110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe A. Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen einschließlich der wieder gegebenen Anträge im angefochtenen Urteil (nachfolgend "LGU" nebst Seitenzahl) mit den folgenden Ergänzungen und Korrekturen Bezug genommen: Im Fall L... erfolgte die Unterzeichnung des Formulars nicht, wie in LGU 5 irrtümlich ausgeführt, durch U... L..., sondern durch I... L... . Das
I... L... (nachfolgend: "Frau L... ") unterzeichnete Formular entspricht in seinem Aussehen demjenigen wie in LGU 4 abgelichtet (dort einen anderen Fall - R... - betreffend). Als sogenannte "Kopie für den Kunden" zu dem
ihr unterzeichneten Formular ist Frau L... das (LGU 5 oben erwähnte) nachfolgend abgelichtete Schriftstück überlassen worden: Es folgt eine Fotokopie, die aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden kann Die Höhe der Abmahnkostenerstattungsforderung der Klägerin gegen die Beklagte setzt sich zusammen wie aus der klägerischen "Rechnung Nr. ... " vom
p... solchen Empfängern zuzustellen und/oder zustellen zu lassen, die vor Ablieferung der jeweiligen PostIdent-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der PostIdent-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit primacall gerichtet ist, und/oder b) die T... mit der Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung zugunsten
p... für den Telefonanschluss solcher Kunden zu beauftragen und/oder beauftragen zu lassen, die vor Ablieferung der jeweiligen PostIdent-Sendung nicht darüber aufgeklärt worden sind, dass mit der Unterschriftsleistung im Rahmen der Empfangnahme der PostIdent-Sendung eine Willenserklärung abgegeben wird, die auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrages mit p... gerichtet ist, 2. an die Klägerin 1.780,20 € nebst Zinsen in Höhe
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB seit dem
der Klägerin, vom Landgericht, vom Senat und auch unbeanstandet
der Beklagten mit 100.000 € bewertet wird. Eine ausnahmsweise niedrigere Bemessung der Beschwer, wie sie der Senat in jüngerer Zeit in einigen sonstigen Berufungsverfahren der Streitparteien (bzw. konzernverbundener Unternehmen) vorgenommen hat (z.B. Beschl. v. 12.08.2011 - 5 U 71/11 ), ist im Streitfall nicht veranlasst. Denn anders als dort liegt hier nicht etwa die Konstellation vor, dass die Parteien des Berufungsverfahrens nicht über die Rechtsfrage der Unterlassungspflicht selbst, sondern über die Tatfrage, ob ein Verstoß gegen die Unterlassungspflicht erfolgt ist, stritten. Vielmehr hat hier das Landgericht die Beklagte unter Zugrundelegung (auch) des
dieser selbst zum in Rede stehenden Telefonat vom 1. März 2010 Vorgetragenen zur Unterlassung verurteilt, weil das Landgericht die
der Beklagten insoweit behaupteten Gesprächsinhalte (
Rechts wegen) für keine (hinreichende) Aufklärung gehalten hat (LGU 7). Hiergegen wendet sich die Berufung und macht damit - anders als in besagten anderen Berufungsverfahren vor dem Senat - ein Interesse geltend, weiterhin so handeln zu wollen, wie es ihr erstinstanzlich verboten worden ist (nämlich in der
ihr reklamierten Art und Weise aufklären zu lassen und alsdann das Zustandekommen und die Umsetzung daraus resultierender Verträge zu betreiben). II. Die sonach zulässige Berufung der Beklagten hat aber in der Sache keinen Erfolg. Mit Recht ist der Klage auf Unterlassung sowie Abmahnkostenerstattung auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) stattgegeben worden. Der Senat verweist auf die Entscheidungsgründe des Landgerichts, stimmt diesen im Wesentlichen zu und ergänzt sie im Hinblick auf das Berufungsvorbringen lediglich wie folgt: 1. Mit Recht hat das Landgericht die Unterlassungsklage hinsichtlich der PostIdent-Zusendung ohne vorherige Aufklärung (u.a. wegen Irreführung) für begründet erachtet (Verurteilung zu 1a), wobei der Senat hier den Schwerpunkt der Unlauterkeit allerdings nicht in einer irreführenden geschäftlichen Handlung (§ 5 UWG) sieht, sondern in einer Irreführung durch Unterlassen (§ 5a UWG). a) Nach § 5a Abs. 2 UWG handelt unlauter, wer die Entscheidungsfähigkeit
Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 5a Abs. 4 UWG gelten als wesentlich im vorstehenden Sinne (auch) Informationen, die dem Verbraucher nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen. b) Vorstehende Voraussetzungen sind im Fall L... erfüllt. Die Übersendung des vom Empfänger in Gegenwart des Postboten zu unterschreibenden Formulars im PostIdent-Special-Verfahren, wie beispielsweise aus LGU 4 ersichtlich, an die Verbraucherin L... ist eine geschäftliche Handlung, die ein irreführendes Unterlassen i.S.
2, Abs. 4 UWG impliziert, da mit Hilfe dieser Unterschrift ein Vertrag im Fernabsatz zustande kommen soll (nachfolgend B II 1 c), ohne dass dies dem unterschreibenden Verbraucher vor Abschluss des Vertrags (hinreichend) deutlich gemacht worden ist (unten B II 1 d ff).
2 UWG) nicht aufgrund vorheriger Aufklärung erkennbar, dass die zu erbringende Unterschrift auf dem Formular, wie aus LGU 4 bzw. oben unter A ersichtlich, eine Willenserklärung dokumentierte, die auf den Abschluss des Vertrags über die Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung zugunsten der Klägerin gerichtet war. Soweit die Berufung bestreitet, dass Frau L... Entsprechendes bei ihrer Unterschriftsleistung nicht bewusst war, ist das für die Beurteilung des § 5a UWG
vornherein unerheblich. Denn insoweit kommt es nicht auf Frau L... Verständnis an, sondern auf dasjenige des durchschnittlichen Verbrauchers, § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG. Das Vorenthalten einer solchen Information über die vertragskonstituierende Bedeutung der Unterschrift stellt eine gemäß § 5a Abs. 2, Abs. 4 UWG unlautere Irreführung durch Unterlassen dar. Denn der Umstand, dass mit der Unterschrift nicht etwa nur ein Empfang quittiert (und zugleich die Identität des Quittierenden festgestellt und dokumentiert) wird, sondern eine Willenserklärung dokumentiert werden soll, ist eine "wesentliche" Information i.S.
2 UWG. Dies gilt umso mehr, als bei Fernabsatzverträgen gemäß § 312c Abs. 1 BGB (damaliger und - inhaltsgleich - aktueller Fassung) i.V.m. den dort genannten Bezugsnormen (damaliger und - inhaltsgleich - aktueller Fassung) dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe
dessen Vertragserklärung Informationen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich darüber zur Verfügung gestellt werden müssen, wie der Vertrag zustande kommt, was auf Gemeinschaftsrecht i.S.
4 UWG beruht (vgl. Grüneberg in: Palandt, BGB, 70. Aufl., Art. 246 § 1 EGBGB Rdn. 1).
der Beklagten (angeblich) vorgegebene Gesprächsführung genügt den Informationsanforderungen des § 5a Abs. 2 (und Abs. 4) UWG nicht, reicht also nicht für eine hinreichende Aufklärung. Soweit ein Gesprächsleitfaden dieses Inhalts tatsächlich - wie die Beklagte behauptet - existieren sollte, belegt dies überdies, dass nicht nur im gelegentlichen Einzelfall im Vorfeld
Vertragsabschlüssen mit der Beklagten seitens des ein oder anderen Call-Center-Mitarbeiters vielleicht einmal unzureichend aufgeklärt wird, sondern dass vielmehr die Beklagte hier systematisch auf unlautere Art und Weise "Verträge zu akquirieren" (besser: "Kunden zu fangen") versucht.
Rechts wegen nach Auffassung des Senats als "nicht geschrieben" zu beurteilen ist. Die Unterschrift unterhalb der gepunkteten Linie (siehe Ablichtung oben unter A) nimmt überdies optisch - gerade wegen dieser gepunkteten Linie - überhaupt nicht Bezug auf den Text darüber, sondern ist abschnittsmäßig vielmehr den vom Briefträger handschriftlich ausgefüllten Personendaten zuzuordnen und hat sonach mit (irgend)einem Vertragstext schlechterdings nichts zu tun. Ohne durchgreifenden Erfolg macht die Berufung in diesem Zusammenhang noch geltend, der Verbraucher schenke einem PostIdent-Verfahren eine weitaus höhere Aufmerksamkeit als einem Einschreiben. Denn der Unterschied zum Einschreiben, wie er sich dem durchschnittlichen Verbraucher hier erschließt, ist zunächst einmal allein seine - hier vorgenommene - Identifizierung anhand des vorzuzeigenden Ausweises und die Dokumentierung dieser Identifizierung. Dass die - personenidentifizierte - Unterschrift darüber hinaus in einem PostIdent-Special-Verfahren die Abgabe einer Willenserklärung bedeuten und somit eine vertragliche Rechtsfolge nach sich ziehen kann, ist dem durchschnittlichen Verbraucher dagegen, wie vom Landgericht (LGU 7, Mitte) zutreffend ausgeführt, nicht geläufig, zumal der im Gespräch (nach Beklagtenvortrag) allein gebrauchte Begriff "PostIdent-Verfahren" (also ohne "Special") allein auf die Identifizierung (eines Quittierenden) und nicht auf die Willenserklärung hindeutet. Der erkennende Senat kann dies alles aus eigener Anschauung beurteilen, da seine Mitglieder als Konsumenten sowohl
Telefon- als auch
Postdienstleistungen zu den insoweit angesprochenen Verkehrskreisen zählen. 2. Ebenfalls mit Recht hat das Landgericht die Unterlassungsklage hinsichtlich der Veranlassung der Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung bei der Beklagten hinsichtlich Verträgen bei PostIdent-Zusendung ohne vorherige Aufklärung für begründet erachtet (Verurteilung zu 1b). Mit dem Landgericht beurteilt der Senat die Weiterleitung (beispielsweise) des Vorgangs "L... " an die Klägerin zwecks Einrichtung einer dauerhaften Voreinstellung als unlautere, gezielte Behinderung i.S. der §§ 3 , 4 Nr. 10 UWG der Klägerin durch die Beklagte. Ebenso wie es bei der Umsetzung
Pre-Selection-Aufträgen eine unlautere, gezielte Behinderung des Mitbewerbers darstellen kann, wenn pflichtwidrig und nicht nur fahrlässig im Einzelfall eine geschuldete Änderung der Voreinstellung nicht vorgenommen wird (vgl. BGH GRUR 2007, 987 , Tz. 25 - Änderung der Voreinstellung I) bzw. umgekehrt im Falle eines Auftragswiderrufs die vorgenommene Änderung nicht rückgängig gemacht wird (vgl. Senat MMR 2009, 694 ) oder eine Änderung entgegen dem erteilten Kundenauftrag vorgenommen wird (vgl. BGH GRUR 2009, 876 , Tz. 21 f. - Änderung der Voreinstellung II), kann es den Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllen, wenn eine Änderung der Voreinstellung (nicht nur versehentlich) trotz diesbezüglich fehlenden Kundenauftrags eingeleitet wird (vgl. Senat, Urt. v. 27.08.2010 - 5 U 187/08 , Seite 8). Dem ist - worüber zwischen den Parteien auf dieser rechtlichen Ebene kein Streit besteht - der Fall gleichzustellen, dass die in vorstehender Weise zwar formal zustande gekommenen, aber angreifbaren Verträge an die Klägerin, welche an die im PostIdent-Special-Verfahren (nur) formal ordnungsgemäß dokumentierten Verbrauchererklärungen zunächst einmal gebunden ist, weiter geleitet werden (vgl. auch schon OLG Düsseldorf, Urt. v. 10.08.2004 - I- 20 U 61/04 = Anlage K 10). So verhält es sich im Streitfall, denn der an die Klägerin weiter geleitete Vorgang L... beruht auf einem entsprechend defizitär zustande gekommenen Vertrag, wie im Zusammenhang mit dem ersten Unterlassungsbegehren ausgeführt worden ist, worauf an dieser Stelle vollumfänglich verwiesen werden kann. Um einen infolge Fahrlässigkeit zustande gekommenen Einzelfall (was gegen eine "gezielte" Behinderung sprechen könnte) handelt es sich hier nicht, wie schon anhand des
der Berufung in den Streit eingeführten - lauterkeitsrechtlich defizitären - Gesprächsleitfadens unschwer zu erkennen ist. Dergleichen macht im Übrigen auch die Berufung - zu Recht - nicht geltend. 3. Aus vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass das Landgericht auch dem Zahlungsbegehren nebst Prozesszinsen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, §§ 291 , 288 BGB mit Recht stattgegeben hat (Verurteilung zu 2). Auf das erstinstanzliche Bestreiten der Beklagten zum diesbezüglichen Geldfluss
der Klägerin an deren mit der Abmahnung beauftragten Rechtsanwälte ist die Berufung nicht mehr zurück gekommen. Auch die Höhe dieser Forderung steht zwischen den Parteien nicht in Streit und ist im Übrigen
Rechts wegen auch nicht zu beanstanden. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Permalink: http://openjur.de/u/263577.html Kommentare
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