LG Hamburg, Urteil vom 14. September 2011 - Az. 315 O 375/11

Tenor I. Die einstweilige Verfügung vom 20.07.2011 wird bestätigt. II. Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Tatbestand Die Antragstellerin wendet sich gegen aus ihrer Sicht unzulässige Telefonanrufe über die von ihr der Antragsgegnerin überlassenen Rufnummern. Die Antragstellerin ist eine 100%ige Tochter der D T AG und betreibt ein bundesweites Telefonnetz. Sie bietet Telefonanschlüsse sowie eine Vielzahl von Telefonie- und Internet-Produkten sowie entsprechende DSL-Anschlüsse an. Die Antragsgegnerin vertreibt ebenfalls Telekommunikationsprodukte. Dabei vermarktet/nutzt sie diverse Rufnummern der Gassen „0 “ und „0 “, u.a. die Rufnummern 0 , 0 und 0 , die ihr von der Fa. F C hierfür überlassen worden sind. Die Antragsgegnerin überlässt ihrerseits die Nutzung dieser Rufnummern ihren Kunden. Die Rufnummern 0 und 0 hat sie der Fa. „T M C “ mit Sitz in S zur Nutzung überlassen. Bereits am 15.04.2011 teilte die D T AG der Antragsgegnerin mit, dass Kunden sich über unerwünschte Werbeanrufe über die Nr. beschwert hätten, woraufhin die Antragsgegnerin mit Email vom 18.04.2011 bestätigte, dass die Nummern 0 der „T M C “ zugeteilt sei. (Anlagen AST. 4 und ASt. 5). Herr S O erhielt am 15.06.2011 einen unerwünschten Anruf von einer Werberin unter der Nummer 0 , die sich im Namen der „T “ vorstellte, und ein neues Tarifangebot machen wollte. Zu dem Zweck sollte Herr O seine letzte Telefonrechnung an die als Rufnummer angegebene Faxnummer senden. Als er dies nicht tat, rief die Werberin zwei Tage später erneut an (Anlage ASt. 1). Am 16.06.2011 ging bei der Antragstellerin eine Beschwerde der Bundesnetzagentur ein, aus der sich weitere Vorgänge ergaben, nämlich dass im Zeitraum vom 23.02.2011 bis zum 07.04.2011 weitere 7 Kunden ohne vorheriges Einverständnis telefonisch von der Rufnummer 0 durch angebliche Mitarbeiter der Antragstellerin kontaktiert wurden, die Werbeangebote machten. Am 30.06.2011 wurde auch der Kunde B über die Nummer 0 von einem angeblichen Servicemitarbeiter der T angerufen und über angeblich bevorstehende Arbeiten informiert (Anlage ASt. 11). Die Antragsgegnerin deaktivierte die Rufnummer 0 am 22.06.

1. Die T wurde am 25.07.2011 von der Antragsgegnerin per Email angeschrieben und zur Unterlassung der wettbewerbswidrigen Anrufe unter der Rufnummer 0 aufgefordert; gleichzeitig wurde die Rufnummer am 25.07.2011 deaktiviert. Die Antragstellerin mahnte die Antragsgegnerin wegen der Anrufe am 08.07.2011 ab und forderte diese erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Sie erwirkte daraufhin bei dem angerufenen Gericht die einstweilige Verfügung vom 20.07.2011, mit welcher der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden ist, geschäftlich handelnd durch die Überlassung von Rufnummern an Dritte (hier: Rufnummern der Gassen 0 ; 0 ) daran mitzuwirken, dass Dritte
2. Telefonwerbung in Bezug auf Telekommunikationsprodukte bzw. Telekommuni- kationsdienstleistungen ohne ausdrückliche Einwilligung der Angerufenen betreiben; und / oder
3. T -Produkte resp. Dienstleistungen bewerben oder anbieten, ohne hierzu berechtigt zu sein; und / oder
4. sich als T -Mitarbeiter ausgeben, ohne hierzu berechtigt zu sein. Gegen diese Verfügung richtet sich der Widerspruch der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin trägt vor: Die Antragsgegnerin wirke an den Verstößen ihrer Kunden gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Verbot telefonischer Werbeanrufe), § 4 Nr. 10, 5 UWG (Werbung ohne Berechtigung) und § 4 Nr. 10 UWG (Ausspannen von Kunden) mit. Die Antragsgegnerin hafte als Täterin für die Wettbewerbsverstöße, da sie durch das Bereitstellen der Infrastruktur für die Wettbewerbsverstöße einen willentlichen Tatbeitrag leiste. Auch hafte sie nach § 8 Abs. 2 UWG nach den Grundsätzen der Beauftragung für die streitgegenständlichen Wettbewerbsverstöße, die ihr in Gestalt der generierten Verbindungsentgelte zugute kämen. Jedenfalls aber liege eine Haftung wegen Verstoßes gegen Verkehrssicherungspflichten vor. Die Antragsgegnerin vermarkte die streitgegenständlichen Rufnummern gegen Entgelt an Dritte. Wenn diese Dritten Rechtsverstöße über die Rufnummern begingen, die Antragsgegnerin Kenntnis hiervon erhalte und es dennoch erneut zu vergleichbaren Verstößen kommen, verstoße sie gegen ihre Verkehrssicherungspflicht. Dies sei hier der Fall. Die Antragsgegnerin habe trotz Kenntnis durch das Schreiben der T AG vom 15.04.2011 keine unverzüglichen Maßnahmen zur Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße getroffen, sondern sei erst nach weiteren Verstößen und der einstweiligen Verfügung am 25.07.2011 per Email an die T herangetreten. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass die zur Verfügung gestellten Rufnummern vertraglich und tatsächlich nur für eingehende Anrufe zur Verfügung gestellt worden seien. Ebenso werde bestritten, dass irgendein Dritter unter Angabe einer falschen Rufnummer- Erkennung bei den jeweiligen Kunden angerufen habe. Dies entspreche auch nicht der Lebenswahrscheinlichkeit. Die Dringlichkeit sei gegeben, denn die Antragstellerin habe zum Zeitpunkt des Schreibens vom 15.04.2011 noch keine Kenntnis von den Anrufen gehabt, die Gegenstand der ersten Abmahnung gewesen seien. Hiervon habe die Antragstellerin erst am 16.06.2011 Kenntnis erhalten durch das Schreiben der Bundesnetzagentur. Der Antrag sei auch nicht zu weit gefasst, denn er sei anhand der Antragsbegründung in einem eventuellen Ordnungsmittelverfahren auszulegen. Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 20.07.2011 zu bestätigen. Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 20.07.2011 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin trägt vor: Es fehle schon an der Dringlichkeit, da die Verstöße der Antragstellerin offenbar schon seit dem 15.04.2011 bekannt seien. Nachdem die Antragsgegnerin zunächst vorgetragen hat, auch die Nummer 0 an die T vergeben zu haben, hat sie sodann vorgetragen, sie habe die Nummer 0 bis Juni 2011 an die Dr. M & P C vergeben, die die Nummer wiederum an einen Herrn V d K weitergegeben habe. Da es am 16.06.2011 zu Beschwerden gekommen sei, habe die Antragsgegnerin diese Rufnummer deaktiviert. Die T habe sie zunächst mündlich und schließlich am 25.07.2011 per Email zur Unterlassung aufgefordert. Sie, die Antragsgegnerin, habe keinerlei Einfluss auf das Verhalten ihrer Kunden. Vertraglich habe sie festgelegt, dass diese keine Rechtsverstöße über die Rufnummern begehen dürften. Damit könne ihr keine Mitwirkung an deren Verstößen unterstellt werden. Ferner habe sie die von Antragstellerin benannten Rufnummern mittlerweile deaktiviert. Außerdem habe die Antragsgegnerin keinen Einfluss auf die Anrufe, da die Servicerufnummern laut Vertrag vom 18.05.2010 (Anlage) nur für eingehende Gespräche geschaltet würden, sog. Inbound-Gespräche, d.h. nicht für abgehende sog. Outbound- Gespräche (eidesstattliche Versicherung vom 25.08.2011, Anlage E 2). Die Möglichkeit abgehender Anrufe über diese Rufnummern werde von anderen Anbietern veranlasst, nämlich einem Unternehmen namens „i “ und „I “. Außerdem könne ohne weiteres für abgehende Anrufe eine andere Rufnummer als die des Ausgangsapparates angezeigt werden. Die Deaktivierung sei also rein vorsorglich erfolgt. Soweit der Antrag die gesamten Rufnummergassen „0 er“ und „0 er“ umfasse, bedeute dies faktisch ein Berufsverbot für die Antragsgegnerin und gehe weit über den bestehenden Unterlassungsanspruch hinaus. Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 verwiesen. Gründe Die einstweilige Verfügung war auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens zu bestätigen. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind gegeben. I.
5. Die Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Antragsgegnerin hat die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Ihr Vortrag, der Antragstellerin seien die Verstöße bereits Mitte April 2011 bekannt gewesen, wie sich an dem Schreiben der D T AG vom 15.04.2011 (Anlage ASt. 4) zeige, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zum einen handelt es sich bei der Antragstellerin schon nicht um die T AG, von der das Schreiben stammt, sondern um eine Tochtergesellschaft. Zum anderen gehen aus dem Schreiben keine einzelnen Verstöße hervor. Dem Vortrag der Antragstellerin, sie habe von den konkreten Verstößen, die den Gegenstand der Abmahnung bildeten, erst durch Schreiben der Bundesnetzagentur am 16.06.2011 erfahren, ist die Antragsgegnerin auch nicht substantiiert entgegen getreten. Stellt man für den Wettbewerbsverstoß auf die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten ab, so wird dieser erst durch den Eintritt erneuter gleichartiger Verletzungshandlungen begründet. Dies zugrunde gelegt, ist daher für den Beginn der Dringlichkeitsfrist nicht auf die in dem Schreiben vom 15.04.2011 genannten Anrufe, sondern auf die gleichartigen Anrufe vom
6. und 30.06.2011 für den Rechtsverstoß abzustellen. Der Antrag ging am 19.07.2011 bei Gericht ein, also ca. vier Wochen nach Kenntnisnahme, und liegt damit im Bereich dessen, was die erkennende Kammer in vergleichbaren Fällen noch als dringlich ansieht.
7. Der Antrag ist hinreichend bestimmt. Für die Antragsgegnerin ist deutlich ersichtlich, was sie zu unterlassen hat, zumal zur Auslegung des Tenors stets auch die Begründung heranzuziehen ist. Die Frage, ob der weite Tenor durch den Unterlassungsanspruch abgedeckt ist, ist wiederum eine des materiellen Rechts. II.
8. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin beanspruchen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd durch die Überlassung von Rufnummern an Dritte (hier: Rufnummern der Gassen 0 ; 0 ) daran mitzuwirken, dass Dritte Telefonwerbung in Bezug auf Telekommunikationsprodukte bzw. Telekommunikationsdienstleistungen ohne ausdrückliche Einwilligung der Angerufenen betreiben. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 3 , 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. a. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stellt die Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung eine unzumutbare Belästigung dar. Dass es sich bei den vorgetragenen Anrufen, insbesondere den am 15.06 und 30.
9. getätigten Anrufen, um eine solche unzulässige Telefonwerbung handelte, ist zwischen den Parteien unstreitig. b. Die Antragsgegnerin haftet für diese Verletzungshandlungen nach § 3 UWG wegen Verletzung ihrer wettbewerblichen Verkehrssicherungspflichten. aa. Zunächst folgt die Kammer nicht dem Vortrag der Antragsgegnerin, sie habe bereits deshalb nicht an den behaupteten Wettbewerbsverstößen mitgewirkt, weil sie die in Frage stehenden Servicerufnummern nur für eingehende und nicht für ausgehende Anrufe geschaltet habe. Sie hält diesen nicht für überwiegend wahrscheinlich. Zwar hat die Antragsgegnerin zur Glaubhaftmachung dieses Vortrages eine eidesstattliche Versicherung des Zeugen Ermair (Bl. 39 der Akte) vorgelegt. Dieser bestätigt, dass ausgehende Gespräche über die in Frage stehenden Nummern technisch und vertraglich nicht – auch nicht über Dritte – zur Verfügung gestellt würden und im Übrigen jeder beliebige Telefonteilnehmer durch Einstellungen in der Telefonanlage diese Nummern bei Anruf signalisieren lassen könne. Allerdings geht aus dem vorgelegten Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und ihrer Nutzerin, der T , eine solche Beschränkung auf „Inbound“- Gespräche gerade nicht hervor. Ein Vertrag mit der weiteren Nutzerin, der Firma Dr. M & P C & C Ltd., wurde nicht vorgelegt. Unabhängig von der technischen Freischaltung von Inbound-Gesprächen durch die Antragsgegnerin, erscheint es jedenfalls wenig wahrscheinlich, dass ein außenstehender Dritter ohne Grund Verbraucher anruft und dabei die streitgegenständlichen Nummern signalisieren lässt. Der Lebenswahrscheinlichkeit entspricht es vielmehr, dass die entsprechenden Nutzer der „Inbound“-Rufnummern der Antragsgegnerin diese Nummern bei Anruf signalisieren lassen, um einen Rückruf unter ebenjenen Nummern zu erreichen. Dieser Rückruf würde dann nämlich bei den Nutzern der Antragsgegnerin eingehen. Nichts anderes hat offenbar auch für die Antragsgegnerin selbst nahegelegen, die infolge der hier Streit stehenden Vorgänge schließlich ihre Nutzer angeschrieben und die Rufnummern deaktiviert hat. Aus dem Anschreiben an ihre Nutzerin T vom 25.07.2011 geht dementsprechend auch nicht hervor, dass die Deaktivierung rein vorsorglich erfolge, weil Outbound-Gespräche technisch gar nicht möglich seien. Dies wäre aber zu erwarten gewesen. bb. Die Antragsgegnerin haftet auch für diese Verstöße ihrer Nutzer. Dabei kommt aber eine täterschaftliche Verantwortlichkeit nicht in Betracht. Die Antragsgegnerin tätigt die in Frage stehenden Anrufe nicht selbst, sondern sie stellt ihren Nutzern lediglich eine bestimmte Rufnummergasse zur Verfügung. Die Anrufe erfolgten durch ihre Nutzer, also Dritte. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin die erforderliche Infrastruktur für ihre Nutzer bereithält, reicht nicht aus, um sie als Täterin eines Wettbewerbsverstoßes anzusehen, falls ihre Nutzer wettbewerbswidrige Aktivitäten entfalten (vgl. BGH GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Schriften). Eine Haftung der Antragsgegnerin als Teilnehmerin an den Rechtsverstößen ihrer Nutzer scheidet ebenfalls aus. Die hier allein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung setzt zumindest einen bedingten Vorsatz voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH a.a.O. – Jugendgefährdende Schriften). Da die Antragsgegnerin die Aktivitäten ihrer Nutzer nicht zur Kenntnis nimmt, scheidet eine vorsätzliche Teilnahme der Antragsgegnerin aus. Die Antragsgegnerin hat keine Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten, so dass es an dem erforderlichen Gehilfenvorsatz fehlt. Auch eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG scheidet aus, denn eine Beauftragung der Antragsgegnerin ist hier nicht ersichtlich. Beauftragter nach § 8 Abs. 2 UWG ist jeder, der, ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen aufgrund eines vertraglichen oder anderen Verhältnisses tätig ist. Er muss aber in die betriebliche Organisation dergestalt eingegliedert sein, dass einerseits der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, andererseits dem Unternehmensinhaber ein bestimmender und durchsetzbarer Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit eingeräumt wird (Köhler, in Köhler/Bornkamm, UWG
10. Auflage 2011, § 8 Rn. 2.41). Hieran fehlt es hier, denn die Nutzer der Antragsgegnerin werden nicht in ihrem Interesse tätig, sondern verfolgen eigene wirtschaftliche Zwecke. Ferner fehlt es an einer Einflussmöglichkeit bzw. einem Weisungsrecht der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Tätigkeit ihrer Nutzer. Die Haftung der Antragsgegnerin ergibt sich aber aus einer Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflichten. Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr eröffnet, dass Dritte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, die durch das Wettbewerbsrecht geschützt sind, begeht eine unlautere Wettbewerbshandlung, wenn er diese Gefahr nicht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren begrenzt (vgl. BGH GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay). Allein die Bereitstellung derartiger Rufnummern kann aber nicht schon Prüfungspflichten der Antragsgegnerin begründen, wenn die darüber abgewickelten Aktivitäten ihrer Nutzer von der Antragsgegnerin nicht zur Kenntnis genommen werden. Eine Handlungs- bzw. Prüfpflicht der Antragsgegnerin entsteht aber, sobald sie selbst oder über Dritte Kenntnis von konkreten wettbewerbswidrigen Angeboten durch entsprechende Hinweise erlangt hat. In einem solchen Fall sind die technisch möglichen sowie zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um Vorsorge dafür zu treffen, dass es nicht zu weiteren gleichartigen Wettbewerbsverletzungen kommt (BGH a.a.O. – Jugendgefährdende Medien). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Antragsgegnerin überlässt die Rufnummern ihren Nutzern. Durch die Bereitstellung der jeweiligen Rufnummern schafft sie das Risiko, dass ihre Nutzer über diese Wettbewerbsverstöße begehen. Die Antragsgegnerin hat unter anderem ihrer Nutzerin T die Rufnummern 0 und 0 zur Nutzung überlassen. Durch das Schreiben vom 15.04.2011 erhielt sie Kenntnis davon, dass diese unter der ihr zugewiesenen Rufnummer 0 unlautere Anrufe tätigt. Hierdurch ist eine Verkehrssicherungspflicht der Antragsgegnerin dahingehend entstanden, weitere gleichartige Verstöße durch diese Nutzerin durch technisch mögliche und zumutbare Sicherungsmaßnahmen zu vermeiden. In der Folgezeit ist es zu weiteren Verstößen unter der der Nutzerin T überlassenen Rufnummern gekommen. Der Zeuge B wurde am 30.06.2011 unter der Rufnummer 0 angerufen. Unstreitig hat die Antragsgegnerin trotz Kenntnis von den Verstößen keinerlei Maßnahmen getroffen, um zukünftige gleichartige Wettbewerbsverstöße durch diese Kundin unter den ihr überlassenen Rufnummern zu unterbinden. Erst am 25.07.2011, also nach Erlass der einstweiligen Verfügung, hat sie die Nutzerin per Email kontaktiert und zur Unterlassung aufgefordert sowie die entsprechenden Rufnummern gesperrt. Damit liegt ein Verstoß gegen die ihr obliegenden Verkehrssicherungspflichten vor. Es kommt nicht mehr darauf an, ob die Rufnummer 0 , unter der der Anruf des Zeugen O am 15.06.2011 erfolgt, ebenfalls der Nutzerin T zuzuordnen ist, wie die Antragsgegnerin in ihrem ersten Schriftsatz vorgetragen hat, oder der Nutzerin Dr. M & P C & C Ltd., wie sie in ihrem zweiten Schriftsatz ausführt. Schriftliche Unterlagen zu diesem behaupteten Vertragsverhältnis wurden jedenfalls nicht vorgelegt. c. Durch diesen Verstoß wird die Wiederholungsgefahr für weitere gleichartige Verstöße über die Rufnummergassen 0 und 0 begründet. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bedeutet dies aber nicht, dass sie diese Rufnummergassen generell nicht mehr Dritten überlassen darf. Der Tenor ist im Zusammenhang mit der Begründung– eingrenzend – auszulegen. Eine Verletzung des Tenors liegt nur dann vor, wenn die Antragsgegnerin erneut ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt, also erneut wettbewerbswidrige Anrufe über diese Rufnummergassen erfolgen, obwohl die Antragsgegnerin dies in zumutbarer Weise hätte verhindern können.
11. Die Antragstellerin kann von der Antragsgegnerin ferner beanspruchen, es zu unterlassen, geschäftlich handelnd durch die Überlassung von Rufnummern an Dritte (hier: Rufnummern der Gassen 0 ; 0 ) daran mitzuwirken, dass Dritte T -Produkte resp. Dienstleistungen bewerben oder anbieten, ohne hierzu berechtigt zu sein und / oder sich als T -Mitarbeiter ausgeben, ohne hierzu berechtigt zu sein. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 3 , 5 UWG. Bei den unter den Rufnummergassen 0 und 0 angerufenen Verbrauchern wird der Eindruck vermittelt, der jeweilige Werber komme von der T oder sei zumindest zu einer entsprechenden Werbung ermächtigt bzw. dazu beauftragt. Tatsächlich bestand eine entsprechende Beauftragung oder Berechtigung zum Vertrieb der T -Produkte nicht. Der den angerufenen Verbrauchern suggerierte Eindruck ist demnach unzutreffend. Die Anrufe ihrer Nutzer sind der Antragsgegnerin wettbewerbsrechtlich wegen Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflichten zuzurechnen. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/270266.html Kommentare