Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 03.07.2007, weder außerordentlich, fristlos im Zeitpunkt deren Zugangs, noch ordentlich, fristgerec

§ 626, Verdacht strafbarer Handlung Nr.

14 = NZA 1985, 91 ff.; BAG vom 14.09.1994, NZA 1995, 296 ff.; BAG vom 12.08.1999, 2 AZR 923/98 , DB 2000, 48 ff.; zuletzt BAG vom 19.04.2007, 2 AZR 78/06 ). Geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 I BGB zu bilden, können nur solche Vertragsverletzungen sein, die das vereinbarte Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung erheblich beeinträchtigen oder, wie etwa im Fall solcher zu Lasten des Arbeitgebers bzw. seines Vermögens begangener strafbarer Handlungen, das Vertrauensverhältnis der Parteien endgültig zerstören. Insofern ist anerkannt, dass die Anwendung körperlicher Gewalt gegenüber Schutzbefohlenen, die der Arbeitgeber auf vertraglicher Grundlage mit den Erziehungs- und Personensorgeberechtigten in Obhut nimmt, das Vertrauen des Arbeitgebers in die weitere unbeeinträchtigte Dienstleistung durch den als Erzieher tätigen Mitarbeiter nachhaltig beeinträchtigt und die Vertrauensbasis in die weitere ordnungsgemäße Zusammenarbeit massiv erschüttert. Denn der Arbeitgeber als Betreiber einer Betreuungseinrichtung übernimmt seinen Vertragspartnern, den Erziehungs- und Personensorgeberechtigten der zu betreuenden Kinder gegenüber, die Gewähr für deren, der Kinder, körperliches und geistiges Wohl und Wehe, für deren körperliche und seelische Unversehrtheit. Diese Gewähr überträgt der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts auf die mit der Betreuung beauftragten Erzieherinnen und Erzieher, die für ihren Arbeitgeber gegenüber den Erziehungs- und Personensorgeberechtigten in die Gewährsstellung eintreten. 65Die körperliche und/oder seelische Misshandlung der Schutzbefohlenen kann demnach je nach den Umständen eine ordentliche aber auch eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, denn der Arbeitnehmer enttäuscht in einem solchen Fall das in ihn gesetzte Vertrauen, die vom Arbeitgeber eingegangene Gewährspflicht in dessen Sinne wahrzunehmen und auszuüben (vgl. für den Fall des sexuellen Missbrauchs: ArbG Ludwigshafen 3 Ca 2096/00 vom 29.11.2000; LAG Niedersachsen vom 27.06.1989, 6 Sa 1407/98, AuR 1990, 130; LAG Hessen vom 02.09.1983, 6 Sa 333/83; vgl. im Übrigen für die Misshandlung Schutzbefohlener durch körperliche Gewalt: LAG Nürnberg vom 20.08.2004, 9 Sa 923/03 , LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 5; LAG Schleswig Holstein vom 13.07.2000, 5 Sa 240/00 , PflR 2001, 311 - 314; LAG Hessen vom 30.03.2000, 5/8 Sa 1230/99, NZA-RR 2000, 526 - 528). Hierbei kommt es nicht entscheidend darauf an, wie der Vorgang strafrechtlich zu würdigen ist (BAG NZA 1997 1340 = NJW 1998, 1171 = AP Nr. 27 zu § 626 BGB, Verdacht strafbarer Handlungen zu II. 1. c der Gründe). Dabei hat der Arbeitgeber die Wahlfreiheit, ob er die auszusprechende Kündigung aufgrund dessen als gerechtfertigt ansieht, weil er überzeugt ist, der Arbeitnehmer habe eine rechtswidrige Handlung oder eine erhebliche Vertragspflichtverletzung begangen (Tatkündigung) oder weil er diesbezüglich lediglich einen durch Tatsachen begründeten dringenden Verdacht (Verdachtskündigung) hegt. Begründet der Arbeitgeber die Kündigung mit dem Verdacht einer schweren Vertragspflichtverletzung bzw. einer rechtswidrigen Handlung und erkennt das zur Prüfung angerufene Gericht den Tatvorwurf als begründet an, ist die ausgesprochene Kündigung gleichwohl wirksam, da mit der Verwirklichung der zum Vorwurf gemachten Straftat, schweren Vertragspflichtverletzung oder rechtswidrigen Handlung, der materiell schwerere Kündigungsgrund verbunden ist, welcher grundsätzlich geeignet ist, die Kündigung zu rechtfertigen (BAG vom 03.07.2003, 2 AZR 437/02 , EzA § 1 KSchG Verdachtskündigung Nr. 2; BAG vom 06.12.2001, 2 AZR 496/00 ,

§ 626, Verdacht strafbarer Handlung Nr.

36). Die Wirksamkeit der Verdachtskündigung ist allerdings dann anzunehmen, wenn starke Verdachtsmomente, die auf objektive Tatsachen gründen, vorliegen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat (ständige Rechtsprechung: BAG vom 26.09.2002 – 2 AZR 424/01 – NZA 2003, 991 ; BAG, NZA 1996, 81 = EzA Nr. 6 zu § 626 BGB, Verdacht strafbarer Handlungen). Die den Verdacht begründenden Tatsachen müssen einen verständigen, gerecht abwägenden Arbeitgeber veranlassen können, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Der Verdacht muss zudem dringend sein, was bedeutet, dass eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen muss, dass der Arbeitnehmer die im Raum stehende Vertragsverletzung oder Straftat tatsächlich begangen hat. Im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung hat der Arbeitgeber, der eine Verdachtskündigung aussprechen will, den Arbeitnehmer insbesondere zu den Verdachtsmomenten anzuhören und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (BAG vom 26.09.2002, a.a.O. ). Dabei ist nicht ausreichend, wenn der Arbeitnehmer lediglich mit einer völlig unsubstantiierten Wertung konfrontiert wird. Die Anhörung muss sich vielmehr auf einen Sachverhalt beziehen, der jedenfalls soweit konkretisiert ist, dass sich der Arbeitnehmer darauf substantiiert einlassen kann, wobei der Arbeitgeber grundsätzlich keine bereits gewonnenen Erkenntnisse bei der Anhörung des Arbeitnehmers zurückhalten darf, weil anderenfalls die Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers unzulässig beschnitten würden (BAG vom 26.09.2002 a.a.O. mit weiteren Nachweisen). 71bb) Nachdem insofern zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Klägerin dem Kind L. ein Pflaster auf den Mund geklebt hat, dem Kind P. androhte, „ein Pflaster zu holen“ (hiermit geht die Drohung, das Pflaster auf den Mund zu kleben, einher) und im Übrigen nach den behaupteten Erklärungen der Mitarbeiterin J. dringende Verdachtsmomente dafür sprechen, dass die Klägerin dem Kind K. beim Wickeln mit der flachen Hand auf das Gesäß geschlagen hat, steht für die erkennende Kammer im Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2007 außer Frage, dass die Klägerin durch ihr Verhalten bzw. in Ansehung eines diesbezüglichen Verdachtes Tatsachen gesetzt hat bzw. Verdachtsmomente bestehen, in deren Folge es dem beklagten Amt unzumutbar geworden ist, am Arbeitsverhältnis der Parteien auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist festzuhalten. Die klägerseitig insoweit erhobenen Einwendungen, die insbesondere die Art und Schwere des Fehlverhaltens der Klägerin relativieren, wohl eher beschönigen sollen, können die rechtliche Bewertung des Verhaltens der Klägerin, nämlich des Klebens eines Pflasters auf den Mund des Kindes L., als Misshandlung eines Schutzbefohlenen nicht in Zweifel ziehen. Schon die insoweit behaupteten Größen des Pflasters (zunächst 2 cm x 2 cm, danach nur noch 2 cm x 1 cm) die Ausführungen zur Luftdurchlässigkeit und Ablösbarkeit des Pflasters, zur Willensbrechung oder Schmerzzufügung, lassen eine dergestalt mangelnde Situationssensibilität erkennen, dass es nur schwer nachvollziehbar scheint, die Klägerin selbst als „Erzieherin mit Leib und Seele“ berufe sich tatsächlich entlastungshalber auf die genannten Behauptungen. Denn Fakt ist, dass vorliegend ein Erwachsener als Bezugs- und Vertrauensperson eines zwei- bis dreijährigen Kindes diesem ein Pflaster auf den Mund geklebt hat. Welche insbesondere seelische Folgewirkungen hieraus resultieren und hiermit einhergehen, mag gegebenenfalls sachverständig beurteilt werden, ist allerdings aus Sicht eines psychologisch einschlägig nicht vorgebildeten Erwachsenen bspw. in der Funktion eines Kinder- und Jugendpsychiaters schlicht nicht zu bewerten. b) Gleichwohl verstößt die Kündigung vom 03.07.2007 gegen das Ultima-ratio- Prinzip des Kündigungsrechts, denn infolge einer etwa vorrangig auszusprechenden Abmahnung war eine Wiederherstellung des Vertrauens des beklagten Amtes in die Ordnungsgemäßheit des Leistungsverhaltens der Klägerin zu erwarten. Für das Arbeitsverhältnis bestand eine positive Zukunftsprognose. Es war die Annahme gerechtfertigt, die Klägerin werde eine ihr zum beanstandeten Leistungsverhalten etwa erteilte Abmahnung gegen sich gelten lassen und zu vertragstreuem Verhalten zurückkehren. aa) Nach dem aus dem Sozialstaatsprinzip des Artikel 20 Grundgesetz folgenden Ultima-ratio-Prinzip des Kündigungsrechts kann der Arbeitgeber eine fristlose außerordentliche Kündigung nur dann aussprechen, wenn das als vertragswidrig erkannte Verhalten durch ihn als vertragswidrig gerügt worden ist, und er den Arbeitnehmer aufgefordert hat, sich zukünftig vertragstreu zu verhalten, anderenfalls er das Arbeitsverhältnis beenden müsse (Abmahnung). Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 04.06.1997 (

§ 626Nr.

137 = NZA 1997, 1281 ) ist auch dann, wenn der Kündigungssachverhalt im Vertrauensbereich angesiedelt ist, vor der Kündigung zu prüfen, ob eine Abmahnung erforderlich ist. Solches sei stets dann zu bejahen, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers gehe und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden könne. Allerdings ist eine Abmahnung dann entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer nicht annehmen durfte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig bzw. der Arbeitgeber werde es zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten ansehen (BAG vom 30.06.1983, AP Grundgesetz Artikel 140 Nr. 15; BAG vom 14.02.1996,

§ 626Verdacht strafbarer Handlung Nr.

26 = NZA 1996, 873 ). Ausnahmen, in denen wegen der Art und der Auswirkungen der Vertragsverletzung das Erfordernis der Abmahnung entfällt, sind beispielsweise dann zu erkennen, wenn bei ausgesprochen schwerwiegenden Vertragsverletzungen eines Arbeitnehmers in einer Vertrauensposition (zum Beispiel Spesenbetrug) die Möglichkeit einer positiven Prognose für das Arbeitsverhältnis auszuschließen ist und die Abmahnung deswegen entbehrlich erscheint, weil auch durch zukünftige Vertragstreue die eingetretene Erschütterung oder Zerstörung des Vertrauensverhältnisses nicht mehr ungeschehen gemacht werden kann (KR-Hillebrecht,

1. Auflage, § 626 BGB Rz. 99 e; zuletzt BAG vom 11.12.2003, 2 AZR 36/03 , EzA mit § 626 BGB 2000 Nr. 5, kein Abmahnungserfordernis bei fristloser Kündigung wegen Diebstahls geringwertiger Sachen). 78Denn das Kündigungsrecht ist zukunftsbezogen. Es bezweckt nicht die Bestrafung des Fehlverhaltens, sondern versucht unter Anstellung einer Prognose hinsichtlich des weiteren Verlaufes des Arbeitsverhältnisses die Frage zu beantworten, ob auch zukünftig mit weiteren gleichgelagerten Vertragspflichtverletzungen zu rechnen ist. bb) Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 07.11.2007 steht indessen zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass für das Arbeitsverhältnis der Parteien eine positive Prognose zu stellen ist, dass die Klägerin sich das ihr vor Augen geführte Fehlverhalten als Warnung und zugleich als Lehre gereichen lassen wird und ihr Leistungsverhalten in der Betreuung und Erziehung der ihr anvertrauten Kinder zukünftig gewaltfrei erbringen wird. Denn nach der Anhörung der Klägerin im Termin der mündlichen Verhandlung am 07.11.2007 ist für die erkennende Kammer nachvollziehbar und deutlich geworden, dass die Klägerin durch das vorliegende Verfahren dergestalt sensibilisiert ist, ihre eigenen Erziehungsmodelle und ihren Anspruch an ihre Arbeitsleistung im Interesse des beklagten Amtes als ihres Arbeitgebers umzusetzen und auszuüben. Die Schilderung der Klägerin zu ihrer Methodik und Didaktik in der Erziehungs- und Betreuungsaufgabe hat erkennen lassen, dass sie ein hohes Maß an Verantwortungsbewusstsein hat, dem sie durch die Kontrolle und das Beherrschen der an sie gestellten situativen Aufgabe gerecht werden will. Aus ihrer Angst und Sorge, ihrer Aufsichtspflicht nicht gerecht zu werden, nicht gerecht geworden zu sein, versucht sie in ihrer Arbeit ihre Betreuungsgruppe zu lenken, zu führen und hierbei über alle Kinder in den sich ergebenden Situationen die Kontrolle zu behalten. Solches erklärt die insofern nach Einlassung der Klägerin selbst als „stressbedingt“ bezeichnete Fehlleistung des Klebens des Pflasters auf den Mund des Kindes L.. Da ihr aus ihrer subjektiven Sicht die Situation außer Kontrolle zu geraten drohte, sah sie sich veranlasst, eine „Gegenmaßnahme“ zu ergreifen und wollte nach der Androhung dieser in der Durchführung der „pädagogischen Maßnahme“ auch noch konsequent bleiben. Der Klägerin fehlte situationsbedingt das Unrechtsbewusstsein, für sie stand die Situationsbewältigung im Sinne eines herbeizuführenden Erfolges an Kontrolle und Beherrschen der Situation im Vordergrund, was auch und insofern die Verdachtsmomente des beklagten Amtes hinsichtlich des behaupteten Schlages auf das Gesäß des Kindes K., das Kleben des Pflasters auf den Mund des Kindes P. und die zwanghafte Trinkgewöhnung von L. erklärt. Das Verhalten der Klägerin ist steuerbar. Eine Wiederherstellung des Vertrauens in die ordnungsgemäße Leistungserbringung ist deshalb zu erwarten, weil die Klägerin mit ihren falsch verstandenen „Erziehungsmethoden“ einem Pflichtbewusstsein nachgekommen ist, dass das beklagte Amt als Arbeitgeber in diesem Sinne der Klägerin gar nicht abverlangt hat, gar nicht abverlangt. Die Klägerin hat zwar die Gruppenaufsicht zu führen, die ihr anvertrauten Kinder zu betreuen und anzuleiten. Hierbei darf die Klägerin allerdings auch gruppennichtkonformes Verhalten der schließlich nicht rational und planmäßig handelnden Kleinkinder tolerieren und hinnehmen. Auch die Klägerin hat solches im Rahmen der Anhörung in der mündlichen Verhandlung am 07.11.2007 durchaus erkannt. Sie muss es daher akzeptieren, dass im Einzelfall das eine oder andere von ihr betreute Kleinkind sich ihren Anweisungen widersetzt und darauf vertrauen, dass es schließlich, um am Gruppenleben teilzunehmen, sich mit seinem Verhalten wieder in die Gruppe eingliedert. Schon in Erkenntnis dessen erweist sich körperliche Gewalt und die Anwendung körperlichen Zwanges zur Herstellung von Ruhe und Ordnung innerhalb der Gruppe als obsolet und überflüssig. Die Klägerin durfte zwar nicht annehmen, das ihr zum Vorwurf gemachte Verhalten sei nicht vertragswidrig. Sie hat dieses aus den oben genannten Gründen allerdings nicht als bestandsgefährdendes Verhalten angesehen. Es ist folglich davon auszugehen, dass, hätte das beklagte Amt ... das der Kündigung dienende Verhalten der Klägerin abgemahnt und ihr für den Wiederholungsfall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses angedroht, die Klägerin die Leistungsmängel ihrerseits erkannt und abgestellt hätte. Diese Funktion erfüllt nunmehr die vorliegende streitgegenständliche Kündigung.
2. Hiernach war der Rechtsstreit sowohl hinsichtlich der außerordentlich fristlosen Kündigung als auch hinsichtlich der mit dieser zugleich erklärten hilfsweisen fristgemäßen Kündigung zur Entscheidung reif. Eine Bewertung und Entscheidung der übrigen zwischen den Parteien streitigen Einzelfragen bedurfte es folglich nicht mehr. B) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO. Das beklagte Amt ... hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Streitwert war gemäß § 61 I ArbGG in Verbindung mit § 42 IV GKG entsprechend des dreifachen Bruttoarbeitsentgeltanspruchs der Klägerin festzusetzen. Hierbei ging die erkennende Kammer von einem monatlich durchschnittlichen Bruttoarbeitsentgeltanspruch in Höhe von 2.123,69 € aus, denn nach der mit der Klageschrift vorgelegten Vergütungsabrechnung für den Monat Juni 2007 waren zu diesem Zeitpunkt Bruttovergütungsansprüche von insgesamt 12.742,14 € an die Klägerin gezahlt worden. Solches entspricht einem monatlichen Bruttoarbeitsentgelt von 2.123,69 €. Permalink: http://openjur.de/u/276825.html Kommentare