2021, § 154 BGB, Rn. 9). Die Klägerin war und ist bereit, über das vertragliche Entgelt zu verhandeln und demgemäß auch, in ihrer Position weiter nachzugeben. Eine derartige Verhandlungsbereitschaft hatte die Beklagte auch noch in der Kündigung ausdrücklich erklärt, die die Beklagte vor dem Hintergrund einer fehlenden Einigung über die Preisreduzierung und mit der sie die Fortführung der Verhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages erklärt hatte, der für beide Seiten vernünftig und akzeptabel ist. Dass sich an ihrer derart geäußerten grundlegenden Einstellung nichts geändert hat, ist auch ihrer E-Mail vom 12.02.2021 zu entnehmen, mit der diese in der Kündigung getätigten Ausführung ausdrücklich aufrecht erhalten wurden, wenn auch nunmehr die Preisverhandlungen von der Beklagtenseite mit der Vorstellung eines 0 €-Wertes entsprechend härter geführt wurden. Dass sich die Beklagte in Ansehung der fortgesetzten Nutzung der Private Interconnects darauf beruft, diese Leistung der Klägerin mangels Vertrages unentgeltlich in Anspruch zu nehmen, ist von daher treuwidrig, sodass es ihr unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 162 Abs. 1 BGB auch verwehrt ist, sich darauf zu berufen, dass die Vertragsverhandlungen bereits seit längerer Zeit nicht mehr geführt werden. Diese Entwicklung der Beendigung der Vertragsverhandlungen und die Fortdauer der fehlenden Verhandlungen über geraume Zeit hat die Beklagte in Abkehr von ihren vorherigen Erklärungen selbst herbeigeführt und zu vertreten. Den nachvertraglichen Erklärungen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass das leistungsbezogene Vertragsverhältnis insgesamt beendet werden sollte. Auch nach dem Beklagtenvortrag liegt ein Konsens der Vertragsparteien über einen Großteil der vertraglichen Vereinbarung vor. Die rechtliche Einschätzung der Beklagten, dass die Parteien in Anwendung der Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 BGB keinen Vertrag geschlossen haben, geht fehl. § 154 Abs. 1 BGB ist eine Auslegungsregel. Die Auslegung kann ergeben, dass sich die Parteien trotz der fehlenden Einigung in dem betroffenen Punkt im Übrigen schon vertraglich binden wollten. Ein Vertrag ist dann zustande gekommen, sofern sich die Vertragslücken ausfüllen lassen ( BGH, Urteil vom 20.06.1997 - V ZR 39/96 - juris, Rn. 9; M. Otto in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB,
2. Aufl., § 154 BGB (Stand: 01.05.2020), Rn. 11). Die Parteien können die Vertragslücke entweder ausdrücklich durch eine nachfolgende Vertragsergänzung oder konkludent durch die tatsächliche einvernehmliche Durchführung des Vertrages in dem offenen Punkt selbst schließen. Tun sie das nicht, ist dazu vorrangig dispositives Recht heranzuziehen. In Betracht kommen etwa die §§ 315 -319, 612 , 632 BGB, § 87b HGB. Enthält das dispositive Recht keine geeigneten Regelungen oder haben die Vertragsparteien die gesetzliche Regelung gerade abgedungen, hat eine ergänzende Vertragsauslegung zu erfolgen. Das nicht geregelte Entgelt kann etwa bei einem Kaufvertrag der Verkehrswert, bei einem Mietvertrag die ortsübliche Vergleichsmiete, bei einem Speditionsvertrag das angemessene und marktgerechte Entgelt und bei einem Maklervertrag die angemessene Provision sein. Kann die Vertragslücke nicht geschlossen werden, ist das Zustandekommen des Vertrages gescheitert. Die Rückabwicklung des teilweise durchgeführten Vertrages erfolgt nach Bereicherungsrecht (M. Otto in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB,
3. Aufl., § 154 BGB (Stand: 01.05.2020), Rn. 13). Dass die Zurverfügungstellung von Private Interconnects zum unentgeltlichen Peering ohne Vertragsgrundlage erfolgt, ist rechtlich nicht haltbar. Vielmehr fußt auch das unentgeltliche Peering auf einer vertraglichen Grundlage, dem neben Hauptleistungspflichten in Form der gegenseitigen Nutzungsermöglichung der Private Interconnects auch Nebenleistungspflichten bspw. in Form von Informationspflichten über Veränderungen der Infrastruktur oder Beendigung des Peering-Arrangements entspringen. Dass in diesen Fällen üblicherweise ein derartiger Vertrag nicht schriftlich geschlossen wird, hat auf das Bestehen eines Vertrages keinen Einfluss. Die vertraglich nicht geregelte Lücke lässt sich derart schließen, dass die Parteien bis zum Abschluss der Vertragsverhandlungen über die Höhe des Entgeltes das vorherige Entgelt weiterzahlen. Zwar ist seitdem bereits geraume Zeit vergangen, sodass möglicherweise zwischenzeitlich die Anpassung des Entgeltes an die Fortschreitung der Preise anzupassen wäre. Allerdings führt dies nicht zu einer Änderung des zum 01.03.2021 in jedenfalls ergänzender Vertragsauslegung zu Grunde zu legenden einstweiligen Fortschreibens des vorherigen Endgeltes. Denn zum damaligen Zeitpunkt musste die Klägerin nach dem objektiven Empfängerhorizont davon ausgehen, dass alsbald eine Einigung gefunden werde, wie die Beklagte in der Kündigung ausdrücklich erklärt und mit E-Mail vom 12.02.2021 - wenn auch mit anderer Verhandlungsposition - aufrecht erhalten hat. Der Höhe nach ist bei einem vereinbarten Entgelt von 0,32 €/Mbps die Klageforderung zutreffend. Selbst unterstellt, dass kein Vertrag bestehen sollte, wäre die Beklagte zur Herausgabe des objektiven Wertes der erlangten Bereicherung ohne Rechtsgrund gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB verpflichtet. Da die Kammer bereits auf eine Haftung der Beklagten auf vertraglicher Grundlage erkennt, bedarf es keiner bereicherungsrechtlichen Wertbestimmung. Die Zinsforderung der Klägerin gegen die Beklagte ergibt sich aus § 288 Abs. 2, 291 BGB. Die Feststellungsanträge zu 2) sind ebenfalls begründet. Wie ausgeführt haben die Parteien einen Vertrag über die Nutzung der aufgeführten Private Interconnects gegen Zahlung eines Entgeltes von 0,32 €/Mbps geschlossen, der weiterhin gilt. Da die Klage aus Sicht der Kammer zulässig und begründet ist, kommt es von daher des Weiteren auf kartellrechtliche Vorfragen an, ob und inwiefern die Durchsetzung des geltend gemachten Anspruchs eine missbräuchliche Preisüberhöhung bzw. eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung gem. § 19 Abs. 1, Abs. 2 oder § 20

darstellt (vgl. (LMRKM/Dicks, 4. Aufl. 2020,

§ 87Rn. 17; s. hierzu auch: OLG Köln GRUR-RR 2013, 37 ; Mü

KoEuWettbR/Spiecker, 4. Aufl. 2022,

§ 87Rn.

21). Denn möglicherweise verstößt die Entgeltvereinbarung gemäß § 134 BGB gegen § 19 Abs. 1, Abs. 2

oder andere wettbewerbsrechtliche Vorschriften, da die Klägerin wettbewerbswidrig kein Entgelt oder ein Entgelt nicht in der begehrten Höhe geltend zu machen berechtigt sein könnte. Dies wird beklagtenseits eingewandt, indem sie auf die Marktmacht der Klägerin hinsichtlich der Endkundenabdeckung, der letzten Meile und ihres ihre Endkunden bedienenden AS abstellt. Die Kammer vermag zwar den Argumenten der Beklagten, dass die Klägerin in Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber den Endkunden handele und deswegen gegenüber CAP wie C und damit gegenüber der Beklagten kostenlos handeln müsse und dass der Klägerin keine relevanten Mehrkosten entstünden, nicht zu folgen. Da auf beiden Seiten aus technischen Gründen gleichvolumige Interconnects bereitgestellt werden müssen, muss die Klägerin auf ihrer Seite für den sehr viel höheren C -Datenverkehr entsprechende Bandbreiten kostenverursachend zur Verfügung stellen, obwohl dies für die aus ihrem Netz gesendeten Anfragen nicht erforderlich wäre. Dass die Klägerin für die Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber ihren Kunden von diesen bereits ein Entgelt erhält, hat - zivilrechtlich - auf die Frage keinen Einfluss, ob sie von Dritten, die die klägerischen Netze verwenden, um gewinnbringend Dienste an die Kunden zu vermitteln, auch ein Entgelt zu fordern berechtigt ist. Es kommt jedoch gleichwohl ernsthaft in Betracht, dass die Klägerin ihre Marktstellung, in der das Endkundengeschäft mit ca. 40 % Marktanteil zusammen mit der letzten Meile und ihrem Tier1-AS verwoben ist, missbraucht, um ein faktisches Peering, das in der Regel unentgeltlich erfolgt, als IP-Transit entgeltpflichtig gegenüber CAP durchzusetzen. Auch ist fraglich, ob das vereinbarte und klägerseits begehrte Entgelt der Höhe nach als marktmissbräuchlich einzustufen ist. Das Vorbringen der Beklagten, die Klägerin verhalte sich nicht nur marktunüblich sondern missbräuchlich, wenn sie Entgelte in begehrter Höhe für das faktische Peering fordere, ist seitens der Kammer bei summarischer Prüfung letztlich als wettbewerbsrechtliche Vorfrage entscheidungserheblich. Auch wenn die Parteien vor dem entsprechenden Hinweis der Kammer keine Verweisung begehrt hatten, kommt es insofern auf den tatsächlichen Vortrag an. Dieser eröffnet mit Vortrag zur Marktbeherrschung der Parteien, dem behaupteten Monopol der Klägerin sowie dem beklagtenseits vorgetragenen marktunüblichen und missbräuchlichen Entgeltverhalten der Klägerin - auch im Verhältnis zu anderen ISP - eine hinreichende Grundlage, um eine von § 87 S. 2

erfasste Vorfrage als entscheidungserheblich erscheinen zu lassen. Hierbei ist aus Sicht der Kammer möglicherweise der weitere wettbewerbsrechtlich zu würdigende Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte als Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung (s. BGH, Beschluss vom 23.06.2020 - KVR 69/19 -) eine kostenlose Nutzung des Netzes der Klägerin durch Schaffung von Fakten zu erreichen sucht (vgl. § 19 Abs. 2 Nr. 5

), wie klägerseits vorgebracht wird. Permalink: https://openjur.de/u/2480587.html ( https://oj.is/2480587 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 11 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.