BGH, Urteil vom 12.11.2003 - VIII ZR 268/02

Tenor Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
2. September 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen. Tatbestand Die U. GmbH (nachfolgend: U GmbH), die mehrere Kinocenter in Deutschland betreibt, plante Mitte der neunziger Jahre ein weiteres Objekt mit verschiedenen Kinos und drei Restaurants auf der Rückseite des Hauptbahnhofs in D. . Die Einzelheiten waren dem Zeugen W. bekannt, der damals als "Operations-Director" der U. GmbH die neu eröffneten Kinocenter zu betreuen hatte. Zusammen mit mehreren hinter ihm stehenden Investoren wollte er zumindest eines der drei Restaurants in dem neuen Kinocenter betreiben und sich dabei eines bewährten Franchisekonzepts bedienen. Zu diesem Zweck wandte er sich im März 1996 an die damals als T. Restaurants International Ltd. & Co. KG firmierende Beklagte, die als Vertreterin der in den USA ansässigen P. Inc. deren Franchisekonzept in Deutschland vermarktet. Es kam zu längeren, zeitweise unterbrochenen Vertragsverhandlungen. Im Mai 1997 gründete der Zeuge W. die Klägerin, eine Kommanditgesellschaft, und ihre Komplementär-GmbH, deren Geschäftsführer er zunächst war. Im Oktober 1997 schloß die Klägerin einen Mietvertrag für das Ladenlokal, in dem das Restaurant betrieben werden sollte. Im Verlauf der weiteren Vertragsverhandlungen mit der Beklagten erstellte diese im November 1997 eine Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung, in die auch Angaben des Zeugen W. über die von der U. GmbH erwarteten Zahlen der Kinobesucher einflossen. Über der Überschrift der Wirtschaftlichkeitsberechnung steht "DATENMATERIAL OHNE GEWÄHR!"; in einer Fußnote zur Überschrift heißt es: "Die vorgelegte Wirtschaftlichkeitsberechnung wurde auf Grundlage uns vorgelegter Daten und unter Hinzunahme von Erfahrungswerten aus vergleichbaren companyeigenen Restaurants erstellt. T. [= Beklagte] kann keine Garantie für die Richtigkeit der uns zur Verfügung gestellten Daten übernehmen ..." Darüber hinaus erklärte die Beklagte dem Zeugen ausdrücklich, daß sie die zugrunde gelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und für deren Richtigkeit nicht einstehen könne. Nach weiteren Verhandlungen kam es am
3. Dezember 1997/
4. Januar 1998 zum Abschluß eines Franchisevertrages zwischen der Klägerin und der P. Inc., der die Anwendung des englischen und walisischen Rechts vorsieht. Anfang 1998 eröffnete die Klägerin das Restaurant. Sie erzielte nicht die in der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung erwarteten Umsätze und Gewinne, sondern machte nach ihrer Behauptung statt dessen Verluste. Anfang Februar 1999 schloß die Klägerin das Restaurant wieder. In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte unter anderem auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.148.073,33 DM sowie weiterer 327.825,71 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen (Anträge zu 1 und 2) und die Feststellung begehrt, daß ihr die Beklagte zur Erstattung des weiteren Schadens verpflichtet sei, der ihr durch die Schließung des Restaurants Anfang Februar 1999 entstanden sei und noch entstehen werde (Antrag zu 4). Sie hat geltend gemacht, obwohl die Beklagte nicht selbst Partei des Franchisevertrages geworden sei, sei sie ihr, der Klägerin, aus dem Gesichtspunkt der sogenannten Sachwalterhaftung und aus einem stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrag zum Schadensersatz verpflichtet, weil die von der Beklagten erstellte Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung unzutreffend gewesen sei. Dem ist die Beklagte entgegengetreten, die zudem die Auffassung geäußert hat, auch in ihrem Verhältnis zur Klägerin gelte gemäß der in dem Franchisevertrag getroffenen Rechtswahlvereinbarung das englische und walisische Recht. Das Landgericht hat die Klage in Anwendung des englischen und walisischen Rechts abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die -vom Berufungsgericht zugelassene -Revision der Klägerin, mit der diese ihre oben bezeichneten Anträge zu 1, 2 und 4 weiterverfolgt. Gründe I. Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse, ausgeführt: Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finde entgegen der Ansicht des Landgerichts deutsches Recht Anwendung. In Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten sei das anzuwendende Recht nicht durch eine akzessorische Anknüpfung an das Vertragsstatut des angebahnten Vertrages, sondern durch gesonderte Anknüpfung zu bestimmen, weil die Haftung des Sachwalters auf einem von dem angebahnten Vertrag unabhängigen Schuldverhältnis beruhe. Offenbleiben könne, ob das Vertragsstatut dieses Schuldverhältnisses oder das Deliktsstatut maßgebend sei. Denn beides führe hier analog Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB beziehungsweise nach den seinerzeit vor dem Inkrafttreten des Art. 40 EGBGB geltenden Rechtsregeln zur Anwendung deutschen Rechts. Auch auf den nach der Behauptung der Klägerin konkludent geschlossenen Beratungsvertrag der Parteien sei gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Unter Zugrundelegung deutschen Rechts könne die Klägerin von der Beklagten keinen Schadensersatz beanspruchen. Die Beklagte hafte nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen. Da sie die Vertragsverhandlungen lediglich als Vertreterin der P. Inc. geführt habe, hafte sie nur unter den besonderen Voraussetzungen der sogenannten Sachwalterhaftung. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben seien, namentlich die Beklagte besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe, könne trotz Bedenken offenbleiben. Denn eine Haftung der Beklagten scheide jedenfalls deswegen aus, weil sie keine vorvertraglichen Pflichten verletzt habe. Entgegen der Ansicht der Klägerin sei die Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nicht deshalb mangelhaft, weil diese keine eigenen Erhebungen über die Zahl der zu erwartenden Restaurantbesucher durchgeführt habe. Hierzu sei die Beklagte nach den Umständen nicht verpflichtet gewesen. Der geschäftliche Kontakt zu der Klägerin sei von dem Zeugen W. ausgegangen, der auf seine einschlägigen Erfahrungen mit "P. "-Restaurants in zwei anderen Kinocentern der U. GmbH verwiesen habe. Der von dem Zeugen selbst vorgeschlagene Standort für das von ihm geplante Restaurant in dem neuen Kinocenter hinter dem Hauptbahnhof in D. habe nicht zur Disposition gestanden. Anders sei nicht zu erklären, daß die Klägerin den Mietvertrag für das Lokal geschlossen habe, als noch über den Franchisevertrag verhandelt worden sei. Danach sei es bei der von der Beklagten erstellten Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung allein darum gegangen, ob das "P. "-Franchisekonzept zu dem feststehenden Standort passe. Unter diesen Umständen habe die Beklagte auf die von dem einschlägig erfahrenen Zeugen W. eingebrachten Daten über die zu erwartenden Kinobesucher vertrauen dürfen. Die von der Deutschen Bahn AG zur Verfügung gestellte Zahl der Bahnreisenden im Hauptbahnhof D. sei ebenfalls eine einigermaßen sichere Information gewesen, die eigene Erhebungen der Beklagten entbehrlich gemacht habe. Die Beklagte habe zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie die zugrunde gelegten Zahlen von dritter Seite erhalten habe und dafür keine Gewähr übernehmen könne. In diesem Hinweis sei zwar keine Haftungsfreizeichnung zu sehen. Damit habe die Beklagte jedoch auf die eingeschränkte Aussagekraft und Verbindlichkeit der Daten aufmerksam gemacht und deutlich zu erkennen gegeben, daß die Zahlen der Kinobesucher und Passanten nicht unerhebliche Schätzungenauigkeiten aufweisen könnten. Auch im übrigen sei die Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung der Beklagten nach dem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten weitgehend nicht zu beanstanden und jedenfalls im Ergebnis haltbar. Sie weise lediglich in einem Detailbereich, nämlich bei der Schätzung der Zahl der Passanten aus der Zahl der Bahnreisenden und der sonstigen Bahnhofsbesucher, Unsicherheiten und methodische Schwächen auf, die jedoch keine wesentlichen Auswirkungen auf das Gesamtergebnis gehabt hätten. Der Mißerfolg des Restaurants sei nach der eigenen Darstellung der Klägerin vor allem darauf zurückzuführen, daß sich ihre eigenen Erwartungen bezüglich der Zahl der Kinobesucher nicht erfüllt hätten. Aus denselben Gründen hafte die Beklagte der Klägerin auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung. Ob stillschweigend ein Beratungsvertrag zwischen den Parteien geschlossen worden sei, erscheine insbesondere im Hinblick darauf zweifelhaft, daß die Beklagte bei den Verhandlungen über den Franchisevertrag immer nur als Vertreterin der P. Inc. aufgetreten sei und kein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt habe. Das könne aber letztlich dahingestellt bleiben, weil sich ein Beratungsvertrag gegebenenfalls mangels ausdrücklicher Abreden auf die Erstellung der Standortanalyse und Wirtschaftlichkeitsberechnung beschränkt habe und die Beklagte dabei, wie dargelegt, keine Pflichten verletzt habe. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Klägerin von der Beklagten keinen Schadensersatz beanspruchen kann.
5. a) Keiner Entscheidung bedarf allerdings, ob in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachte Sachwalterhaftung der Beklagten an das Vertragsstatut des angebahnten Vertrages (BGH, Urteil vom
6. Oktober 1986 - II ZR 241/85 , NJW 1987, 1141 ohne Begründung; ferner z. B. Ahrens, IPRax 1986, 355, 359 f.; MünchKomm/Spellenberg, BGB,
7. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 45), an das Vertragsstatut eines davon unabhängigen Schuldverhältnisses (z.B. Dörner, JR 1987, 201 , 202 f.; Palandt/Heldrich, BGB,
8. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 8; differenzierend Staudinger/v. Hoffmann, BGB,
9. Bearb., Vorb. zu Art. 40 Rdnr. 14; Soergel/Lüderitz, BGB,
10. Aufl., Art. 38 EGBGB Rdnr. 85) oder an das Deliktsstatut (z. B. OLG Frankfurt am Main, IPRax 1986, 373, 378; Erman/Hohloch, BGB,
11. Aufl., Art. 32 EGBGB Rdnr. 21; Kreuzer, IPRax 1988, 16 , 20) anzuknüpfen ist und ob demgemäß insoweit englisches und walisisches oder, der Ansicht des Berufungsgerichts folgend, deutsches Recht Anwendung findet. Allerdings hat das Revisionsgericht über die Frage, welche Rechtsordnung für die Entscheidung des Rechtsstreits heranzuziehen ist, grundsätzlich auch dann zu befinden, wenn -wie im gegebenen Fall -die Revision die Beurteilung durch das Berufungsgericht ausdrücklich unbeanstandet läßt und der Revisionsgegner insoweit keine Gegenrüge erhebt. Führt die Anwendung deutschen oder fremden Rechts nicht zu verschiedenen Ergebnissen, kann es aber in der Revisionsinstanz offenbleiben, welches sachliche Recht auf das streitige Rechtsverhältnis anzuwenden ist (BGH, Urteil vom
12. Januar 1991 - V ZR 258/89 , WM 1991, 837 unter 2 a; Urteil vom
13. September 1995 - VII ZR 248/94 , WM 1995, 2113 unter I 2 c