KG, Beschluss vom 24.09.2002 - (4) 1 Ss 285/01 (172/01)

Ein nach § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO Festgehaltener ist als Gefangener im Sinne des § 120 Abs. 1 StGB anzusehen. Tenor Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom

1. Mai 2001 dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung und versuchter Gefangenenbefreiung schuldig ist; im Rechtsfolgenausspruch wird es mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere Strafkammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen. Gründe Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 80,00 DM verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Verurteilung auch wegen tateinheitlich begangener versuchter Gefangenenbefreiung erstrebt hat, verworfen. Die form- und fristgerecht eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.
2. Nach den Feststellungen des Landgerichts nahm die Polizei bei dem Straßenfest „Biermeile“ eine Anzeige wegen Körperverletzung auf. Dabei rief jemand lautstark „Heil Hitler“ und erbot den „deutschen Gruß“. Der Zeuge La., ein Polizeibeamter, hielt den wegen dieser Tat im Verdacht stehenden H. zur Personalienfeststellung an, „eröffnete ihm, er habe eine Straftat begangen und ihm sei vorläufig die Freiheit entzogen“, und wollte ihn zum Gruppenkraftwagen bringen. H. ging widerstandslos mit den Polizeibeamten, u.a. dem Zeugen Polizeimeister Le., mit. Seine Schwester griff ein und bemühte sich, den Zeugen Le. festzuhalten. Dieser drängte sie ab und übergab sie einer Kollegin. Nunmehr mischte sich der Angeklagte, der mitbekommen hatte, dass die Polizeibeamten H. mitnahmen, ein und versuchte, diesen am Arm von den Beamten wegzuziehen. Der Zeuge Le. versuchte seinerseits vergeblich, den Angeklagten wegzuzerren. Zur Unterstützung griff der Polizeibeamte G. ein, wogegen sich der Angeklagte mit Händen und Füßen um sich schlagend wehrte. Erst mit vereinten Kräften gelang es den beiden Beamten, ihn zu Boden zu bringen, wo der Angeklagte weiter um sich schlug und trat und den Zeugen G. in den Unterarm biß. Dem Zeugen S. gelang es, ihm Handfesseln anzulegen. Der Angeklagte und H., dem der Zeuge inzwischen vorsorglich Handschellen angelegt hatte, wurden zur Personalienfeststellung zum Gruppenkraftwagen und anschließend zur Gefangenensammelstelle gebracht. Nach der Blutentnahme wurden sie entlassen (UA S. 3 f).
3. Die Revision beanstandet mit Recht, dass das Landgericht den Angeklagten aufgrund dieser Feststellungen lediglich wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung (§§ 113 , 223 , 52 StGB), nicht aber auch wegen tateinheitlich begangener versuchter Gefangenenbefreiung (§§ 120 Abs. 1, Abs. 3, 22, 23 StGB) verurteilt hat. Der Polizeiobermeister La. wollte den einer Straftat nach §§ 86 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1, 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB verdächtigen H. zur Personalienfeststellung anhalten und zum Gruppenkraftwagen verbringen, eröffnete ihm, er habe eine Straftat begangen und erklärte ihm, ihm sei vorläufig die Freiheit entzogen. Damit hatte der Beamte gegenüber dem H. nicht lediglich eine Maßnahme der Identitätsfeststellung nach § 163 b Abs. 1 Satz 1 StPO getroffen, sondern dessen Festhalten gemäß § 163 b Abs. 1 Satz 2 StPO angeordnet. Ein Festhalten im Sinne dieser Vorschrift ist jede gegen den Willen des Betroffenen vorgenommene Beschränkung seiner Bewegungsfreiheit für die notwendig mit der alsbaldigen Identitätsfeststellung verbundene Zeit sowie jede unfreiwillige Verbringung an einen anderen Ort. Sie beginnt mit der Verhinderung der Person, sich zu entfernen, wozu schon die Aufforderung genügt, sich nicht zu entfernen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO
4. Aufl., § 163 b Rdn. 7). Zwar hatte H. nach den Urteilfeststellungen nichts dagegen, mit den Polizeibeamten zum Gruppenfahrzeug mitzukommen. Das ändert aber nichts daran, dass sein Festhalten angeordnet wurde. Denn auch wenn sich ein Betroffener erkennbar freiwillig für Maßnahmen der Identitätsfeststellung zur Verfügung hält, wird er im Rechtssinne festgehalten, wenn die Aufforderung des Beamten so verstanden werden muss, dass ihre Befolgung erwartet wird (vgl. Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO
5. Aufl., § 163 b Rdn. 28). So war es hier, da der Zeuge La. dem Verdächtigen H. klar und unmissverständlich die Freiheitsentziehung eröffnet hatte. Diese Freiheitsentziehung begründete auch die Gefangeneneigenschaft des H. im Sinne des § 120 Abs. 1 StGB. Gefangene im Sinne dieser Vorschrift sind Personen, denen in Ausübung öffentlicher Straf-, Polizei- oder sonstiger hoheitlicher Zwangsgewalt – wie vor allem zur Sanktionierung von Fehlverhalten oder zur Erzwingung von prozessualen Pflichten – die persönliche Freiheit entzogen ist und die sich infolgedessen tatsächlich im Gewahrsam einer zuständigen Behörde oder eines Amtsträgers befinden (vgl. v. Bubnoff in LK, StGB
6. Aufl., § 120 Rdn. 11 ff., 13; Eser in Schönke/Schröder, StGB
7. Aufl., § 120 Rdn. 3). Nach ganz herrschender Auffassung ist es für den Tatbestand der Gefangenenbefreiung unerheblich, ob die Freiheitsentziehung sachlich-rechtlich gerechtfertigt ist; es kommt lediglich darauf an, dass der staatliche Gewahrsam formell ordnungsgemäß begründet worden ist (vgl. BGH GA 1965, 205 , 206; KG 1980, 513; v. Bubnoff in LK, § 120 Rdn. 20; Eser in Schönke/Schröder, § 120 Rdn. 1; jew. m.w.N.; a.A. ohne nähere Begründung Fischer in Tröndle/Fischer, StGB
8. Aufl., § 120 Rdn. 2). Dies war hier ersichtlich der Fall. Das Landgericht hat das Festhalten des Angeklagten nach § 163 b Abs. 1 Satz 2 StPO der Zuführung eines Betroffenen gemäß § 81 a StPO gleichgestellt und ist daher zu der Rechtsauffassung gelangt, dass H. kein Gefangener im Sinne des § 120 Abs. 1 StGB war. Der Senat teilt diese Auffassung, zu der das Landgericht in Anlehnung an eine Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts ( VRS 66, 275 ) gelangt ist, nicht. Tragender Gesichtspunkt dieser Entscheidung ist, dass eine Maßnahme gemäß § 81 a StPO nicht dazu diene, die betroffene Person, wenn auch nur vorübergehend, zu verwahren, sondern vielmehr darauf gerichtet sei, einen von vornherein nach Art und Umfang begrenzten ärztlichen Eingriff zu ermöglichen; es handele sich damit um eine bloße Beschränkung der persönlichen Freiheit, die sich sowohl nach dem mit ihr verfolgten Zweck als auch nach ihrer absehbaren Dauer von anderen Eingriffen unterscheide, die als Freiheitsentziehungen angesehen werden, und die deshalb nicht dem Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2 GG unterliege. Bei dem Festhalten gemäß § 163 b Abs. 1 Satz 2 StPO verhält es sich anders. Es ist eine Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG (vgl. etwa Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 7). Die festgehaltene Person ist unverzüglich einem Richter zur Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung vorzuführen, und die Vorführung darf –verfassungskonform (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner § 163 c Rdn. 6) - nur dann unterbleiben, wenn der Betroffene bis zu einer richterlichen Entscheidung voraussichtlich länger festgehalten werden müsste als zur Identitätsfeststellung unerlässlich wäre (§ 163 c Abs. 1 Satz 2 StPO). Bei dieser Sachlage steht der Gefangeneneigenschaft einer nach § 163 b Abs. 1 Satz 2 StPO festgehaltenen Person nicht entgegen, dass die Dauer der Freiheitsentziehung auf den Zeitraum bis zur Identitätsfeststellung, höchstens zwölf Stunden (§ 163 c Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StPO) beschränkt und nach ihrem Zweck zur Erreichung eines vom Gesetz erlaubten Erfolges, nämlich der Feststellung der Identität begrenzt ist. Denn dies trifft auch für andere Fälle der Freiheitsentziehung zu, die von vornherein auf einen nach Art und Umfang begrenzten Zweck abzielen, wie etwa die Vorführung eines Zeugen oder Angeklagten nach § 51 Abs. 1 Satz 3
9. Halbsatz bzw. § 230 Abs. 2 StPO, bei denen nach ganz herrschender Meinung nicht zweifelhaft ist, dass die Betroffenen Gefangene im Sinne des § 120 Abs. 1 StGB sind (vgl. etwa v. Bubnoff in LK Rdn. 14; Eser in Schönke/Schröder Rdn. 3; Fischer in Tröndle/Fischer Rdn. 2; jeweils zu § 120). Der Angeklagte hat nach den Urteilsfeststellungen somit versucht, einen Gefangenen zu befreien, indem er H. am Arm ergriff und sich bemühte, ihn aus dem Gewahrsam der Polizeibeamten wegzuzerren.
10. Der Angeklagte hat sich demgemäß des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Körperverletzung und versuchter Gefangenenbefreiung schuldig gemacht. Liegen, wie hier, vollständige und tragfähige Urteilsfeststellungen vor, ist das Revisionsgericht entsprechend § 354 Abs. 1 StPO berechtigt, eine Änderung des Schuldspruchs selbst vorzunehmen, sofern der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor dem Tatrichter Gelegenheit hatte, sich hiergegen zu verteidigen (vgl. Senat, Urteil vom
11. März 2002 -