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Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 19.01.2009 - 1 Ss 99/08

Bei der Strafzumessung ( §§ 46 , 47 StGB) wegen der Begehung von Leistungserschleichung durch "Schwarzfahren" (§ 265 a StGB) ist der Bagatellcharakter der Tat (Wert der erschlichenen Leistung hier 1,20 €) mit Blick auf den gerechten Schuldausgleich und die Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes besonders zu berücksichtigen. Tenor Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil der

  1. kleinen Hilfsstrafkammer des Landgerichts Potsdam vom
  2. Juli 2008 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam zurückverwiesen. Gründe Das Amtsgericht Brandenburg an der Havel hat die Angeklagte am
  3. April 2008 wegen Erschleichens von Leistungen in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt. Auf die durch die Angeklagte eingelegte Berufung hat das Landgericht Potsdam die Angeklagte unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Monaten und zwei Wochen verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete und auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hält die Verhängung einer Freiheitsstrafe bei der Besonderheit der Tat für eine unverhältnismäßige Rechtsfolge. Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hält die Revision für begründet. Die durch die Sachrüge veranlasste Überprüfung ergibt, dass der Rechtsfolgenausspruch des landgerichtlichen Urteils keinen Bestand haben kann, weil er auf einer rechtsfehlerhaften Erfassung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Verhängung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nach § 47 Abs. 1 StGB und auf der Verletzung des Gebots schuldangemessenen Strafens (Übermaßgebot) beruht. Das angefochtene Urteil enthält zum Tatgeschehen u.a. folgende Feststellungen: „
  4. Am
  5. Oktober 2007 fuhr die Angeklagte ohne gültigen Fahrausweis mit dem Stadtbus der Linie -B in Brandenburg an der Havel um 10.46 Uhr in Richtung Kanalstraße. .... Die Angeklagte kannte aus vorangegangenen, von ihr vorgenommenen Fahrten ohne Fahrausweis die Bedeutung der Unterzeichnung der Beanstandungsschreiben der Verkehrsbetriebe Brandenburg sowie ihre dann bestehende Pflicht zur Zahlung eines erhöhten Beförderungsentgeltes von 40,-€. ...
  6. Drei Tage später, am
  7. Oktober 2007 fuhr die Angeklagte in Brandenburg an der Havel mit der Straßenbahnlinie 1 in Richtung Anton-Saefkow-Allee. Sie hatte an diesem Tag soeben die ihr auferlegte gemeinnützige Arbeit erledigt. Einen gültigen Fahrausweis für die Nutzung der Straßenbahn hatte sie jedoch nicht. Dies wusste sie und entsprach ihrem Willen. ...“ Zur Strafzumessung führt das Berufungsgericht folgendes aus: „Bei der Strafzumessung für die Tat zu
  8. war innerhalb des Strafrahmens des § 265 a Abs. 1 zugunsten der Angeklagten ihr Geständnis zu berücksichtigen. Auch ihre eingeschränkten finanziellen Mittel waren ihr zugute zu halten. Zudem war zu bedenken, dass sie wegen dieser Tat mit dem Widerruf der beiden offenen Strafaussetzungen zur Bewährung rechnen muss, was ihr strafmildernd als Härteausgleich zugute kommen muss. Auf der anderen Seite fiel erheblich zu ihrem Nachteil ins Gewicht, dass sie die vorliegende Tat während zweier offener Bewährungszeiten begangen hat, die zudem ebenfalls den Tatvorwurf des Erschleichens von Leistungen betrafen. Auch wurde die Schuld der Angeklagten weiter dadurch erhöht, dass sie insgesamt bereits wegen 30 einschlägiger Strafen zum Zeitpunkt der Tat vorbestraft war. Angesichts dessen kam eine Geldstrafe zur Ahndung der Tat hier nicht in Betracht. Vielmehr war ausnahmsweise nach § 47 Abs. 1 StGB wegen besonderer Umstände in der Persönlichkeit der Angeklagten aus spezialpräventiven Gründen die Verhängung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe unerlässlich. Nach Überzeugung der Kammer zeigen die strafschärfenden Strafzumessungstatsachen, dass allenfalls die Verhängung einer Freiheitsstrafe geeignet ist, sie von weiteren Straftaten, insbesondere des Erschleichens von Leistungen abzuhalten. Die Kammer hat deshalb auf eine Freiheitsstrafe von 3 (drei) Monaten erkannt, die tat- und schuldangemessen ist. Bei der Strafzumessung betreffend die Tat zu
  9. •sprach wiederum zugunsten der Angeklagten, dass sie die Tat im Laufe der Hauptverhandlung eingestanden hat. Zudem war ihr wiederum ein Härteausgleich zugute zu halten, weil sie auch wegen dieser Tat mit dem Widerruf der beiden offenen Bewährungen rechnen muss. – Erheblich zu ihren Lasten musste sich jedoch die bereits hinsichtliche Tat zu
  10. wiedergegebenen erheblichen Strafzumessungsgründe auswirken. Zu jenen kam hier noch hinzu, dass sie die vorliegende Tat nur drei Tage nach der vorangegangenen Tat zu
  11. begangen hat, obwohl sie wusste, dass jene Tat durch die Kontrolle entdeckt worden war. Ferner wirkte es sich strafschärfend aus, dass sie wegen einer einschlägigen Vortat gerade Sozialstunden geleistet hatte, als sie die neuerliche Tat beging. Das Unrecht dieser Tat wiegt deshalb - entgegen der Rechtsansicht des Amtsgerichts- schwerer als dasjenige der Tat zu
  12. Schon aus diesem Grunde konnte auch hier eine Geldstrafe nicht in Betracht kommen. Vielmehr war aus den eben wiedergegebenen Gründen auch bei Berücksichtigung der strengen Voraussetzungen des 47 Abs. 1 StGB wegen besonderer Umstände in der Person der Angeklagten zur Einwirkung auf sie die Verhängung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe unerlässlich. Die Kammer hat für diese Tat eine Freiheitsstrafe von 4 (vier) Monaten für tat- und schuldangemessen erachtet.“ Diese Ausführungen des Landgerichts halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Strafzumessung ist zwar Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im Allgemeinen nur dann eingreifen, wenn Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind oder wenn der Tatrichter einen der rechtlich anerkannten Strafzwecke überhaupt nicht in den Kreis seiner Erwägungen einbezogen hat. Auch die Bewertung der Strafzwecke dem Grade nach ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht ist ausnahmsweise aber dann zum Eingreifen berechtigt und verpflichtet, wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Das aus diesem Grundsatz abgeleitete, aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Übermaßverbot besitzt Verfassungsrang und setzt auch dem Strafanspruch des Staates im Einzelfall Grenzen. Das Gesetz sieht in § 47 StGB vor, dass kurze Freiheitsstrafen nur dann verhängt werden dürfen, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, einen solchen Strafausspruch zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Darin kommt allgemein zum Ausdruck, dass kurze Freiheitsstrafen nur ausnahmsweise und als letztes Mittel zur Anwendung kommen sollen. Dem gesetzgeberischen Gebot ist dadurch Rechnung zu tragen, dass von dieser Ahndungsmöglichkeit äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht wird ( BGHSt 24, 40 , 42). Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kann demnach regelmäßig nur dann Bestand haben, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist. Dabei müssen jene Umstände derart beschaffen sein, dass sie die Tat deutlich aus dem Durchschnitt der typischerweise vorkommenden Straftaten gleichen Deliktstypus herausheben (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Urteil vom
  13. Mai 2002 - 1 Ss 19/02 -; Beschluss vom
  14. Juli 2002 - 1 Ss 45/02 -; vom
  15. September 2006 - 1 Ss 68/06 -; Beschluss vom
  16. Februar 2007 - 1 Ss 3/07 -). Eine kurze Freiheitsstrafe belastet den Täter regelmäßig weitaus stärker als eine Geldstrafe. Daher ist, sofern die Tat Bagatellcharakter hat, die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen denkbar. Täterbezogene Umstände wie einschlägige Vorstrafen und Bewährungsversagen sind, für sich genommen, ungeeignet, eine solche Sanktion zu legitimieren. Soweit ihnen eine indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Tatschuld zukommt, können sie zu einer entscheidenden Erhöhung des Stellenwertes der Tat nur dann führen, wenn sie ein die gewöhnlichen Fälle deutlich übertreffendes Ausmaß an Pflichtwidrigkeit belegen (vgl. u. a. OLG Stuttgart NJW 2002, 3188 bis 3189 sowie KG Berlin, Beschluss vom
  17. Mai 2006 - 1 Ss 68/06 – zur Leistungserschleichung durch „Schwarzfahren“, zitiert nach juris). Das kann etwa der Fall sein bei Taten, die aus prinzipieller rechtsfeindlicher Gesinnung begangen werden oder wenn Umstände festgestellt sind, die ausweisen, dass Geldstrafen auf den Täter keine Wirkung entfalten. Ausnahmslos steht der Bagatellcharakter der Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht entgegen (vgl. BverfG, 2 BvR 710/04, OLG Stuttgart NJW 2006, 1222 sowie
  18. Strafsenat a. a. O.). Auch die Überschreitung der Mindestfreiheitsstrafe von einem Monat ist bei Bagatelldelikten nicht grundsätzlich ausgeschlossen ( vgl.
  19. Strafsenat BGH NJW 2008, 672 f. - zur Leistungserschleichung durch „Schwarzfahren“-). Diese grundsätzlichen Erwägungen entheben den Richter aber nicht der Pflicht, im konkreten Einzelfall unter Abwägung aller maßgeblichen Strafzumessungsgesichtspunkte zu prüfen, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen eines ausgesprochenen Bagatelldelikts noch einen gerechten Schuldausgleich darstellt und nicht gegen das Übermaßverbot verstößt. 15Den oben aufgezeigten Grundsätzen für die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten gem. § 47 Abs. 1 StGB wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht. Das Tatunrecht wiegt zudem in den vorliegenden Fällen der Leistungserschleichung durch Nutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne einen Fahrschein für einen Betrag von 1,20 Euro so gering, dass bei zutreffender Würdigung aller Besonderheiten des Einzelfalles und der Persönlichkeit der Angeklagten die Verhängung von Freiheitsstrafen von drei oder vier Monaten nach Auffassung des Senats eine unangemessen harte und damit auch gegen das Übermaßverbot verstoßende Sanktion darstellte. Es fehlt bereits an einer gesonderten, von allgemeinen Strafzumessungserwägungen klar abgegrenzten Befassung mit den Voraussetzungen von § 47 Abs. 1 StGB und den Anforderungen, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergeben. Vielmehr wird unter Bezugnahme auf die voran stehenden allgemeinen Ausführungen zur Strafzumessung eine Verhängung kurzer Freiheitsstrafen für die Einzeltaten als unerlässlich bezeichnet. Bezug genommen wird auf die die Angeklagte belastenden Umstände, dass sie die Taten während zweier laufender Bewährungszeiten begangen habe und dass sie zuvor bereits wegen zahlreicher einschlägiger Taten zu Geldstrafen und zu Freiheitsstrafen verurteilt worden ist. Die Freiheitsstrafen von vier und drei Monaten werden im Wesentlichen mit Blick auf die einschlägigen Vorbelastungen und das Bewährungsversagen für gerechtfertigt und schuldangemessen gehalten. Zu den Vorbelastungen führt das Berufungsgericht aus: „Die Angeklagte ist bereits wiederholt mit dem Gesetz in Konflikt geraten. Der Bundeszentralregisterauszug vom
  20. Juni 2008 weist acht Eintragungen auf. Zwei Eintragungen betreffen Verurteilungen durch das Amtsgericht Brandenburg vom
  21. Januar 2004 und
  22. September 2004 wegen Diebstahls bzw. Körperverletzung. Die sechs übrigen Eintragungen betreffen die nachfolgenden Verurteilungen wegen Erschleichens von Leistungen: 1, Das Amtsgericht Brandenburg verurteilte die Angeklagte am
  23. Oktober 1998 wegen Erschleichens von Leistungen in sechs Fällen (Az.: 3 Ds 15 1/98) zu einer Gesamtgeldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 DM.
  24. Am
  25. September 2003 verurteilte das Amtsgericht Brandenburg sie (Az.: 22 Ds 8 1/03) wegen Erschleichens von Leistungen in vier Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 5,00€.
  26. Das Amtsgericht Brandenburg verurteilte sie am
  27. Mai 2005 (Az. : 22 Ds 53/05) wegen Erschleichens von Leistungen zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 5,00
  28. Am
  29. Oktober 2005 verurteilte sie dasselbe Gericht durch Strafbefehl (Az.: 25 Cs 243/05) wegen Erschleichens von Leistungen in fünf Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 5,00€. Das Datum der letzten Tat war dabei der
  30. Juli
  32. Das Amtsgericht Brandenburg verurteile sie am
  33. September 2006 (Az.: 25 Ds 69/06) wegen Erschleichens von Leistungen in neun Fällen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, die bis zum
  34. September 2008 zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil ist seit dem
  35. September 2006 rechtskräftig. Das Datum der letzten Tat war der
  36. April
  38. Am
  39. Juni 2007 verurteilte sie das Amtsgericht Brandenburg (Az.: 25 Ds 306/06) schließlich wegen Erschleichens von Leistungen in -fünf Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, die bis zum
  40. September 2010 zur Bewährung ausgesetzt wurde. Zugleich wurde ihr eine Bewährungshelfer-in, nämlich die Zeugin …….l, bestellt. Das Urteil ist seit dem
  41. September 2007 rechtskräftig. Das Datum der letzten Tat war der
  42. Februar
  43. – Insgesamt ergibt sich aus dem Bundeszentralregister damit eine Verurteilung wegen Erschleichens von Leistungen in insgesamt 30 Fällen.“ Zu den persönlichen Verhältnissen der Angeklagten führt das angefochtene Urteil u. a. aus, dass die 30jährige Angeklagte Mutter zweier Kinder ist, die bei der Mutter der Angeklagten leben. Sie selbst habe die Förderschule besucht und den dort möglichen Abschluss erzielt. Die Voraussetzungen für eine Berufsausbildung würden angesichts der fehlenden Berufsreife nicht vorliegen. Die Angeklagte sie ohne Arbeit. Sie erhalte Arbeitslosengeld II in Höhe von 316,- Euro pro Monat. Darüber hinaus bezahle das Arbeitsamt ihr die Miete. Die Angeklagte sei zum zweiten mal verheiratet. Die Bedeutung, die das Tatgericht den vorangegangenen Freiheitstrafen und dem Bewährungsversagen für die Straffindung zumisst, lässt besorgen, dass es sich durch den Umstand, dass -mangels Rechtsmitteleinlegung- rechtskräftige Vorverurteilungen zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf und sechs Monaten wegen Leistungserschleichung durch „Schwarzfahren“ erfolgt sind, an einer Verhängung einer Geldstrafe oder einer geringeren Freiheitsstrafe für dasselbe Delikt von vorneherein gehindert sah. Zwar stellt sich die Frage des gerechten Schuldausgleichs bei rechtskräftigen Urteilen außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens nicht mehr. Allerdings ist das Tatgericht verpflichtet, in jedem Einzelfall eigene Überlegungen zur Tatschuld und zur Verhältnismäßigkeit anzustellen und nicht etwa im Sinne einer Automatisierung bei Begehung einschlägiger Taten die Strafmöglichkeiten von Verwarnung bis Freiheitsstrafe ohne Bewährung sukzessive auszuschöpfen. Die durch das Tatgericht erfolgte Begründung der Unerlässlichkeit der Verhängung von Freiheitsstrafen in Höhe von drei und vier Monaten lässt wesentliche Umstände unberücksichtigt, die für die Prüfung von Bedeutung sind, ob die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls vorliegen, der zur Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe berechtigt. Insbesondere hat sich die Kammer mit der Tatsache, dass es sich um Taten mit Bagatellcharakter handelt, überhaupt nicht befasst. Der Preis für jeweils eine Fahrkarte ist in Brandenburg mit 1,20 Euro zu veranschlagen. Insgesamt ist also ein beabsichtigter Vorteil und demgemäß – gedachter- Schaden in Höhe von 2,40 Euro entstanden. Das geringe Gewicht der Taten zeigt sich auch daran, dass die Angeklagte keine Zugangskontrollen überwinden musste, weil sie lediglich den Bus und die Straßenbahn ohne Fahrscheinkontrolle betreten hatte. Eine Beförderungserschleichung, die lediglich im Fahren ohne Fahrschein besteht, liegt nach ihrem objektiven Gewicht an der untersten Grenze desjenigen Bereichs menschlichen Verhaltens, den die Rechtsordnung mit Strafe bedroht (vgl. KG Strafverteidiger 2004, 383 ; Beschluss vom
  44. Mai 2006 - 1 Ss 68/06 - zitiert nach juris). Vielfach wird sogar eine Entkriminalisierung mit der Begründung gefordert, dass die Sanktionierung mittels Strafe unangemessen hart sei (vgl. Tiedemann in Leipziger Kommentar,
  45. Auflage, § 265 a Rn. 7, 47). Zudem wäre es geboten gewesen, die im Urteil erwähnte Feststellung mit in die Strafzumessung einzubeziehen, dass die Angeklagte seit Oktober 2007 offensichtlich nicht mehr ohne Fahrausweis den öffentlichen Nahverkehr benutzt hat. Es hätte auch Berücksichtigung finden müssen, dass die Angeklagte die gegen sie verhängten Geldstrafen durch freie Arbeit offenbar getilgt hat, so dass die Schuldausgleichsfunktion der Geldstrafen Platz greifen konnte. Die Bezahlung des jeweils geforderten „erhöhten Beförderungsgeldes“ in Höhe von jeweils 40 € kann ebenfalls von Bedeutung für die Strafzumessung sein, hierzu fehlen allerdings konkrete Feststellungen. Auch sind die Besonderheiten in der Persönlichkeit der Angeklagten, die nach Besuch der Förderschule offensichtlich nicht in der Lage gewesen ist, einen Beruf zu erlernen, eine Arbeit zu finden und für sich und ihren Lebensunterhalt sowie den Lebensunterhalt ihrer Kinder selbst zu sorgen, bei der Findung der angemessenen Strafe nur unzureichend berücksichtigt. Die persönlichkeitsbedingten Hintergründe für das immer wieder gleiche Fehlverhalten müssten zudem näher hinterfragt werden. Die im Rahmen der Bewährungsüberwachung eventuell gewonnenen Erkenntnisse, insbesondere die Beurteilung des Bewährungsverlaufs durch die Bewährungshelferin finden im Urteil keine Erwähnung. Der Umstand, dass die zuvor gewährten Strafaussetzungen zur Bewährung widerrufen werden könnten und die Verbüßung von dann insgesamt 16 Monaten und zwei Wochen Freiheitsstrafe wegen der Bagatelltaten des „Schwarzfahrens“ bevorstehen würde, hat die Kammer zwar erwähnt, allerdings nicht im Sinne der Bedeutung für das Übermaßverbot gewürdigt. Aufgrund der dargelegten Feststellungs- und Erörterungsmängel muss der Rechtsfolgenausspruch des landgerichtlichen Urteils aufgehoben werden. Eine Entscheidung des Senats gem. § 354 Abs. 1 a StPO kommt nicht in Betracht, weil weitere Feststellungen zur Persönlichkeit der Angeklagten und zum Nachtatverhalten erforderlich sind. Die Sache wird daher nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Diese wird, sollte sie - auch unter Berücksichtigung der hier dargelegten Grundsätze - die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe für unerlässlich halten, im Rahmen der Prüfung einer etwaigen Strafaussetzung zur Bewährung wiederum den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten und das geringe Gewicht der angeklagten Taten zu bedenken haben. Permalink: https://openjur.de/u/279533.html ( https://oj.is/279533 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 8 Zitiert 13 Referenzen 1 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.

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