OLG Nürnberg, Beschluss vom 8. September 2011 - Az. 8 U 2204/08

Ein grob fahrlässiges, zum Entfallen des Entschädigungsanspruchs führendes Verhalten des erfolgreich abgelehnten (medizinischen) Sachverständigen kann darin liegen, dass er das mit der inhaltlichen Klärung der Beweisfrage in keinem Zusammenhang stehende Verhalten des Prozessbevollmächtigten einer Partei unsachlich würdigt oder sich vorwurfsvoll zur Lebensführung einer Prozesspartei äußert, ohne hierzu Feststellungen getroffen zu haben. Tenor

1. Auf Antrag der Staatskasse wird die Entschädigung des Sachverständigen Dr. med. X für die Erstellung des Gutachtens vom 03.05.2011 auf 0,00 € festgesetzt.
2. Die vom Sachverständigen Dr. med. X. für das Gutachten vom 03.05.2011 bereits erhaltene Vergütung in Höhe von 2.651,44 € ist an die Staatskasse zurückzuzahlen.
3. Das Verfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet. Gründe
4. Der Kläger macht Leistungsansprüche aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung geltend. Mit Endurteil vom 22.10.2008 hat das Landgericht Nürnberg-Fürth die Klage abgewiesen, nachdem es zuvor ein medizinisches Gutachten des Sachverständigen Dr. med. X, Krankenhaus ... in ..., eingeholt hatte. Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 06.07.2009 hat der Senat am 20.07.2009 einen Beweisbeschluss erlassen und die Einholung eines weiteren schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachtens zur Klärung der behaupteten Berufsunfähigkeit angeordnet. Unter dem 24.05.2010 hat der Sachverständige Dr. med. Y von der Medizinischen Hochschule H. ein kardiologisches Gutachten erstellt. Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beweisbeschluss vom 18.08.2010 die Einholung eines Ergänzungsgutachtens, "in welchem die Frage der Berufsunfähigkeit des Klägers aus orthopädischer und kardiologischer Sicht zusammenfassend zu beurteilen ist", angeordnet und mit der Erstellung des Gutachtens Dr. med. X, Krankenhaus ... in ..., beauftragt. Unter dem 03.05.2011 hat der Sachverständige Dr. X sein "orthopädisches zusätzliches Fachgutachten in freier Form" erstellt und dem Berufungsgericht übersandt. Mit Beschluss vom 10.05.2011 wurde den Parteien das Gutachten zugeleitet und eine Stellungnahmefrist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO von vier Wochen eingeräumt. Mit Schriftsatz vom 09.06.2011 hat der Kläger den Sachverständigen Dr. X abgelehnt und sich darauf berufen, es lägen vielfache Gründe vor, die geeignet seien, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit dieses Sachverständigen zu rechtfertigen. Das Gutachten sei in vielen Teilen unsachlich, fehlerhaft, es strotze von Vorurteilen gegen den Kläger und es würden auch völlig falsche Sachverhalte zu Grunde gelegt. Unter dem 16.06.2011 hat der Sachverständige Dr. X hierzu Stellung genommen. Mit Beschluss vom 12.07.2011 hat der Senat das Ablehnungsgesuch des Klägers gegen den Sachverständigen Dr. X für begründet erklärt.
5. Mit Vorlage seines Gutachtens vom 03.05.2011 hat der Sachverständige Dr. X gleichzeitig unter dem Briefkopf seiner Oberärztin Dr. Z einen "Entschädigungsantrag zu o.g. Gutachtenauftrag (berechnet nach JVEG Anlage 1 zu § 9 JVEG und besondere Leistungen berechnet nach § 10 JVEG) im Auftrag Dr. X" über insgesamt 2.651,53 € eingereicht. Ohne weitere richterliche Entscheidung hat die Kostenbeamtin des Oberlandesgerichts unter dem 11.05.2011 eine Auszahlungsanordnung über 2.651,44 € erlassen, nachdem zuvor ein "Übertragungsfehler" in Höhe von 0,08 € betreffend den 19% Umsatzsteuer-Betrag korrigiert wurde. Mit Schreiben vom 26.07.2011 hat der Sachverständige Dr. X auf Nachfrage des Oberlandesgerichts ausdrücklich bestätigt, dass er diesen Auszahlungsbetrag erhalten habe. Im Hinblick auf die Befangenheitsentscheidung des Senats vom 12.07.2011 hat die Bezirksrevisorin bei dem Oberlandesgericht Nürnberg unter dem 18.08.2011 begehrt, die dem Sachverständigen Dr. X ausbezahlte Vergütung von 2.651,44 € zurückzufordern und hilfsweise namens der Staatskasse den Antrag gestellt, die Vergütung des Sachverständigen Dr. X für die Erstellung des Gutachtens vom 03.05.2011 auf 0,00 € festzusetzen. Daraufhin hat die Kostenbeamtin des Oberlandesgerichts - ohne die Sache dem Richter vorzulegen - unter dem 18.08.2011 den Sachverständigen Dr. X wie folgt angeschrieben (auszugsweise): "Mit Beschluss vom 12.7.2011 wurden Sie als Sachverständiger wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Als Sachverständiger haben Sie den Entschädigungsanspruch verloren, wenn die Besorgnis der Befangenheit grob fahrlässig oder durch bewusste Pflichtwidrigkeit herbeigeführt wurde. Sie werden daher gebeten, die Vergütung i.H.v. 2651,44 € binnen 10 Tagen an die Landesjustizkasse ... zurückzubezahlen. Hiermit weise ich Sie noch darauf hin, sollte der Betrag nicht freiwillig zurückbezahlt wird, im Verwaltungsverfahren beigetrieben werden kann." Gleichzeitig hat die Kostenbeamtin eine entsprechende Annahmeanordnung an die Landesjustizkasse versandt. Hierauf hat der Sachverständige mit Schreiben vom 26.08.2011 gegen den "Bescheid vom 18.08.2011" Rechtsmittel eingelegt und zur Begründung ausgeführt: "Das Gutachten wurde weder grob fahrlässig noch bewusst pflichtwidrig erstellt, ich stehe voll hinter der inhaltlichen Aussage dieses Gutachtens. Entsprechend sind Ihre Ansprüche unbegründet."
6. Über den Antrag der Bezirksrevisorin als Vertreterin der Staatskasse auf Festsetzung der Sachverständigen-Entschädigung ist durch gerichtlichen Beschluss zu entscheiden (§ 4 Abs. 1 Satz 1 JVEG). Zuständig ist das Gericht, von dem der Berechtigte herangezogen worden ist (§ 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 JVEG). Das Gericht entscheidet über den Antrag durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter (§ 4 Abs. 7 Satz 1 JVEG). Eine Übertragung des Verfahrens auf den Senat ist nicht geboten, da die Sache weder besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist noch die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 4 Abs. 7 Satz 2 JVEG). Der Notwendigkeit einer gerichtlichen Entscheidung über die Festsetzung der Entschädigung ist auch nicht deshalb der Boden entzogen, weil durch die Tätigkeit der Geschäftsstellenmitarbeiterin bereits eine konkludente gerichtliche Festsetzung erfolgt ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 26.10.2007, 2 W 102/07 , BauR 2008, 562 ). Hier hat die Kostenbeamtin die Rechnung des Sachverständigen offenbar geprüft, auf der Rechnung handschriftliche Korrekturen (Übertragungsfehler, Kleinbetrag) vermerkt, und sodann die Kosten angewiesen. Hierin liegt aber keine gerichtliche Festsetzung im Sinne des § 4 Abs. 1 JVEG. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 JVEG hat die Festsetzung der Vergütung durch gerichtlichen Beschluss zu erfolgen. Eine derartige Festsetzung ist bislang noch nicht erfolgt. Eine etwaige vorangegangene oder noch laufende Festsetzung durch den Kostenbeamten wird dadurch wirkungslos (vgl. Hartmann, Kostengesetze,
7. Aufl. 2010, § 4 JVEG Rdnr. 12 m.w.N.).
8. Für den Entschädigungsanspruch des gerichtlich bestellten Sachverständigen ist nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 15.12.1975 ( X ZR 52/73 , NJW 1976, 1154 ) von Folgendem auszugehen: Sachverständige erhalten gemäß § 413 ZPO eine Vergütung nach dem Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG, gültig ab 01.07.2004). § 8 Abs. 1 JVEG bestimmt, dass Sachverständige für ihre Leistung entschädigt werden. Das Gesetz enthält keine Regelung darüber, ob der Sachverständige auch dann zu entschädigen ist, wenn er, zum Beispiel durch seine Ablehnung wegen Befangenheit, die Unverwertbarkeit des von ihm erstatteten Gutachtens verursacht hat. Die Anwendung bürgerlichrechtlicher Bestimmungen, etwa des Dienst- oder Werkvertrages, auf diesen Fall kommt nicht in Betracht, weil die bürgerlichrechtlichen Regelungen über Leistungsstörungen oder Mängelhaftung nicht auf den Fall zugeschnitten sind, dass die Leistungen in Erfüllung einer staatsbürgerlichen Pflicht erbracht werden, der sich bestimmte Personen bei der Pflicht zur Erstattung eines Gutachtens nicht entziehen können (vgl. § 407 ZPO). Eine Regelung kann deshalb nur in allgemeinen Rechtsgrundsätzen gefunden werden, die dem Verhältnis des Sachverständigen zum Gericht und den Belangen einer geordneten Rechtspflege gebührend Rechnung tragen. Es wird in der Praxis allgemein abgelehnt, dem Sachverständigen auch in den Fällen einen Entschädigungsanspruch zuzubilligen, in denen er die Unverwertbarkeit des erstatteten Gutachtens bewusst herbeigeführt hat, beispielsweise weil er sich im Prozess bewusst parteiisch verhalten hat und deshalb mit Erfolg abgelehnt worden ist. Es würde gegen den auch für öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen geltenden Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, einen Sachverständigen zu entschädigen, der durch eine vorsätzliche Pflichtverletzung die Unverwertbarkeit seines Gutachtens herbeigeführt hat. Auf der anderen Seite lehnt es die Praxis allgemein ab, dem Sachverständigen allein schon deshalb den Entschädigungsanspruch abzusprechen, weil er durch die von ihm verursachte Ablehnung die Unverwertbarkeit seines Gutachtens herbeigeführt hat. Eine solche Regelung wäre unbillig in den Fällen, in denen dem Sachverständigen wegen der Ablehnung kein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb würde sie dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufen. Es ist aber mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege auch unvereinbar, dem Sachverständigen in allen denjenigen Fällen den Entschädigungsanspruch zu versagen, in denen ihm wegen einer Verursachung der Unverwertbarkeit seines Gutachtens überhaupt ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Solchenfalls würde der Sachverständige schon bei einer durch eine leichte Fahrlässigkeit herbeigeführten Unverwertbarkeit seines Gutachtens seinen Entschädigungsanspruch verlieren. Das ist mit der Stellung des Sachverständigen als Gehilfe des Richters bei der Urteilsfindung, auf die er wegen seiner besonderen Sachkunde wesentlichen Einfluss nehmen kann, unvereinbar. Für das Funktionieren der Tätigkeit des gerichtlichen Sachverständigen im gerichtlichen Verfahren ist dessen innere Unabhängigkeit von besonderer Bedeutung. Im Hinblick auf die Interessen der am gerichtlichen Verfahren Beteiligten und auf die Belange der Allgemeinheit am Funktionieren der Rechtspflege ist es zur Erhaltung der inneren Unabhängigkeit des Sachverständigen notwendig, eine Haftung des Sachverständigen auf Schadenersatz gegenüber einem Verfahrensbeteiligten wegen eines bloß fahrlässig unrichtig erstatteten Gutachtens auszuschließen ( BGHZ 62, 54 ). Diese Erwägungen rechtfertigen es, dem Sachverständigen auch in solchen Fällen den Entschädigungsanspruch zu erhalten, in denen er die Unverwertbarkeit seines Gutachtens nur durch eine leichte Fahrlässigkeit verursacht hat. Andernfalls müsste der Sachverständige immer damit rechnen, durch eine leicht fahrlässige Verletzung seiner Pflicht zur Unparteilichkeit seinen Entschädigungsanspruch einzubüßen. Das wäre seiner inneren Unabhängigkeit abträglich, die es zu erhalten gilt.
9. Ob der Entschädigungsanspruch des Sachverständigen auch in den Fällen verwirkt ist, in denen er durch grobe Fahrlässigkeit die Unverwertbarkeit seines Gutachtens herbeiführt, wie schon damals in Literatur und Praxis überwiegend angenommen wurde, konnte der Bundesgerichtshof offen lassen, weil das im dortigen Fall zu beurteilende Verhalten des Sachverständigen, das zu seiner Ablehnung geführt hatte, nicht als grobe Fahrlässigkeit gewertet werden konnte (BGH NJW 1976, 1154 , Rn. 7 nach juris). Zwar ist der vorgenannte Beschluss des Bundesgerichtshofes zu dem damals geltenden Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEntschG, in Kraft bis 30.06.2004) ergangen. Es ist jedoch unbestritten in Rechtsprechung und Kommentarliteratur, dass sich diese Rechtslage durch das mit dem Kostenrecht-Modernisierungs-Gesetz vom 05.05.2004 zum 01.07.2004 in Kraft gesetzte Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) nicht geändert hat (vgl. Meyer/Hoever/Bach, JVEG,
10. Aufl., § 8 Rn. 8.35; Hartmann, KostenG,
11. Aufl., § 8 JVEG Rn. 8 ff.; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO,
12. Aufl., § 413 Rn. 1; Zöller/Greger, ZPO,
13. Aufl., § 413 Rn. 2, 7). Auch durch die ab 01.08.2002 geltende Haftungsbestimmung für gerichtliche Sachverständige in § 839 a BGB hat sich daran nichts geändert (vgl. Hartmann, KostenG,
14. Aufl., § 8 JVEG Rn. 14).
15. Demnach ist im Rahmen eines Festsetzungsverfahrens nach § 4 JVEG betreffend die Vergütung eines wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnten Sachverständigen zu beachten (vgl. OLG Rostock, Beschluss vom 16.07.2008, 2 W 31/08 , OLGR Rostock 2009, 38 ;OLG Koblenz, Beschluss vom 16.11.2005, 14 W 713/05 , OLGR Koblenz 2006, 223 ; OLG Oldenburg, Beschluss vom 10.12.2003, 9 W 53/03 , BauR 2004, 1817 ; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2002, 10 W 55/02 , JMBl NW 2002, 270; OLG München, Beschluss vom 11.10.2001, 11 W 2467/01 , MDR 2002, 57 ; Meyer/Hoever/Bach, JVEG,
16. Aufl., § 8 Rn. 8.36): Der Entschädigungsanspruch des Sachverständigen geht nicht allein dadurch unter, dass er mit Erfolg von einer Partei abgelehnt worden ist mit der Folge der Unverwertbarkeit des von ihm erstatteten Gutachtens. Der Sachverständige steht zwischen den Parteien mit ihren konkreten Interessen, er kann deshalb in Konflikt zu ihren Belangen geraten. Auch wenn ein Sachverständiger ernsthaft um objektive Sachlichkeit und Unvoreingenommenheit bemüht ist, vermag er nicht immer zu verhindern, bei einer Partei in den Verdacht der Parteilichkeit zu geraten. Angesichts der schwierigen Stellung des Sachverständigen ist es nur unter besonderen Voraussetzungen gerechtfertigt, ihm im Fall der erfolgreichen Ablehnung eine Entschädigung zu versagen. Sein Entschädigungsanspruch entfällt nur dann, wenn er seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit grob fahrlässig oder durch bewusste Pflichtwidrigkeit herbeigeführt hat.
17. Die Voraussetzungen für die Versagung der Entschädigung liegen hier vor. Der Sachverständige hat seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit grob fahrlässig herbeigeführt. Grob fahrlässig ist ein Verhalten allgemein dann, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt wird, wenn mithin schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste und sich geradezu aufdrängt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB,
18. Aufl., § 277 Rn. 5 m.w.N.). Bei der groben Fahrlässigkeit handelt es sich um eine subjektiv schlechthin unentschuldbare Pflichtverletzung, die das gewöhnliche Maß der Fahrlässigkeit des § 276 Abs. 1 BGB erheblich übersteigt (BGH NJW 1992, 3235 ). Nach ständiger Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs wird der Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich einheitlich bestimmt (BGH NJW 2007, 2988 ; BGH NJW 2003, 1118 ; Palandt/Grüneberg a.a.O., § 277 Rn. 4).
19. Grundsätzlich sind die Feststellungen, die in der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch über das der Ablehnung zugrunde liegende Verhalten des Sachverständigen getroffen werden, für das Gericht, das über die Aberkennung des Entschädigungsanspruchs zu befinden hat, nicht bindend (Meyer/Hoever/Bach, JVEG,
20. Aufl., § 8 Rn. 8.37; Hartmann, KostenG,
21. Aufl., § 8 JVEG Rn. 12; OLG Hamm, Beschluss vom 22.05.1979, 23 W 44/77 , MDR 1979, 942 ; KG, Beschluss vom 03.10.1972, 1 W 1229/72 , MDR 1973, 157 ). Deshalb muss im Verfahren nach § 4 JVEG ein den Vergütungsanspruch ausschließendes grobfahrlässiges Verhalten des Sachverständigen positiv festgestellt werden, wobei die Feststellungslast dafür die Staatskasse trifft. Denn im Ablehnungsverfahren braucht der Ablehnungsgrund lediglich glaubhaft gemacht zu werden, während dem Sachverständigen der Entschädigungsanspruch nur genommen werden kann, wenn ein die Erfüllung seiner Gutachtertätigkeit unmöglich machendes Verhalten des Sachverständigen bewiesen ist (OLG Hamm a.a.O. zu § 16 ZuSEG).
22. Wie bereits im Senatsbeschluss vom 12.07.2011 zur Begründetheit des Ablehnungsgesuches ausführlich dargestellt, hat hier der Sachverständige Dr. X in seinem schriftlichen Gutachten vom 03.05.2011 an mehreren Stellen Formulierungen verwandt, die seine Befangenheit belegen. Beispielhaft sei rekapituliert: a) Die Formulierung auf Seite 4 des Gutachtens ("Um dieses Überengagement des Klägervertreters auf den Boden der Tatsachen zu holen, darf festgestellt werden, dass ...") ist unsachlich und steht mit der inhaltlichen Klärung der Beweisfrage in keinem Zusammenhang. Das "Engagement" eines Prozessbevollmächtigten dient allein der Interessenvertretung des Mandanten und unterliegt nicht der Beurteilung durch den gerichtlich beauftragten medizinischen Sachverständigen. Für den Kläger als Mandanten des vom Gutachter so gerügten Prozessbevollmächtigten kann daraus die Befürchtung erwachsen, er werde alleine deshalb keine unbefangene Beurteilung durch diesen Gutachter erfahren. b) Die Formulierungen des Sachverständigen auf Seite 14 des Gutachtens ("... daß der Kläger nach wie vor in keinster Weise die bereits am 07.01.2008 von uns empfohlenen Maßnahmen zur Verbesserung seines Gesundheitszustandes in Angriff genommen hat. Als Mindestmaßnahme hatten wir die Gewichtsreduktion empfohlen, ... . Insofern ist die Angabe des Klägers bei der internistischen Begutachtung, dass er versuche auf "ausgewogene und gesunde Ernährung zu achten" eher als Lippenbekenntnis zu verstehen, denn eine Konsequenz ist bis heute in keinster Weise nachvollziehbar.") stellen vorwurfsvolle Äußerungen des Gutachters über die Lebensführung des Klägers im Zeitraum Januar 2008 bis Mai 2011 dar und sind zunächst nicht durch eigene Wahrnehmungen des Sachverständigen belegt. Eine körperliche Untersuchung und Befragung des Klägers durch den Sachverständigen Dr. X hat in diesem Zeitraum nicht stattgefunden. Die letzte eigene Befunderhebung durch diesen Sachverständigen erfolgte am 08.11.2007 (vgl. Seite 3 unten, Seite 4 oben im Gutachten vom 03.05.2011), die Erstellung des Zusatzgutachtens vom 03.05.2011 erfolgte ausschließlich nach Aktenlage, es wurde keine erneute Untersuchung des Klägers durchgeführt. Ungeachtet aller anderen Bedenken ist deshalb allein schon die Schlussfeststellung des Gutachters, eine bestimmte Konsequenz "sei bis heute in keinster Weise nachvollziehbar", eine nicht belastbare und durch keinerlei Fakten belegte Mutmaßung des Sachverständigen. Hinzu kommt, dass Gegenstand der Beweiserhebung die Frage des Eintritts der Berufsunfähigkeit in den Jahren 2004/2005 war. Es liegt auf der Hand, dass die Frage der Gewichtsreduktion im Zeitraum 2008 bis 2011 keinerlei Aussagekraft oder Indizwirkung für die beweiserhebliche Feststellung einer Berufsunfähigkeit in den Jahren 2004/2005 haben kann.
23. Es musste sich dem Gutachter aufdrängen, dass derartige unsachliche und persönliche Angriffe auf den Kläger und seinen Prozessbevollmächtigten einen Grund darstellen können, seine Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit in Zweifel zu ziehen. Ein darauf gestütztes Ablehnungsgesuch war naheliegend, was der Sachverständige ohne weiteres erkennen musste (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2002, 10 W 55/02 , JMBl NW 2002, 270). Zwar entfällt der Entschädigungsanspruch nicht bereits dann, wenn sich der Sachverständige offensiv-kritisch gegen Angriffe einer Partei zur Wehr setzt. Indes ist zu berücksichtigen, dass das aktenkundige Verhalten des Klägers und seines Prozessbevollmächtigten von kritischer Auseinandersetzung mit diversen medizinischen Feststellungen und Bewertungen auch des Sachverständigen Dr. X geprägt ist. Der Vortrag ist jedoch sachbezogen und enthält keinerlei unsachliche Angriffe auf das Gutachten oder persönliche Vorwürfe gegen den Sachverständigen. Dieser hatte keinerlei Veranlassung, sich in der oben wiedergegebenen Art und Weise zu äußern. Er war gehalten, sachbezogen Stellung zu nehmen und die aufgeworfenen Fragen zu beantworten. Der Sachverständige handelt grob fahrlässig, wenn er in seinem schriftlichen Gutachten Formulierungen verwendet, die ein subjektives Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen können. Die absolut erforderliche Unparteilichkeit des Sachverständigen gebietet es, dass sich der Sachverständige während der Zeit der Gutachtenserstattung absolut neutral verhalten muss und dass er an die Beantwortung der Beweisfragen unvoreingenommen und objektiv herangeht. Bereits der durch seine Formulierungen verursachte Anschein von Parteilichkeit macht das Gutachten unbrauchbar, auch wenn es sachlich ohne Mängel ist. Der Sachverständige verliert dann seinen Vergütungsanspruch (Meyer/Hoever/Bach, JVEG,
24. Aufl., § 8 Rn. 8.36 i) m.w.N.).
25. Es ist deshalb im vorliegenden Fall festzustellen, dass der Sachverständige Dr. X durch die bewusste Verwendung bestimmter Formulierungen in seinem schriftlichen Gutachten vom 03.05.2011 seine Ablehnung als befangen grob fahrlässig herbeigeführt und damit zu verantworten hat. Die Stellungnahmen des Sachverständigen sowohl im Rahmen des Ablehnungsverfahrens als auch im Rahmen des Vergütungsfestsetzungsverfahrens lassen erkennen, dass er unverändert zu seiner Wortwahl und den einzelnen beanstandeten Formulierungen steht. Anhaltspunkte für schuldmindernde Umstände sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
26. Ein Ausnahmefall dergestalt, dass trotz grob fahrlässig herbeigeführter Befangenheit der Vergütungsanspruch des Sachverständigen deshalb erhalten bleibt, weil dessen Gutachterleistung gleichwohl zur Grundlage weiterer gerichtlicher Entscheidungsfindung gemacht wird (vgl. Hartmann, KostenG,
27. Aufl., § 8 JVEG Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2002, 10 W 55/02 , JMBl NW 2002, 270) liegt hier nicht vor. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. X vom 03.05.2011 ist für das laufende Berufungsverfahren ebenso unverwertbar wie dessen in erster Instanz erholtes Gutachten vom 07.01.2008 (vgl. Zöller/Greger, ZPO,
28. Aufl., § 404 Rn. 15; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO,
29. Aufl., § 406 Rn. 9 und § 412 Rn. 1). Welche Folgen die erfolgreiche Ablehnung insbesondere im Hinblick auf die bisherige Mitwirkung des abgelehnten Sachverständigen hat, ist vom Gericht im Rahmen seiner Entscheidung, welche Beweise noch zu erheben sind, zu beurteilen (BGH NJW-RR 2007, 1293 ). Ob dann, wenn ein Ablehnungsgesuch begründet ist, vorher erstattete Gutachten des Sachverständigen verwertet werden dürfen, kann nicht allgemein entschieden werden. Die erfolgreiche Ablehnung steht der Verwertbarkeit jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverständigen beruft, den Ablehnungsgrund in rechtsmissbräuchlicher Weise provoziert hat und gleichzeitig kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutachten beeinträchtigt war (BGH a.a.O.). Derartige Umstände sind hier weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es muss deshalb der für begründet erachteten Befangenheits-Besorgnis des Klägers dadurch Rechnung getragen werden, dass im Zweifelsfall schon bei Erstellung der beiden Gutachten die Einstellung des Sachverständigen gegenüber dem Kläger nicht mehr unvoreingenommen war. Denn die Umstände, auf die der Kläger seine Besorgnis erfolgreich gestützt hat, kommen in dem schriftlichen Gutachten vom 03.05.2011 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Vorgutachten vom 07.01.2008 zum Ausdruck. Für eine zeitlich differenzierende Betrachtungsweise bei der Frage der Verwertbarkeit der Gutachten fehlen objektivierbare Anhaltspunkte, die es rechtfertigen könnten, den Ausschluss des Sachverständigen nur auf das zweite Gutachten zu beschränken und von einer Verwertbarkeit des ersten auszugehen.
30. Dem Sachverständigen Dr. X steht somit für die Erstellung des Gutachtens vom 03.05.2011 ein Vergütungsanspruch nicht zu. Auf Antrag der Staatskasse ist deshalb der Vergütungsanspruch auf 0,00 € festzusetzen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.05.2002, 10 W 55/02 , JMBl NW 2002, 270). Darüber hinaus kann im Festsetzungsverfahren nach § 4 JVEG festgestellt werden, dass eine bereits gezahlte Vergütung des Sachverständigen wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzuzahlen ist (KG Berlin, Beschluss vom 14.03.2011, 1 Ws 16/11 ). Soweit der Vergütungsempfänger die Rückzahlung an die Landesjustizkasse nicht freiwillig erbringt, erfolgt eine Beitreibung im Verwaltungszwangsverfahren nach § 1 Abs. 1 Nr.8, Abs. 2 Justizbeitreibungsordnung (JBeitrO; vgl. Zöller/Greger, ZPO,
31. Aufl., § 413 Rn. 8; Hartmann, KostenG,
32. Aufl., Grundz, § 1 JVEG Rn. 9).
33. Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs. 8 JVEG. Die Entscheidung ist mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar (§ 2 Abs. 4 Sätze 2 und 3 JVEG). Permalink: http://openjur.de/u/266594.html Kommentare