Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil desArbeitsgerichts Berlin vom 08.08.2006 - 93 Ca 4438/06 -geändert. 2. Die Klage wird abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstrei

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

24 zu II 3 c der Gründe). Der Ausspruch einer Kündigung wegen eines dringenden Verdachts beinhaltet kein ethisches Unwerturteil über den Arbeitnehmer und dient auch nicht der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Um allerdings die Gefahr, dass sich die Verdachtskündigung gegen einen Unschuldigen richtet, so gering wie möglich zu halten, ist der Arbeitgeber gehalten, den betroffenen Arbeitnehmer anzuhören, und erscheint es gerechtfertigt, die Erfüllung dieser Anhörungspflicht ausnahmsweise zur Wirksamkeitsvoraussetzung zu erheben (BAG, Urteil vom 11.04.1985 - 2 AZR 239/84 - BAGE 49, 40 = AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 39 zu C III

1. der Gründe). 2.1.1.2Als Verfehlung, auf die sich der Verdacht richtet, kommt auch das außerdienstliche Verhalten eines Angestellten des öffentlichen Dienstes in Betracht. Dieser hat sich gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT, der für Berlin nicht zum
2. Oktober 2005 durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst abgelöst worden ist, so zu verhalten, wie es von einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes erwartet wird. Dies umfasst auch sein außerdienstliches Verhalten, weil die dienstliche Verwendbarkeit auch durch außerdienstliche Vorgänge beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 14.02.1996 - 2 AZR 274/95 -

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

26 zu II 2 der Gründe). Der Angestellte muss sich auch außerdienstlich so verhalten, dass das Ansehen seines Arbeitgebers nicht beeinträchtigt wird. Dazu gehört die Wahrung der Rechtsordnung. Außerdienstlich begangene Straftaten sind deshalb jedenfalls dann zur Rechtfertigung einer Kündigung geeignet, wenn sie ein gewisses Gewicht haben, indem sie etwa über längere Zeit fortgesetzt worden sind oder sie in unmittelbarem Widerspruch zur Aufgabe der Beschäftigungsbehörde stehen. Dabei ist die Reaktionsbefugnis des öffentlichen Arbeitgebers nicht auf solche Verhaltensweisen des Angestellten beschränkt, die ihrer Art nach geeignet sind, sein Vertrauen in eine korrekte Arbeitsleistung zu erschüttern. Die Tauglichkeit eines Angestellten im öffentlichen Dienst kann nicht nur durch Störungen des Vertrauensverhältnisses zwischen den Arbeitsvertragsparteien selbst beeinträchtigt werden. Vielmehr kommt es, da sie als Repräsentanten des Staates gegenüber der Öffentlichkeit auftreten – abhängig von der konkreten Dienstfunktion - auch auf ihr Ansehen in der Öffentlichkeit an (BAG, Urteil vom 8.06.2000 - 2 AZR 638/99 - BAGE 95, 78 =

§ 626Nr.

163 zu B I

1. a der Gründe). 2.1.2Das Arbeitsgericht Berlin hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass sich aus der Unterzeichnung des Vernehmungsprotokolls vom
2. Januar 2006 durch die Klägerin ein dringender Verdacht des Erwerbs von Kokain zum drei- bis viermaligen Eigenverbrauch über einen Zeitraum von ca. einem Monat ergab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Einen solchen Verdacht hat die Klägerin mit ihrer Berufungserwiderung auch nicht mehr in Abrede gestellt, sondern sich lediglich dagegen gewandt, vom Vorliegen entsprechender Tatsachen auszugehen. Deshalb kam es auch auf die Frage nicht mehr an, ob die Weitergabe der Informationen durch das LKA an die Dienststelle der Klägerin ein Verwertungsverbot hätte begründen können. Zudem erlauben §§ 13 Abs. 2 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 EGGVG ohnehin der Staatsanwaltschaft die Unterrichtung des Dienstvorgesetzten eines strafrechtlich verfolgten Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes, und kann das, was gesetzlich im Ergebnis vorgesehen ist, nicht zu einem Verwertungsverbot führen (BDiszG, Beschluss vom 29.03.1999 – XIII BK 9/98 - ZBR 1999, 428 zu II 1 d der Gründe). 2.1.3Gleichfalls unerheblich war, dass sich die Klägerin zur Wahrung ihres in der Regelung über eine entsprechende Belehrungspflicht in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO vorausgesetzten und dem Gebot fairen Verfahrens in Art. 6 Abs. MRK zu entnehmenden strafprozessualen Aussageverweigerungsrechts gehindert sah, vor Ausspruch der Kündigung zu dem vorgebrachten Verdacht Stellung zu nehmen. Lediglich ihr Schweigen als solches hätte unter diesem Aspekt nicht zu ihren Lasten berücksichtigt werden dürfen. 2.1.4Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts wäre dem Erwerb und Konsum von Kokain in dem von der Klägerin eingestandenen Umfang solches Gewicht zugekommen, dass der darauf gerichtete Verdacht zumindest eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen vermochte. 2.1.4.1Es konnte dahinstehen, ob sich aus der Verweisung in § 513 Abs. 1 ZPO auf die Regelung des Begriffs Rechtsverletzung in § 546 ZPO eine dem revisionsgerichtlichen Maßstab entsprechende Beschränkung bei der Überprüfung der Anwendung sog. unbestimmter Rechtsbegriffe ergibt. Soweit eine solche Beschränkung für die Überprüfung der Auslegung von Individualerklärungen abgelehnt wird, wird dies damit begründet, dass dabei Tat- und Rechtsfragen eng zusammenhingen (BGH, Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 164/03 - BGHZ 160, 83 zu 1 a, bb der Gründe; abl. Lechner NJW 2004, 3593, 3596 f.), was sich von einem Subsumtionsvorgang jedoch nicht sagen lässt (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; vgl. dagegen zur Ermessensausübung bei der Schmerzensgeldbemessung, allerdings ohne eigenständige Begründung BGH, Urteil vom 28.03.2006 – VI ZR 46/95 – NJW 2006, 1589 zu II 3 b der Gründe). Dass mit Rücksicht auf die Funktion des Berufungsgerichts als Tatsacheninstanz eine solche Beschränkung auf jeden Fall entfiele, wenn der Berufungsführer neue Tatsachenbehauptungen aufstellt, änderte vorliegend nichts, weil sich der Beklagte mit seiner Berufungsbegründung auf Rechtsausführungen beschränkt hat. Darauf kam es indessen nicht an, weil das angefochtene Urteil auch einem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht standhielt. 2.1.4.2Bei der Frage, ob eine ordentliche Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist, handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die revisionsrechtlich nur dahin überprüft werden kann, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob diese bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob sie bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der ihr ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob die Entscheidung in sich widerspruchsfrei ist (BAG, Urteil vom 20.11.1997 - 2 AZR 643/96 - BAGE 87, 153 = AP KSchG 1969 § 1 Nr. 43 zu II 1 der Gründe). 2.1.4.3Diesen Anforderungen genügte die angefochtene Entscheidung nicht. 2.1.4.3.1Allerdings hat das Arbeitsgericht im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, dass die Bekämpfung der Drogenkriminalität in Großstädten wie Berlin besonders im Fokus des öffentlichen Interesses steht und deshalb ein Verdacht von Drogendelikten seitens Polizeiangestellter den Ruf der Polizeibehörde in der Öffentlichkeit schädigen kann. Zutreffend erschien auch, dass das Arbeitsgericht an das außerdienstliche Verhalten eines Angestellten des öffentlichen Dienstes keine weitergehenden Anforderungen gestellt hat als bei einem Beamten, weil § 8 Abs. 1 Satz 1 BAT von der Erwartung gegenüber Angehörigen des öffentlichen Dienstes spricht, zu denen auch Beamte gehören (dazu LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2001 - 5 Sa 491/00 - AuR 2002, 433 zu II 1 b, aa der Gründe im Anschluss an Scheuring ZTR 1999, 337, 340 f. d.A.), und dass nach § 45 Abs. 1 Satz 2 BRRG für einen Beamten „ein Verhalten außerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen (nur) ist, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen.“ 2.1.4.3.2Das Arbeitsgericht hat jedoch fälschlich dem Umstand, dass gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von der Bestrafung abgesehen werden kann, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge erwirbt oder besitzt, die Bedeutung beigemessen, dass deshalb dem zugestandenen ca. vierwöchigen insgesamt drei- bis viermaligen Kokainkonsum der Klägerin grundsätzlich kein für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung ausreichendes Gewicht beizumessen sei. Dabei hat es zum einen außer Acht gelassen, dass eine aus Resozialisierungsgründen geschaffene gesetzliche Ermächtigung zum Verzicht auf die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs nicht zur Folge hat, dass die Straftat damit zugleich für die Beziehung des Täters zu seinem öffentlichen Arbeitgeber ihre kündigungsrechtliche Bedeutung verliert. Zum anderen hat das Arbeitsgericht entgegen seinem einleitenden Hinweis auf die Rufgefährdung der Polizeibehörde zuletzt nur noch darauf abgestellt, dass auch unter Berücksichtigung des konkreten Aufgabengebiets der Klägerin der Bewachung in Abschiebegewahrsam befindlicher Häftlinge nicht ersichtlich sei, dass sich daraus tatsächlich ein Kontakt mit Dealern ergebe, und dass auch keine Gefahr bestehe, dass wie in Strafvollzug oder Untersuchungshaft über „undichte“ Stellen dorthin Drogen gelangten und die Klägerin infolge ihrer Nähe zur Drogenszene und des eigenen Konsums korrumpierbar wäre. Nicht berücksichtigt hat es dabei, dass die Straftat, hinsichtlich deren sich die Klägerin zumindest einem dringenden Verdacht ausgesetzt hat, in direktem Widerspruch zur Aufgabe ihrer Beschäftigungsbehörde stand, gegen Drogenkriminalität vorzugehen. Dass die Klägerin als Wachpolizistin nicht selbst zur Strafverfolgung eingesetzt war, änderte daran nichts. Desgleichen war es unerheblich, dass die Klägerin ihre Tätigkeit als Wachpolizistin mit Rücksicht auf ihre Krankschreibung nicht wieder aufgenommen hatte und sie auch noch während des Zeitraums ihres zugestandenen Kokainkonsums arbeitsunfähig krankgeschrieben war. Entscheidend war vielmehr, dass die Klägerin als Angestellte im Polizeidienst mit Vollzugsbefugnissen und der Befugnis, eine Waffe zu tragen, der Begehung einer vorsätzlichen Straftat verdächtig war, die zu verhindern zu ihren Aufgaben gehörte, und dass sie damit das Ansehen ihrer Dienstbehörde gefährdet hat. Es verhielt sich insoweit ähnlich wie beim Ladendiebstahl einer bei der Staatsanwaltschaft angestellten Gerichtshelferin (dazu LAG Frankfurt, Urteil vom 04.07.1985 - 12 Sa 1329/84 - LAGE BGB § 626 Nr. 22 zu 2 c, bb der Gründe) oder der Steuerhinterziehung einer Angestellten der Finanzverwaltung (dazu BAG, Urteil vom 21.06.2001 - 2 AZR 325/00 - AP BAT § 54 Nr. 5 zu B I 2 b der Gründe). Wäre die Klägerin etwa bei der Finanzverwaltung beschäftigt, hätten die Erwägungen des Arbeitsgerichts tragen können, so wie auch die Steuerhinterziehung eines nicht bei der Finanzverwaltung beschäftigten Angestellten des öffentlichen Dienstes im Einzelfall für kündigungsrechtlich unschädlich erachtet werden mag (dahingestellt BAG, wie vor). Sonach blieb festzustellen, dass ein Verhalten, dessen die Klägerin dringend verdächtig war, wäre es von einem beamteten Wachpolizisten an den Tag gelegt worden, in besonderem Maße geeignet war, Achtung und Vertrauen in einer für dessen Amt oder das Ansehen des Beamtentums bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen (zur Bedeutung vorsätzlicher Straftaten durch Beamte Biletzki ZBR 1998, 84, 90; zum Erwerb von Cannabisprodukten zum Eigenverbrauch BVerwG, Urteil vom 07.05.1996 - 1 D 82/95 - BVerwGE 103, 316 zu 1 a der Gründe). 2.1.4.3Einer Abmahnung der Klägerin hatte es nicht bedurft. Zwar ist eine solche über die Regelung für die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund gemäß § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB hinaus mit Rücksicht auf das sog. Prognoseprinzip und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Kündigungsschutzrecht bei steuerbarem Verhalten grundsätzlich auch vor der ordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses erforderlich. Obschon eine Verdachtskündigung eine personenbedingte Kündigung darstellt, muss eine Abmahnung in Betracht gezogen werden, wenn das Verhalten, auf das sich der Verdacht richtet, steuerbar ist. Entbehrlich ist eine Abmahnung jedoch, wenn eine Verhaltensänderung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54 zu B III 2 b, aa der Gründe). So verhielt es sich im vorliegenden Fall, wo es um ein außerdienstliches Verhalten der Klägerin ging, das in direktem Gegensatz zu den Aufgaben ihrer Dienstbehörde gestanden hätte. Aus diesem Grund hatte sich der Beklagte auch nicht darauf verweisen zu lassen brauchen, die Klägerin wieder im Bereich der polizeitechnischen Untersuchungsstelle einzusetzen. Es ging nicht um mangelnde Eignung der Klägerin für eine bestimmte Tätigkeit, sondern darum, dass der sie treffende Verdacht einer vorsätzlichen Straftat das erforderliche Vertrauen in ihre Person generell zerstört hat und jedwedem Einsatz im Polizeidienst entgegenstand. 2.1.4.4Auch bei der gebotenen Interessenabwägung konnte dem Umstand, dass das Strafgericht beim Besitz von Betäubungsmitteln in geringer Menge zum Eigenverbrauch gemäß § 29 Abs. 5 BtMG von einer Bestrafung absehen oder bereits die Staatsanwaltschaft bei geringer Schuld des Täters und fehlendem öffentlichen Interesse gemäß § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG von einer Verfolgung absehen kann, gegenüber dem Interesse des Beklagten, das Ansehen seiner Polizeibehörde durch eine Trennung von der Klägerin zu wahren, kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Selbst eine zur Straffreiheit führende Selbstanzeige wegen Steuerhinterziehung gemäß § 371 Abs. 1 AO einer Angestellten bei einem Finanzamt zwingt nicht zu einer solchen Wertung (BAG, Urteil vom 21.06.2001 - 2 AZR 325/00 - AP BAT § 54 Nr. 5 zu B I 3 d der Gründe), während sich vorliegend die Klägerin nicht einmal selbst offenbart, sondern bloß bei ihrer Vernehmung spontan Angaben zu ihrem Kokainverbrauch gemacht hat, die sich trotz vorangegangener Telefonüberwachung offenbar nicht als bloßer Versuch einer Bagatellisierung haben entlarven lassen. Dem Interesse der Klägerin, ihr seit 18 Jahren bestehendes Arbeitsverhältnis fortzusetzen, kam gegenüber dem Trennungsinteresse des Beklagten aus den genannten Gründen ebenfalls kein Übergewicht zu. Dafür war keine konkret messbare Ansehensschädigung erforderlich. Vielmehr genügt es, wenn das Ansehen der Beschäftigungsbehörde durch das außerdienstliche Fehlverhalten des Arbeitnehmers gefährdet wird (BAG, Urteil vom 08.06.2000 - 2 AZR 638/99 - BAGE 95, 78 =

§ 626Nr.

163 zu B I 3 d der Gründe). Dies war aber umso mehr der Fall, als die Klägerin den mehrmaligen Konsum einer sog. harten Droge eingeräumt hat, und nicht bloß den Konsum eines Cannabisproduktes, von dem deutlich geringere Gefahren ausgehen und der deshalb als weniger gravierend eingeschätzt wird (vgl. BAG, Urteil vom 18.10.2000 - 2 AZR 131/00 -

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169 zu II 2 a der Gründe). Zudem hat der Beklagte mit Rücksicht auf den Widerstand des Personalrats vom Ausspruch einer fristlosen Kündigung Abstand genommen und damit dem Interesse der Klägerin entsprochen, nach 18 Jahren als unterhaltspflichtige Mutter eines Kindes nicht von einem Tag auf den anderen ohne Einkommen dazustehen. Schließlich konnte auch das Lebensalter der Klägerin die Interessenabwägung nicht zu ihren Gunsten beeinflussen. Mit knapp 40 Jahren bei Ausspruch der Kündigung war sie in einem Alter, das mit keinen besonderen Problemen auf dem Arbeitsmarkt verbunden ist. 2.2Die Kündigung war nicht gemäß § 108 Abs. 2 BPersVG unwirksam. Der zuständige Personalrat hatte seine gemäß §§ 79 Abs. 1, 87 Nr. 9 PersVG Bln erforderliche Zustimmung unter dem

1. Februar 2006 erteilt. Gegen die Ordnungsgemäßheit seiner Unterrichtung durch den Beklagten mit Schreiben vom
2. Februar 2006 hat die Klägerin nichts vorgebracht. 3.Als unterlegene Partei hat die Klägerin gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen zuzulassen. Permalink: https://openjur.de/u/274524.html ( https://oj.is/274524 ) Verweise Volltext Zitate 20 Zitiert 1 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English