nicht durch, ist eine krankheitsbedingte Kündigung allein deshalb noch nicht unwirksam. Den Arbeitgeber trifft jedoch eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch bei hypothetischer Durchführung eines Eingliederungsmanagements (BAG).2. Ob bei Zustimmung des Integrationsamtes zur krankheitsbedingten Kündigung ohne "besondere Anhaltspunkte" eine Vermutung dafür spricht, dass eine Prävention zu keiner Weiterbeschäftigungsmöglichkeit geführt hätte (so BAG für § 84 Abs. 1
), kann offen bleiben. Sie bezieht sich allenfalls auf aktuelle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und nicht auf die Frage, ob es dem Arbeitgeber aus normativen Gründen (§ 162 BGB analog) verwehrt ist, sich auf den Wegfall einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu berufen. Sie ist auch abzulehnen, wenn das Integrationsamt offensichtlich die Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers verkannt hat.
und damit i.S.d. § 84 Abs. 2
sind nach § 71 Abs. 3 Nr. 2
in einem Bundesland insbesondere die obersten Landesbehörden mit ihren nachgeordneten Dienststellen, es sei denn, sie sind auf Grund einer gemeinsamen Personalverwaltung gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 letzter Hs.
zu einer größeren Personalwirtschaftseinheit und damit als Arbeitgeber i.S.d.
zusammen zu fassen. Hingegen werden nachgeordnete Dienststellen oder Dienstbehörden eines Landesministeriums durch eine eigene Personalverwaltung nicht zu einem eigenständigen Arbeitgeber i.S.d. § 71 Abs. 3 Nr. 2
. Tenor I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung vom 04.10.2007 aufgelöst worden ist. II. Das beklagte Land trägt die Kosten des Rechtsstreits. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.646,00 EUR festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen krankheitsbedingten Kündigung. Der am … 1966 geborene, ledige Kläger ist seit dem 03.10.1990 bei dem beklagten Land als Polizeiangestellter im Objektschutz, konkret beim P. in Berlin, beschäftigt und erzielte zuletzt ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 1.882,00 EUR. Der Kläger hatte vom 25.04.1997 bis 02.05.1997 acht und in der Zeit vom 24.06.1997 bis 20.12.1998 543 Fehltage. Der Kläger ist seit dem 02.09.1998 anerkannter Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60 %. Dem liegt eine Stoffwechselerkrankung mit Beeinträchtigungen der Motorik und Sensorik im Bewegungsablauf verbunden mit einer psychosomatischen leichten Erschöpfbarkeit und einer Aufmerksamkeitsschwäche zugrunde. Ein polizeiärztliches Gutachten vom 07.12.1998 kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger nicht für den Dienst als Polizeiangestellter im Objektschutz gesundheitlich bedingt geeignet sowie nur im Innendienst einsetzbar sei und dies nur ohne Schichtarbeit und ohne eine Dienstwaffe. In einem Personalgespräch am 21.12.1998 (Anlage A 2, Blatt 32 d. A.) kam der Kläger und die Personalsachbearbeiterin Frau V. darin überein, dass der Kläger nicht im Objektschutz eingesetzt werden könne, sondern „derzeit nur im Dienstleistungsbereich der Direktion 7 als Mitarbeiter in Haushaltsangelegenheiten zur Verfügung stehe.“ In dem Aktenvermerk der Frau V. heißt es weiter: „Anschließend wies Frau V. Herrn S. darauf hin, dass der Arbeitgeber bei erneut auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit bzw. bei Nichteignung für die von uns angebotenen Tätigkeiten auch eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in Erwägung ziehen muss.“ Der Kläger wurde seit dem 22.12.1998 zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben im Innendienst dienstlich verwendet. Zunächst in der Postverteilerstelle als Bote und dann ab 2002 für die Verteilung der Post, für die Vorgangssteuerung und Materialverwaltung. Für die Zeit vom 22.12.1998 bis zum 20.06.2007 teilten die Parteien keine Fehlzeiten des Klägers mit. Am 21.06.2007 wurde der Kläger erneut polizeiärztlich untersucht. Im Untersuchungsbericht vom 22.06.2007 (Anlage A 3, Blatt 33 d. A.) wurde festgestellt, dass der Kläger „arbeitsfähig“ sei. Insgesamt weise er im Zeitraum Januar 2002 bis Juni 2006 „eine sehr geringe Anzahl von Fehlzeiten“ auf. Auf Grund seiner organischen Erkrankung sei er allerdings nicht im Objektschutz einsetzbar, „jedoch uneingeschränkt in seinem jetzigen Aufgabengebiet“. Im Juli 2007 veranlasste der P. eine Umfrage zur Prüfung der stellentechnischen Unterbringungsmöglichkeiten bei anderen Landesbehörden, intern und landesweit. Das Ergebnis war negativ. Mit Schreiben vom 03.08.2007 wurden der Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung und das Integrationsamt über die beabsichtigte Kündigung informiert, wobei ihnen der Entwurf der ordentlichen Kündigung sowie die polizeiärztlichen Gutachten übersandt wurden (Anlage A 4 ff. d. A.). Der Personalrat stimmte mit einem unterschriebenen Zustimmungsstempel zu. Ebenso die Schwerbehindertenvertretung mit der Begründung, dass leider „derzeit“ keine Weiterbeschäftigung in der Behörde möglich sei. Zu beklagen sei jedoch, dass für den Kläger, der in den letzten neun Jahren keine nennenswerten krankheitsbedingten Ausfallzeiten ausgewiesen habe, „in nunmehr neun Jahren für ihn keine adäquate Beschäftigung gefunden werden konnte“. Mit einem inzwischen rechtskräftigen Bescheid vorm 26.09.2007 stimmte auch das Integrationsamt der Kündigung zu (Anlage A 8, Blatt 39 ff. d. A.). Auf die Einzelheiten wird verwiesen. Mit Schreiben vom 04.10.2007, dem Kläger am 16.10.2007 zugegangen, kündigte das beklagte Land dem Kläger mit Wirkung zum 30.06.2008. Mit der am 25.10.2007 bei Gericht eingegangenen und dem beklagten Land am 02.11.2007 zugestellten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend. Der Kläger stellt eine dauerhafte Dienstunfähigkeit für die Tätigkeit im Objektschutz unstreitig. Er rügt die Sozialwidrigkeit, da das beklagte Land in der Zeit von 1998 bis 2007 nichts oder jedenfalls nichts Ausreichendes unternommen habe, dem Kläger eine adäquate und leidensgerechte Stelle zu verschaffen. Es sei schon seit dem Schwerbehindertenbescheid vom 02.09.1998 klar gewesen, dass der Kläger nicht mehr im Objektschutz einsetzbar war. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass er eine normale, stellentechnisch unterlegte Stelle ausfülle. Davon sei auch sein Vorgesetzter ausgegangen. Im Übrigen seien keine dauerhaften betrieblichen Beeinträchtigungen im Objektschutz mit seinen 300 - 400 Mitarbeitern zu sehen. Es sei dem Kläger unverständlich, dass er nach neun Jahren ohne erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten nunmehr krankheitsbedingt gekündigt werden soll. Eine soziale Rechtfertigung sei auch deshalb abzulehnen, da das beklagte Land freie Stellen für den Stellenpool reserviert habe. Insofern sei auch das Integrationsamt unzureichend informiert worden. Es seien eben nicht alle möglichen Stellen geprüft worden. Konkret käme für den Kläger eine Tätigkeit als Munitionsmitarbeiter gemäß Stellenbeschreibung Anlage K 5 (Blatt 55 d. A.) zum 01.12.2006 oder als Schießstandarbeiter gemäß Anlage K 6 (Blatt 56 d. A.) vom 21.09.2007 in Betracht. Des Weiteren Stellen gemäß Stellenbeschreibungen des Anlagenkonvolut K 7 (Blatt 80 ff. d. A.) (aus der Zeit Februar - Mai 2008). Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 04.10.2007, dem Kläger übergeben am 16.10.2007, nicht zum 30.06.2008 beendet wird, sondern darüber hinaus zu unveränderten Bedingungen fortbesteht. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Das beklagte Land behauptet, dass die vom Kläger ausgeübten Tätigkeiten stellentechnisch nicht durch eine Stelle unterlegt gewesen seien. Es sei lediglich eine dienstliche Verwendung aus fürsorglichen Gründen gewesen. Dem Kläger sei auch klar gewesen, dass es sich nicht um Dauerstellen handele, zumal er die gesamte Zeit übertariflich bezahlt worden sei. Die vom Kläger konkret genannten Stellen kämen für den Kläger nicht in Betracht. Sie seien zum Teil höherwertig, zum Teil sei der Kläger dafür nicht geeignet, zum Teil lägen sie außerhalb des Verwaltungsbereiches des P. und im Übrigen lägen die zuletzt genannten weit nach dem Kündigungszeitpunkt. Die vom Gericht angedachte Anwendung der Grundsätze der BAG-Entscheidung vom 12.07.2007 bei Nichtdurchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement sei in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Zum einen lägen die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2
nicht vor, da der Kläger nicht im dort vorausgesetzten Umfang arbeitsunfähig gewesen sei. Selbst wenn man das Urteildirekt oder analog anwenden wolle, müsse man zugleich auch die BAG-Entscheidung aus dem Jahr 2006 einbeziehen, wonach die Zustimmung des Integrationsamtes die Vermutung begründe, dass ein etwaiges Unterlassen des Arbeitgebers nicht kausal gewesen sei. Noch in einem Personalgespräch im September 2007 habe man gemeinsam mit dem Kläger überlegt, wie eine Kündigung zu vermeiden sei. Selbst wenn dies den Formalitäten des § 84 Abs. 2
nicht entsprochen habe, sei dies jedenfalls als funktionsäquivalent anzusehen. Der P. sei Arbeitgeber im Sinne des § 71 Abs. 3 Nr. 2
. Da der P. und seine Dienststellen eine gemeinsame Personalverwaltung hätten, sei auch nur im Bereich des P. nach Einsatzmöglichkeiten für einen schwerbehinderten Arbeitnehmer im Rahmen des betrieblichen Eingliederungsmanagement zu suchen. Hinsichtlich der Bedenken des Gerichts bezüglich der stellenwirtschaftlichen Handhabung des Zentralen Personalüberhangmanagements des beklagten Landes hieß es schriftsätzlich, dass § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz vorsehe, dass die Dienststellen des Landes Berlin freie dauerhafte oder befristet zu besetzende Stellen unverzüglich dem ZEP zu melden haben. Diese freien und dort gemeldeten Stellen stünden den einzelnen Behörden des Landes Berlin nicht mehr ohne weiteres für eine Nachbesetzung zur Verfügung und könnten dem Kläger nicht angeboten werden, da sie ausschließlich mit Personalüberhangkräften nach Vermittlung durch das ZEP besetzbar seien. In der mündlichen Verhandlung hieß es zusätzlich dazu, dass vor der Meldung einer Stelle an das Zentrale Überhangmanagement behördenintern im Rahmen eines "engen Nachbesetzungsspielraums" eine Behörde interne Nachbesetzungsmöglichkeit prüfe. Von einer systematischen Benachteiligung schwerbehinderter Mitarbeiter könne daher keine Rede sein. Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Gründe Die zulässige Klage ist begründet. A.)Die Klage ist wie tenoriert auszulegen. Der letzte Halbsatz des Klageantrages ist lediglich ein unselbständiges Anhängsel. B.)Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO auf Grund der Präklusionsgefahr der §§ 4 , 7 KSchG gegeben. C.)Die Klage ist begründet. Die Kündigung vom 4. Oktober 2007 ist unwirksam. I.Die schriftliche Kündigung wurde innerhalb der Dreiwochenfrist der §§ 4 , 7 KSchG angegriffen. II.Es kann offen bleiben, ob die Unwirksamkeit der Kündigung schon aus § 7 AGG i.V.m. §§ 1 , 2 Abs. 1 Nr. 2, 3 Abs. 2, 22 AGG folgt, weil das AGG richtlinienkonform entgegen § 2 Abs. 4 AGG auch bei Kündigungen Anwendung findet und ein im Konzept und in der Praxis des Stellenpoolgesetzes des Landes Berlin angelegter absoluter Vorrang von Mitarbeitern, die betriebsbedingt ihren Arbeitsplatz verloren haben, vor Mitarbeitern, die krankheitsbedingt ihrer vertraglich geschuldeten Arbeit nicht nachgehen können, bei der Vergabe freier Stellen systemimmanent eine mittelbare, i.S.d. § 3 Abs. 2 AGG nicht gerechtfertigte Benachteiligung des schwerbehinderten Klägers darstellt. III.Die Kündigung ist nicht schon nach § 108 II BPersVG i.V.m. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 9 PersVG Berlin unwirksam. Die Unwirksamkeit einer nicht ordnungsgemäßen Personalratsanhörung wird nur auf entsprechender, hier nicht erfolgter Rüge vom Gericht geprüft. IV.Die Kündigung ist auch nicht nach § 85
i.V.m. § 134 BGB unwirksam. Das Integrationsamt hat mit Bescheid vom 26.09.2007 der Kündigung zugestimmt. Dieser Bescheid ist nach Mitteilung in der mündlichen Verhandlung inzwischen rechtskräftig. V.Die Kündigung ist nicht schon i.V.m. § 242 BGB unwirksam, weil das beklagte Land dem Kläger 1998 erklärte, dass bei "erneut auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit" eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in Erwägung gezogen werde. Damit ist keine Zusicherung verbunden, dass bei nicht auftretender langandauernder Arbeitsunfähigkeit keine krankheitsbedingte Kündigung erfolgt. VI.Die Kündigung ist aber nach § 1 KSchG, nach den §§ 1 , 23 KSchG anwendbar, unwirksam. Die Kündigung ist nicht i.S.d. § 1 KSchG sozial gerechtfertigt, da kein personen-, hier krankheitsbedingter Kündigungsgrund vorliegt. 1.Zwar berechtigt eine krankheitsbedingte dauernde Unfähigkeit, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, den Arbeitgeber nach § 1 Abs. 2 KSchG grundsätzlich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einem Arbeitsverhältnis, bei dem feststeht, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht erbringen kann, ist das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung auf Dauer ganz erheblich gestört (BAG [22.09.2005] - 2 AZR 519/04 - NZA 2006, 486
(BAG [14.03.2006] - 9 AZR 411/05 - NZA 2006, 1214 = juris [Rn. 19]). Der Arbeitgeber muss auch für einen Schwerbehinderten weder einen neuen Arbeitsplatz schaffen (BAG [14.03.2006] - 9 AZR 411/05 - NZA 2006, 1214
i.V.m. § 71 Abs. 3 Nr. 2
für das beklagte Land ein engerer Verantwortungsbereich gilt. 2.1.7Der Arbeitgeber hat das Nichtbestehen einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit darzulegen und zu beweisen (§ 1 Abs. 2 KSchG). Es gilt "insoweit eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Der Arbeitgeber genügt zunächst seiner Darlegungslast, wenn er allgemein vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Auf nähere Darlegungen des Arbeitnehmers, wie er sich eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, muss der Arbeitgeber dann eingehend erläutern, aus welchem Grund eine Beschäftigung auf einem entsprechenden Arbeitsplatz nicht möglich gewesen sei (...). Dabei genügt es für die Darlegungen des Arbeitnehmers, wenn er angibt, welche Art der Beschäftigung gemeint ist (...). Der Arbeitnehmer muss im allgemeinen keinen konkreten freien Arbeitsplatz benennen (...)" (BAG [15.08.2002] - 2 AZR 195/01 - NZA 2003, 430 = juris [Rn. 17] m.w.N.). Der Arbeitgeber muss dann darlegen, warum eine Umsetzung des Arbeitnehmers auf die vom Arbeitnehmer genannte Stelle nicht in Betracht kommt (BAG [11.10.1995] - 7 AZR 119/95 - NZA 1996, 1212
am 01.05.2004 gilt im Sonderfall eines gebotenen, aber nicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagements eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers (Tschöpe, NZA 2008, 398
hat das BAG angenommen, dass im Fall der Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung grundsätzlich "nur bei Vorliegen besonderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden (könne), dass ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1
die Kündigung verhindert hätte (BAG [07.12.2006] - 2 AZR 182/06 - NZA 2007, 617 = juris [Rn. 28]). 67Ob der weder normativ noch empirisch (vgl. Zwanziger/Deinert, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. [2008],
27: "ohne Begründung"), sondern eher pragmatisch begründeten Annahme einer solchen Vermutung auch für § 84 Abs. 2
zu folgen ist, kann vorliegend offen bleiben (bejahend LAG Nürnberg [21.06.2006] - 4
, Rn 4; ebenso Arnold/Fischinger, BB 2007, 1894 (1896 f.) zuvor der Sache nach auch LAG Schleswig-Holstein [17.11.2005] - 4 Sa 328/05 - BeckRS 2006 40264 ; dezidiert ablehnend Zwanziger/Deinert, in: Kittner/Däubler/Zwanziger, KSchR, 7. Aufl. [2008],
27; in diese Richtung wohl auch Gagel/Schian, http://www.iqpr.de/iqpr/download/foren/B_2-2008.pdf:"keine Kündigungserleichterung") 2.2Den vorgenannten Anforderungen genügt der Vortrag des beklagten Landes nicht. 2.2.1Zugunsten des beklagten Landes kann unterstellt werden, dass die vom Kläger im Innendienst ausgeübten Tätigkeiten des Klägers als Bote bzw. Postverteiler und Materialverwalter nicht mit einer finanzierten Planstelle unterlegt waren. 2.2.2Es ist auch nahe liegend und kann zugunsten des beklagten Landes unterstellt werden, dass der Kläger für die von ihm konkret benannten Stellen gesundheitlich nicht geeignet war (Munitionsmitarbeiter, Schießstandarbeiter) oder zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihr Freiwerden nicht absehbar waren (Stellenangebote Februar - Mai 2008) oder - weil mit der Vergütungsgruppe VII/VI b dotiert - höherwertige Stellen sind, auf die der Kläger keinen Anspruch hat. 2.2.3Der Kläger hat darüber hinaus keine konkreten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten dargetan und würde daher nach der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Normalfall unterliegen. 2.2.4Das beklagte Land hat jedoch eine sich aus § 84 Abs. 2
i.V.m. § 162 BGB analog ergebende erhöhte Darlegungs- und Beweislast. 2.2.4.-1§ 84 Abs. 2
ist vorliegend anwendbar. § 84 Abs. 2 S. 1
setzt voraus, dass ein Beschäftigter "innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig" war. Das beklagte Land argumentiert, der Kläger sei ja während seiner Zeit im Innendienst nicht erheblich arbeitsunfähig erkrankt gewesen. In der polizeiärztlichen Untersuchung vom 22.06.2007 (Anlage A 3) seien ihm im Gegenteil eine Arbeitsfähigkeit und "eine sehr geringe Anzahl von Fehlzeiten" attestiert worden. 75Eine solche Argumentation wird dem Normzweck des § 84 Abs. 2
nicht gerecht. "Die in § 84 Abs. 2
genannten Maßnahmen dienen letztlich der Vermeidung der Kündigung und der Verhinderung von Arbeitslosigkeit erkrankter und kranker Menschen" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 40]). Der Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements kann der Arbeitgeber nicht dadurch entgehen, dass er einen in Bezug auf seine vertraglich geschuldete Tätigkeit dienstunfähigen Arbeitnehmer auf einem Schon-Arbeitsplatz beschäftigt - der sich kündigungsrechtlich und personalwirtschaftlich als Schein-Arbeitsplatz darstellt -, auf dem der Arbeitnehmer keine/nur unerhebliche Arbeitsunfähigkeitszeiten ausweist, wenn er sich gleichzeitig vorbehält, unter Berufung auf eine Dienstunfähigkeit dem Arbeitnehmer zu kündigen. Dies kann auslegungstechnisch teleologisch mit dem Verweis auf die Notwendigkeit eines relativen, d.h. in Bezug auf die konkret geschuldete Arbeitsleistung Arbeitsunfähigkeitsbegriffes ohne Weiteres aufgefangen werden. Für die Verpflichtung, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, war der Kläger vom beklagten Land in Bezug seit Inkrafttreten des § 84 Abs. 2
am 1.05.2004 so zu stellen, als ob er seit 1997 arbeitsunfähig erkrankt war. 2.2.4.-2Ein betriebliches Eingliederungsmanagement i.S.d. § 84 Abs. 2 S. 1
wurde seitens des beklagten Landes nicht durchgeführt. Dies ist im Grunde unstreitig. Von der Klägerseite wurde jedoch problematisiert, ob nicht die durchgeführten Maßnahmen als funktionsäquivalent anzusehen seien, so dass die Forderung nach einem betrieblichen Eingliederungsmanagement formalistisch anmuteten. "Nach § 84 Abs. 2
hat der Arbeitgeber bei einem Beschäftigten, der innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig gewesen ist, mit der zuständigen Interessenvertretung und mit Zustimmung der betroffenen Person die Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers erhalten werden kann" (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 34]). § 84 Abs. 2
verlangt ein "intensives Verfahren unter Beteiligung betrieblicher und außerbetrieblicher Akteure .., um Arbeitsplatzverluste wegen Erwerbsminderung" zu vermeiden (Gagel, Anm. zu LAG Rostock [11.09.2007] - 5 Sa 110/07 , jurisPR-ArbR 6/2008 Anm. 4). Dem genügt das Personalgespräch im September 2007 ersichtlich nicht - das der Klägervertreter auch als im Hinblick auf ein betriebliches Eingliederungsmanagement ("BEM") mehr "zufällig" einräumte -, zumal es dabei schon an der notwendigen Einbindung des Personalrats und der Schwerbehindertenvertretung fehlte. Auch das Verfahren um die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung ersetzt kein betriebliches Eingliederungsmanagement. "Ziel des BEM ist ... die frühzeitige Klärung, ob und welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern (BAG [12.07.2007] - 2 AZR 716/06 - DB 2008, 189 = juris [Rn. 40]). Es geht um Prävention und nicht um die Frage, ob zum Zeitpunkt der Kündigung noch etwas für den Arbeitnehmer zu machen ist. 2.2.4.-3Das beklagte Land hat nicht dargelegt, dass auch ein durchgeführtes betriebliches Eingliederungsmanagement an dem Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nichts geändert hätte. Insbesondere kann sich das beklagte Land nicht auf eine durch die Zustimmung des Integrationsamtes begründete Vermutung stützen. Es liegen hier "besonderen Anhaltspunkte" i.S.d. BAG [07.12.2006] - 2 AZR 182/06 - NZA 2007, 617 = juris [Rn. 28] vor. Die Vermutungswirkung der Entscheidung des Integrationsamtes kann nicht weiter gehen als der Umfang seiner Prüfung. Aufgabe des Integrationsamtes ist es nicht, "den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder gar überflüssig zu machen. Der Hauptfürsorgestelle ist nicht die umfassende Abwägung aller den Kündigungsstreit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestimmenden widerstreitenden Interessen aufgetragen, sondern nur die Einbringung bestimmter, vom Schutzzweck des Schwerbehindertengesetzes erfasster Interessen. Der Hauptfürsorgestelle obliegt im Rahmen des Sonderkündigungsschutzes die fürsorgerische Inschutznahme des Schwerbehinderten mit dem Ziel, die aus seiner Behinderung resultierenden Benachteiligungen auf dem Arbeitsmarkt auszugleichen und dadurch seine Wettbewerbsfähigkeit mit Nichtbehinderten herzustellen" (BVerwG [02.07.1992] - 5 C 39/90 - BVerwGE 90, 275 = juris [Rn. 22]). In diesem Rahmen war der Prüfungsmaßstab des Integrationsamtes ersichtlich in mehrfacher Hinsicht begrenzt. 85Zum einen hat das Integrationsamt für den Kläger nur die aktuellen Möglichkeiten geprüft. Ausweislich der Begründung der Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes hat sich das Integrationsamt nicht mit der Frage auseinandergesetzt, was das beklagte Land in der Vergangenheit unterlassen hat, sondern lediglich, welche aktuellen Möglichkeiten für den Kläger bestanden. Die sich aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB ergebende Vorverlagerung des Prüfungszeitpunktes für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit und eine damit einhergehende Verschärfung der Darlegungslast war nicht Gegenstand der Prüfung des Integrationsamtes. Diese Vorverlagerung ist jedoch im vorliegenden Fall geboten. Dem Kläger ist darin zu folgen, dass nach dem Grad der Schwerbehinderung und der Art der Erkrankung das beklagte Land während der gesamten Zeit der Tätigkeit des Klägers im Innendienst von einer Dienstunfähigkeit bezogen auf seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ausgehen musste. Der Kläger war als dauerhaft Dienstunfähiger zugleich dauerhaft "kündigungsreif". Das beklagte Land hat nicht dargelegt, dass es entweder anfänglich nicht kündigen wollte oder nicht von einer negativen Gesundheitsprognose ausgehen musste. Im Wissen darum durfte das beklagte Land nicht für den Kläger etwaige, frei werdende Stellen im obigen Sinn anderweitig durch Dritte besetzen. Dies bedeutet nicht, dass es freie Stellen gab. Dies bedeutet jedoch, dass das beklagte Land darzulegen hat, dass es keine freien Stellen gab oder der Kläger dafür nicht geeignet war. Dies ist ein rechtlicher Gesichtspunkt, der vom Prüfungsprogramm des Integrationsamtes nicht erfasst war. 87Zum anderen ist nicht erkennbar, dass das Integrationsamt die ihm vom beklagten Land mitgeteilten personalwirtschaftlichen Prämissen in der kündigungsschutzrechtlich gebotenen Intensität hinterfragt hat. Es kann hier offen bleiben, ob hier gegenüber dem Integrationsamt allgemein der Hinweis auf eine landesweite erfolglose Abfrage offener Stellen ausreichte. Jedenfalls im Fall des Unterlassens eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ist dies zu wenig und sind höhere Anforderungen an den Vortrag des beklagten Landes zu stellen. Auch ein pauschaler Hinweis auf eine schlechte Stellensituation erscheint unzureichend. 89Vor allem aber wurde vom Integrationsamt erkennbar nicht einbezogen, dass das Stellenpoolgesetz in der Praxis des beklagten Landes zu einer nach §§ 1 , 2 , 3 , 7 , 22 AGG unzulässigen Diskriminierung behinderter Arbeitnehmer, hier des Klägers, führt, indem "unverzüglich die dauerhaft oder befristet besetzbaren Stellen" (§ 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz) dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zu melden sind und der Kläger nach der Logik des Gesetzes gar nicht in den Genuss dieser Stellen kommen kann, weil nicht seine Stelle weggefallen, sondern er für seine Stelle ausgefallen ist. Dies stellt nicht die Feststellung der grundsätzlichen Wirksamkeit des Stellenpoolgesetzes durch das OVG Berlin-Brandenburg [14.11.2006] - 4 B 15.04 - juris (folgend u.a. LAG Berlin [24.05.2005] - 3 Sa 2534/04 - juris) in Frage, um die es hier nicht geht. Es bedarf jedoch einer richtlinienkonformen Auslegung bzw. Handhabung, die das beklagte Land ersichtlich nicht verinnerlicht hat (vgl. auch Schriftsatz vom 18.12.2007, S. 8 (Bl. 27 d. A.) sowie Schriftsatz vom 1.07.2008, S. 4 (Bl. 104 d.A.)). Der mündliche Versuch der Relativierung dieser Problematik durch Verweis auf einen "engen Nachbesetzungsspielraum" überzeugt nicht. Schriftsätzlich wurde im Gegenteil die Gesetzesbindung der Verwaltung an § 2 Abs. 3 Stellenpoolgesetz und eine daraus resultierende fehlende Verfügbarkeit über an den Stellenpool gemeldete Stellen betont. Dem AGG und dem durch § 84 Abs. 2
verstärkten Behindertenschutz genügt jedoch kein bloßer "enger Nachbesetzungsspielraum", sondern allein, entweder dem Stellenpool zu meldende und gemeldete Stellen auch für ansonsten krankheitsbedingt zu kündigende Arbeitnehmer als freie Stellen anzusehen oder auch krankheitsbedingt zu kündigende Arbeitnehmer in den Stellenpool aufzunehmen. Durch das Stellenpoolgesetz kann auch nicht die bundesgesetzliche Wertung des § 1 Abs. 2 KSchG ausgehebelt werden, es sei denn mit der Konsequenz einer landesweiten Weiterbeschäftigungspflicht. 90Das beklagte Land schätzt seine Verantwortung aus § 84 Abs. 2
auch deshalb zu eng ein, weil es die sich daraus ergebenden Verpflichtungen auf den P. beschränkt sehen will. Dafür soll die Dienstbehördeneigenschaft des P. nach § 7 Nr. 1 PersVG Berlin sprechen. Zutreffend ist zwar, dass nach § 71 Abs. 3 Nr. 2
für § 84 Abs. 2
nicht der allgemeine, sondern ein engerer Arbeitgeberbegriff zu Grunde zu legen ist. Nach § 71 Abs. 3 Nr. 2
gelten als Arbeitgeber i.S.d. 2. Teils des
"jede oberste Landesbehörde und die Staats- und Präsidialkanzleien mit ihren nachgeordneten Dienststellen, die Verwaltungen der Landtage, die Rechnungshöfe (Rechnungskammern), die Organe der Verfassungsgerichtsbarkeit der Länder und jede sonstige Landesbehörde, zusammengefasst jedoch diejenigen Behörden, die eine gemeinsame Personalverwaltung haben". Oberste Landesbehörden i.S.d. § 71 Abs. 3 Nr. 2
sind in Berlin die jeweiligen Senatsverwaltungen und die ihnen nachgeordneten Dienststellen, d.h. hier die Senatsverwaltung für I. und S.. Zwar haben durch § 71 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbsatz
zusammengefasste Personalwirtschaftseinheiten Vorrang vor den in § 71 Abs. 3 Nr. 2
konkret genannten Behörden, da er sonst "bedeutungslos" (GK-
/Großmann (Lbl. 2007), § 71 Rn. 104) wäre. § 71 Abs. 3 Nr. 2
letzter Halbsatz führt aber nicht zu einer Beschränkung, sondern gegebenen- und allenfalls zu einer Ausweitung der Arbeitgeberpflichten des beklagten Landes. Er hat als Normzweck nicht eine über das Ressortprinzip hinausgehende weitere Atomisierung, sondern im Dienste der Effektuierung des Behindertenschutzes eine "Konzentration" und "Zusammenfassung" (GK-
/Großmann (Lbl. 2007), § 71 Rn. 104) von Landesbehörden als an sich selbständige Arbeitgeber im schwerbehindertenrechtlichen Sinn des
zu größeren Personalwirtschaftsbereichen. Ausweislich der Gesetzesbegründung im Zusammenhang mit der wortgleichen Vorgängernorm des SchwbG a.F. in BT-Dr. 7/656, S. 49 wurde diese Regelung auch gerade im Hinblick auf die ansonsten bestehenden Schwierigkeiten der P., auf die gebotene Schwerbehindertenquote zu kommen, eingeführt (vgl. auch Neumann, in: Neumann/Pahlen/Mejerski-Pahlen,
, 11. Aufl. [2005], § 71 Rn. 25) Hat die Entscheidung des Integrationsamtes ersichtlich all diese vorgenannten Fragen nicht einbezogen, kann sie auch nicht dem beklagten Land die erhöhte Darlegungslast abnehmen. Entsprechend bleibt das beklagte Land die Darlegung schuldig, dass auch bei Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schon zu gegebener Zeit unter Berücksichtigung der Reichweite der Weiterbeschäftigungspflicht und in einer praktischen Konkordanz des Stellenpoolgesetzes und der § 1 Abs. 2 KSchG, §§ 1 , 3 , 7 AGG bzw. § 84 Abs. 2
für den Kläger keine (leidensgerechte) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gefunden worden wäre. D.)Das unterlegene beklagte Land hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Diese bemessen sich nach einem gemäß den §§ 61 ArbGG, 42 Abs. 4 GKG festgesetzten Streitwert. Permalink: http://openjur.de/u/278663.html Kommentare
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.