Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am
- Juli 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 9 O 99/03 – wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Beklagte 95 % und die Klägerin 5 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Für den Beklagten wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Gründe I. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Entgeltzahlung für Altpapier- und Abfallentsorgung in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes wird auf die Darstellung in dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO). Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte – soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat – sein Klageabweisungsbegehren weiter. Er macht geltend, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung einem Versorgungsunternehmen regelmäßig die Pflicht auferlege, die Angemessenheit und Billigkeit von ihm einseitig bestimmter Entgelte bereits im Prozess über die Entgeltforderung zu beweisen und der Entgeltschuldner mit dem Einwand, das verlangte Entgelt sei unbillig, nicht auf einen etwaigen von ihm anzustrebenden Rückforderungsprozess verwiesen werden dürfe. Zudem bestünden auch erhebliche Zweifel an der Billigkeit der bestimmten Entgelte im Hinblick darauf, dass die Klägerin im Bereich der Altpapierentsorgung deutlich über den Preisen von Mitbewerbern liege, der Klägerin eine unwirtschaftliche Unternehmensführung vorzuwerfen sei und Verluste aus Einzelbereichen der Abfallentsorgung mit Gewinnen aus anderen Bereichen ausgeglichen werden. Die Erhebung von Erschwerniszuschlägen bzw. eines Komforttarifs sei bereits dem Grunde nach unbillig. Die Klägerin erstrebt, nachdem sie ihre Anschlussberufung zurückgenommen hat, die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil. Sie macht geltend, die vom Beklagten herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidungen beträfen insgesamt völlig anders gelagerte Sachverhalte. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung des Beklagten ist zulässig, da sie gem. §§ 517 , 519 , 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Beklagte ist nach dem zwischen den Parteien bestehenden Entsorgungsvertrag, der sich aus dem nach § 5 Abs. 2 KrW-/AbfG Berlin ergebenden Anschluss- und Benutzungszwang ergibt, i. V. m. den Leistungsbedingungen der Klägerin in der jeweils gültigen Fassung verpflichtet, die streitgegenständlichen Entgelte an die Klägerin zu bezahlen. Er kann nach Auffassung des Senats dem Zahlungsbegehren der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Entgeltbestimmung nicht billigem Ermessen i. S. v. § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Unabhängig davon, dass die Berufung auf eine etwaige Unbilligkeit der einseitigen Leistungsbestimmung nicht zur Unentgeltlichkeit der Leistung führt, sondern lediglich zu einer Verpflichtung, ein durch Urteil festgesetztes billiges Entgelt zu zahlen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), ist der Beklagte mit dem Einwand, die Leistungsbestimmung durch die Klägerin entspreche nicht der Billigkeit, nach 2.10.2 i. V. m. Ziff. 1.5.3 der klägerischen Leistungsbedingungen vom
- Januar 1994 bzw. nach Ziff. 2.2.1 i. V. m. Ziff. 1.4.2 der Leistungsbedingungen vom
- März 2001, wonach Einwendungen gegen die Berechnungsgrundlagen bzw. die Rechnung nur im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden können und die Pflicht zur Entgeltzahlung von ihrer Geltendmachung unberührt bleibt, auf einen solchen Prozess zu verweisen. Dem Beklagten ist allerdings zuzubilligen, dass der Bundesgerichtshof mehrfach in Entscheidungen, die insbesondere zu ähnlich lautenden Einwendungsbeschränkungen in den bundesweit geltenden AVBEltV und AVBWasserV ergangen sind ( NJW 1983, 1777 ; zuletzt: NJW 2003, 3131 ) dem Entgeltschuldner bereits im Passivprozess das Recht zugestanden hat, die Billigkeit und Angemessenheit einseitig bestimmter Entgelte von Versorgungsunternehmen zu bestreiten. Die hierzu von der Klägerin vertretene Auffassung, die dort entschiedenen Sachverhalte seien schon deshalb nicht vergleichbar, weil die Tarife der Klägerin nach § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Berlin i. V. m. § 18 Abs. 2 BerlBG der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedürften, überzeugt nicht, da die Tarife von Elektrizitätsversorgern nach § 12 BTOElt und die Tarife der B W, die Gegenstand der Entscheidung BGH NJW 2003, 3131 waren, gem. § 4 des Gesetzes zur Teilprivatisierung der B W bzw. bis zum
- Januar 2000 ebenfalls gem. § 18 Abs. 2 BerlBG einer Genehmigungspflicht unterliegen. Ebenso kann der Auffassung der Klägerin, wonach die Tarifgenehmigung vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit hätte angefochten werden müssen und mangels entsprechender Anfechtung für die Gericht der Zivilgerichtsbarkeit bindend sei, nicht gefolgt werden. Die von ihr angezogene Entscheidung BGHZ 73, 114 führt gerade aus, dass eine Überprüfung der im dortigen Verfahren streitgegenständlichen Pflegesätze dann einer Überprüfung durch die ordentliche Gerichtsbarkeit zugänglich wäre, wenn die Sätze nicht – wie dort geschehen – behördlich festgesetzt, sondern lediglich genehmigt worden wären. Die erteilte behördliche Genehmigung schließt auch im Hinblick auf die Entscheidung BGH NJW 1987, 1828
(1829)die gerichtliche Überprüfung von einseitig festgesetzten Entgelten eines Versorgungsträgers nicht aus. Entgegen der Meinung der Klägerin vertritt der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs nicht die Auffassung, es reiche für die Verbindlichkeit der Leistungsbestimmung i. S. v. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB aus, dass die Preisgestaltung von einem objektiven Dritten überwacht werde, da die Entscheidung lediglich darauf abstellt, dass eine Stadtverordnetenversammlung gegenüber einem städtischen Eigenbetrieb keinesfalls als objektiver Dritter anzusehen ist. Unabhängig davon, dass der Gesetzgeber im Land Berlin nicht von der Möglichkeit einer Entgeltbestimmung durch einen Dritten i. S. v. § 317 BGB Gebrauch gemacht hat, kann das Land Berlin auch nicht als objektiver Dritter angesehen werden, weil es nach § 4 BerlBG alleiniger Gewährsträger der Klägerin ist und deshalb ein Eigeninteresse am wirtschaftlichen Fortbestand der Klägerin besitzt. Der erkennende Senat sieht sich in seiner Auffassung, wonach entsprechend den Leistungsbedingungen der Klägerin Einwendungen auch gegen die einseitig von der Klägerin bestimmten Grundentgelte nur im Rückforderungsprozess geltend zu machen sind, allerdings durch die vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs getroffene Entscheidung vom
- November 1983 – III ZR 227/82 = MDR 1984, 558 – gestützt. Der Bundesgerichtshof hat insoweit in Bezug auf die hiesige Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin ausgeführt, der Umstand, dass zwar grundsätzlich der Bestimmende die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB habe, nicht hindere, die Geltendmachung der Unbilligkeit im Zahlungsprozess durch Allgemeine Geschäftsbedingungen aber unter Verweis auf ein Rückforderungsverfahren auszuschließen, zumal diese Verweisung im öffentlichen Interesse liege. Soweit in diesem Zusammenhang der Bundesgerichtshof etwa in den Entscheidungen NJW 1983, 1777 und NJW 2003, 3131 darauf abgestellt hat, dass bereits begrifflich Einwände etwa i. S. v. § 30 AVBEltV den einseitig bestimmten Grundpreis der Leistung nicht erfassten, vermag der erkennende Senat dem nicht zu folgen. Der Einwand, dass der herangezogene Ausgangspreis für die Leistung falsch, nicht vereinbart oder im Falle der einseitigen Leistungsbestimmung unbillig sei, ist nach allgemeinem Verständnis ein typischer Einwand gegen eine Rechnung und als solcher nicht ungewöhnlich. § 9 AGBG i. V. m. Buchst. o des Anhangs zur Richtlinie 93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom
- April 1993 stehen der Wirksamkeit der Klauseln in Ziff. 1.5.3 der Leistungsbedingungen vom
- Januar 1994 und in Ziff. 1.4.2 der Leistungsbedingungen vom
- März 2000 nicht entgegen. Danach sind in Verbraucherverträgen Klauseln i. S. v. Art. 3 Abs. 3.1 der Richtlinie unwirksam, nach denen der Verbraucher seinen Verpflichtungen nachkommen muss, obwohl der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Insoweit kann offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt Verbraucher im Sinne der Richtlinie ist, da er nach Kenntnis des Senats Eigentümer mehrerer mit Mehrfamilienhäusern bebauter Grundstücke in B ist und sich die Verwaltung und Bewirtschaftung für ihn zumindest als zusätzliche dauerhafte Erwerbsquelle neben seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt darstellt. Durch die Eröffnung der Möglichkeit zur Geltendmachung etwaiger Einwendungen in einem Rückforderungsprozess liegt jedenfalls ein Verstoß gegen die Richtlinie 93/13/EWG nicht vor, da die Klägerin dann, wenn sie Leistungen tatsächlich nicht erbracht haben sollte oder ihre Berechnungsgrundlagen aus anderen Gründen unrichtig sein sollten, dass Entgelt nicht behalten darf, sondern – notfalls im Rahmen eines Rückforderungsprozesses – zurückzuerstatten hat. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die jeweiligen Klauseln in den Leistungsbestimmungen der Klägerin im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit liegen. Soweit bereits die Entgeltzahlung wegen Einwendungen gegen die Billigkeit der Entgeltfestsetzung verweigert werden dürfen, besteht grundsätzlich die Gefahr, dass durch lange, eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordernde Rechtsstreitigkeiten die Klägerin Entgelte für ihre Leistungen auch nicht teilweise erhält und hierdurch einen Liquiditätsverlust erleidet, der sie – und das Land Berlin – letztlich zwingt, Abfallentsorgung und die hier nicht streitgegenständliche Straßenreinigung insgesamt einzustellen. Zudem wird ein Gericht jedenfalls nicht ohne Zuhilfenahme sachverständiger Dritter aus eigener Sachkunde die Unangemessenheit der Entgelte bzw. die Höhe der angemessenen Entgelte bestimmen können, zumal auch dann, wenn eine Kostendeckung tatsächlich unterlegt werden sollte, die weitere Frage der Berechtigung aufgelaufener Kosten im Rahmen einer wirtschaftlichen Betriebsführung dem Ermessen des Tatrichters überlassen bleibt. Ebenso stellt es eine Überspannung der an die ordentliche Gerichtsbarkeit zu stellenden Anforderungen dar, wenn bei den streitgegenständlichen Massendienstleistungen in jedem Einzelfall für den Fall, dass die Leistungsbestimmung von einem erstinstanzlichen Richter als unbillig angesehen wird, dieser individuell ein billiges Entgelt für Leistungen der Klägerin festsetzen kann, das wegen der nur eingeschränkten Überprüfbarkeit durch ein Rechtsmittelgericht allein auf Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO) zur Gefahr einer Vielzahl von individuellen Tarifen und im Hinblick hierauf zu einer allgemeinen Steigerung der Verwaltungskosten der Klägerin führt, wobei der Senat nicht verkennt, dass diese Problematik möglicherweise nur rechtspolitisch durch eine Änderung entsprechender Gesetze bzw. Rechtsverordnungen des Bundes und der Länder ausgeräumt werden kann, indem etwa einem unabhängigen Dritten die Leistungsbestimmung gem. § 317 BGB übertragen wird. Soweit es grundsätzlich dem einzelnen Grundstückseigentümer zunächst nicht möglich sein wird, im Rückforderungsprozess unmittelbar einen Geldbetrag zu benennen, dessen Rückerstattung er verlangt, bestehen nach Auffassung des Senats durchaus prozessuale Möglichkeiten, den Schwierigkeiten des jeweiligen Grundstückseigentümers Rechnung zu tragen, die Unbilligkeit einer lediglich internen Kostenermittlung darzulegen. Dies könnte etwa durch die Zulassung einer Stufenklage im Rückforderungsprozess geschehen. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3, 543 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat hat für den Beklagten die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, da die Revision der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i. S. v. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dient. Dies ergibt sich bereits aus der vorstehend referierten Divergenz zwischen der Entscheidung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom
- November 1983 – III ZR 227/82 – und der vorab ergangenen Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom
- Januar 1983 – VIII ZR 81/82 = NJW 1983, 1777 . Zudem folgt der Senat der Auffassung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, wonach die Versagung des Einwands der Unbilligkeit einseitiger Leistungsbestimmungen etwa durch § 30 AVBEltV oder entsprechende Regelungen vom Umfang derartiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht erfasst sein soll. Permalink: http://openjur.de/u/271715.html Kommentare
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