VG Berlin, Urteil vom 25. Juni 2009 - Az. 16 K 25/09, VG 16 K 25/09

Tenor Der Bescheid der Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz vom

1. Januar 2008 (Nr. 04-2008) wird aufgehoben. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand Der Kläger wendet sich gegen den Widerruf seiner Bestimmung zum Sachverständigen nach der Röntgenverordnung und gegen Einschränkungen seiner Neubestimmung zum Sachverständigen. Der 1956 geborene Kläger wurde mit Bescheid der Senatsverwaltung für Gesundheit und Soziales vom
2. April 1999 zum Sachverständigen nach der Röntgenverordnung (RöV) in der damaligen Fassung bestimmt. Die Bestimmung erfolgte für die Bereiche „Dental-Röntgeneinrichtungen, Röntgen-Feinstruktureinrichtungen, Röntgenfluoreszenzeinrichtungen und Computertomographie-Geräte in der wissenschaftlich-technischen Anwendung“ und erging „unter dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen, Änderungen und Beschränkungen und unter dem Vorbehalt des Widerrufs“ sowie mit zahlreichen weiteren Nebenbestimmungen und Hinweisen. Die Senatsverwaltung begründete die Bestimmung mit der in Ausbildung und Studium sowie ständiger Praxis erworbenen Sachkunde und Erfahrung des Klägers, begründete aber weder die Vorbehalte noch die weiteren Nebenbestimmungen. Der Bescheid wurde nicht mit Rechtsmitteln angegriffen. Am
3. August 2005 erließ die Senatsverwaltung eine nachträgliche Auflage hinsichtlich der Vorlage von Prüfberichten, auch diese Auflage wurde nicht mit Rechtsmitteln angegriffen. Der Kläger arbeitete in der Folgezeit als angestellter Sachverständiger des Instituts für Strahlenschutz und Qualitätssicherung GmbH (ISQ GmbH). Dessen Geschäftsführer wurde im August 2007 von der Senatsverwaltung darüber informiert, dass beabsichtigt sei, die alten Bestimmungsbescheide zu widerrufen und neue Bestimmungsbescheide mit einer Altersgrenze bzw. einer drei- oder fünfjährigen Befristung zu versehen. Über diesen Geschäftsführer erhielt auch der Kläger Kenntnis von den Plänen der Senatsverwaltung. Nachdem er Mitte Dezember 2007 die Erlaubnis beantragt hatte, auch als selbstständiger Sachverständiger tätig zu sein, informierte ihn die Senatsverwaltung Ende Dezember 2007 darüber, dass für eine Bestimmung als selbstständiger Sachverständiger noch Unterlagen einzureichen wären. Im Übrigen würden derzeit die alten Bestimmungen widerrufen und durch neue Bestimmungen ersetzt. Mit Bescheid vom
4. Januar 2008 widerrief die Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz den Bestimmungsbescheid vom
5. April 1999 und den Nachtragsbescheid vom
6. August 2005 gemäß § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG (Ziff. 1 des Bescheids). Zugleich wurde der Kläger erneut zum Sachverständigen nach der Röntgenverordnung bestimmt (Ziff. 2 des Bescheids). Die Bestimmung wurde „bis zum
7. Januar 2012“ befristet. Sie galt „für Sachverständigenprüfungen … an Röntgeneinrichtungen zur diagnostischen Anwendungen in der Zahnheilkunde, die für die ISQ GmbH durchgeführt werden“ (Ziff. 3 des Bescheids). Ferner hieß es: „Die Bestimmung ergeht unter dem Vorbehalt nachträglicher Auflagen, Änderungen und Beschränkungen und unter dem Vorbehalt des Widerrufs“ (Ziff. 5 des Bescheids). Zur Begründung der Nebenbestimmungen heißt es in dem Bescheid: „Die Auflagen dienen der Gewährleistung des Strahlenschutzes und der einheitlichen Durchführung von Sachverständigenprüfungen. Sie sind im Einzelnen aus sich heraus verständlich und bedürfen deshalb keiner zusätzlichen Begründung. Eine Befristung von Bestimmungen zu Sachverständigen wird vorgenommen, um nach Ablauf der Frist die persönlichen Voraussetzungen des Sachverständigen bezüglich seiner Prüftätigkeit (Prüffrequenz), seiner Weiterbildung und seiner sonstigen Eignung beurteilen zu können. Die Fristen wurden im Land Berlin für alle Erstbestimmungen generell auf einen Zeitraum von 3 Jahren und für alle Verlängerungen bzw. Folgebestimmungen auf 5 Jahre festgelegt. Außerdem werden Sachverständigenbestimmungen nach Strahlenschutz- und Röntgenverordnung aus Gründen der Qualität des Strahlenschutzes und des damit verbundenen Gesundheitsschutzes generell bis zu einer maximalen Altersgrenze befristet.“ Der Prüfungsumfang sei zu beschränken gewesen, da der Kläger in der Vergangenheit bestimmte, nun vom Prüfungsumfang ausgeschlossene Geräte nicht geprüft habe. Der Bescheid wurde dem damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Klägers am
8. Februar 2008 zugestellt. Mit seiner am
9. Februar 2008 bei dem Verwaltungsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen den Bescheid. Zu ihrer Begründung führt er im Wesentlichen aus: Die Einschränkung der Prüfungsgebiete sei unsachgemäß. Es komme nicht darauf an, ob er in der Vergangenheit bestimmte, nun vom Prüfungsumfang ausgeschlossene Geräte nicht geprüft habe, da er in Folge seiner Ausbildung über die notwendigen Fachkenntnisse auch auf diesem Gebiet verfüge. Zumindest hätte ihm Gelegenheit gegeben werden müssen, entsprechende Tätigkeiten und Sachkunde nachträglich nachzuweisen. Die festgelegte maximale Altersgrenze sei sachlich nicht begründet, da die Verringerung der Leistungsfähigkeit im Alter nur individuell bestimmt werden könne. Die tatsächliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit könne problemlos durch Vorlage entsprechender Gutachten ab einer bestimmten Altersgrenze festgestellt werden. Im Übrigen sehe die Röntgenverordnung keine Altersgrenze vor. Die verlängerbare Frist sei falsch berechnet und darüber hinaus nicht notwendig, da bei fehlender Einreichung von Nachweisen der Widerrufsvorbehalt genutzt werden könne. Die Röntgenverordnung sehe keine Befristung vor. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz vom
10. Januar 2008 (Nr. 04-2008) aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Bescheid und führt ergänzend aus: Es lägen sachliche Gründe für die vorgenommene Beschränkung des Prüfungsumfangs vor, da – entgegen der Fachkunde-Richtlinie Technik nach RöV, Ziff. 3.2, Anlage F, Spalte 3 – nur Nachweise auf dem Gebiet der Dentalröntgentechnik eingereicht worden seien. Der bisherige Bestimmungsbescheid habe von Beginn an unter Einschränkungsvorbehalt gestanden, so dass kein Vertrauensschutz habe entstehen können. § 4a RöV gebe der Behörde die uneingeschränkte Möglichkeit, den Prüfungsumfang zu beschränken. Der Festlegung der maximalen Altersgrenze bei 68 Jahren lägen sachliche Gründe zugrunde, da es der Lebenserfahrung entspreche, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit mit zunehmendem Alter größer werde. Die Befristung auf fünf Jahre sei zwar falsch berechnet, dies könne aber im Verwaltungsverfahren korrigiert werden. An sich sei die Bestimmung auf fünf Jahre rechtmäßig und auch in anderen Bundesländern üblich. Nur bei regelmäßiger Prüfung durch die Behörde, ob die Voraussetzungen noch erfüllt seien, könne ein ausreichender Gesundheitsschutz von Arbeitnehmern und Patienten gewährleistet werden. In der mündlichen Verhandlung am
11. Juni 2009 hat der Beklagte die Befristung um ein Jahr verlängert. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und – soweit erheblich – Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung gewesen sind. Gründe Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet, da der angegriffene Bescheid rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO).
12. Als Rechtsgrundlage für den in Ziff. 1 des streitgegenständlichen Bescheids vom
13. Januar 2008 ausgesprochenen Widerruf der früheren Sachverständigenbestimmung kommt allein § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln. in Betracht. Insbesondere rechtfertigt die vom Beklagten angeführte geänderte Rechtslage nur unter den engen und hier nicht einschlägigen Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG den Widerruf der Bestimmung. Nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn der Widerruf im Verwaltungsakt vorbehalten ist. Dabei ist umstritten, ob Voraussetzung der Ausübung eines Widerrufsvorbehalts dessen Rechtmäßigkeit ist, so dass bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Widerrufs inzident die Rechtmäßigkeit des Widerrufsvorbehalts zu prüfen wäre (siehe Begründung zum VwVfG, BT-Drs. 7/910, S. 72; Mauer, Allg. VerwR,
14. Aufl. 2009, § 11 Rn. 41; H. Meyer, in: Knack, VwVfG,
15. Aufl. 2003, § 49 Rn. 43 m.w.N.), oder ob es allein auf die Bestandskraft des Widerrufsvorbehalts ankommt, so dass bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des Widerrufs nur zu prüfen wäre, ob der Widerrufsvorbehalt nicht in Bestandskraft erwachsen konnte, etwa weil er offenkundig rechtswidrig und daher nach § 44 VwVfG nichtig ist (so Kopp/Ramsauer, VwVfG,
16. Aufl. 2008, § 36 Rn. 27, § 49 Rn. 37; Schäfer, in: Obermayer, VwVfG,
17. Aufl. 1999, § 49 Rn. 25). Es bedarf aber vorliegend keiner Klärung dieser streitigen Rechtsfrage und damit auch keiner Klärung der Frage, ob der umfassende Generalvorbehalt im Bescheid des Beklagten derart offenkundig rechtswidrig ist, dass bereits von der Nichtigkeit des Vorbehalts nach § 44 Abs. 1 VwVfG ausgegangen werden kann. Denn unabhängig von diesen Tatbestandsvoraussetzungen des Widerrufs ist jedenfalls die Rechtsfolge der Ausübung des Widerrufs ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig. Zum einen ist nämlich – auch wenn die Rechtswidrigkeit eines Widerrufsvorbehaltes nicht i.S.d. § 44 Abs. 1 VwVfG offenkundig ist – die Rechtswidrigkeit eines Widerrufsvorbehalts in jedem Falle bei der Ausübung des Widerrufsermessens maßgeblich zu berücksichtigen (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 36 Rn. 27, § 49 Rn. 37; siehe auch H. Meyer, in: Knack, a.a.O., § 49 Rn. 43; a.A. wohl Schäfer, in: Obermayer, a.a.O., § 49 Rn. 26). Zum anderen erfordert eine pflichtgemäße Ausübung des Widerrufsermessens die vorherige Festlegung von Ermessensleitlinien durch nachvollziehbare Gründe für die Statuierung des Widerrufsvorbehalts (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 36 Rn. 28; Schäfer, in: Obermayer, a.a.O., § 49 Rn. 27; siehe auch Mauer, a.a.O., § 11 Rn. 41). Nach diesen Maßstäben ist der Widerruf zumindest wegen seiner Ermessensfehlerhaftigkeit rechtswidrig, da der Erlass des Widerrufsvorbehalts als Teil eines Generalvorbehalts rechtswidrig war (dazu a.) und keine Leitlinien für die spätere Ermessensausübung gezogen wurden (dazu b.). a. Die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen bestimmt sich nach § 36 VwVfG. Nach § 36 Abs. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. Unbeschadet des Absatzes 1 des § 36 VwVfG darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen mit einem Widerrufsvorbehalt erlassen werden (§ 36 Abs. 2 VwVfG). Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich bei der Bestimmung zum Sachverständigen nach der Röntgenverordnung um eine gebundene Entscheidung handelt, so dass sich die Zulässigkeit des Widerrufs nach § 36 Abs. 1 VwVfG bestimmt, oder um eine Entscheidung im Ermessen der zuständigen Behörde, so dass der Erlass auch nach § 36 Abs. 2 VwVfG möglich wäre. Denn der Widerrufsvorbehalt ist sowohl dann rechtswidrig, wenn man die Entscheidung der Behörde als gebundene Entscheidung ansieht, als auch bei einem Verständnis als Entscheidung im Ermessen. Bei Annahme einer gebundenen Entscheidung mangelt es an einer gesetzlichen Ermächtigung für den Widerrufsvorbehalt (§ 36 Abs. 1 Alt. 1 VwVfG). Insbesondere enthielten § 4 Abs. 1 Nr. 1, § 9 Nr. 2 und § 18 Nr. 4 RöV in der am
18. April 1999 geltenden Fassung nur Pflichten der Betreiber von Röntgeneinrichtungen. Sie enthielten aber weder eine Regelung über die Bestimmung zum Sachverständigen (dazu BVerwG, Urteil vom
19. Januar 1998 – 1 C 5/97 –, GewArch 1998, 247 ) noch eine Ermächtigung zur Verbindung einer Sachverständigenbestimmung mit Nebenbestimmungen. Auch ist der umfassende Widerrufsvorbehalt als Teil eines noch umfassenderen Generalvorbehalts nicht zur Sicherstellung der Erfüllung der Anforderungen an einen Sachverständigen und damit der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erforderlich (§ 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG). Zweck des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG ist es, der Behörde zu ermöglichen, in sachlich besonders gerechtfertigten Fällen ausnahmsweise abschließende Sachentscheidungen auch schon zu einem Zeitpunkt zu treffen, in dem noch nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen nachgewiesen sind oder zumindest der Fortbestand der Erfüllung einzelner Tatbestandsmerkmale offen ist (Henneke, in: Knack, a.a.O., § 36 Rn. 19; Störmer, in: Fehling/Kastner/Wahrendorf, VwVfG/VwGO, 2006, § 36 VwVfG Rn. 71). Dass gerade solche Einzelfragen zum Zeitpunkt der erstmaligen Bestimmung des Klägers zum Sachverständigen offen waren, ist nicht vorgetragen und bereits angesichts der Umfassendheit des Generalvorbehalts auch nicht ersichtlich. Aber auch wenn von einer Bestimmung zum Sachverständigen im Ermessen auszugehen wäre und sich die Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmungen somit nach § 36 Abs. 2 VwVfG bestimmen würde, ist von der Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung auszugehen. Sowohl Auflagen- als auch (Teil-) Widerrufsvorbehalte sind nur dann rechtmäßig, wenn die – nach pflichtgemäßem Ermessen zu erlassenden – Vorbehalte aufgrund rechtmäßiger Ermessenerwägungen erfolgten. Dabei ist es nicht ausreichend, wenn die Behörde insgesamt ein legitimes Ziel verfolgt (hier: Schutz der Bevölkerung vor den von Strahlen- bzw. Röntgengeräten ausgehenden Gefahren als Teil des staatlichen Schutzes der körperlichen Unversehrtheit, Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG), auch der jeweilige Vorbehalt muss vielmehr einen konkreten und legitimen Zweck verfolgen. Unzulässig ist es deshalb, wenn die Behörde einen uferlosen Vorbehalt erlässt, um für die Zukunft in jeder Hinsicht freie Hand zu haben (Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 36 Rn. 38, 27). Die Voraussetzungen für das Eingreifen des Vorbehalts und die Ermessenserwägungen für die Statuierung des Vorbehalts müssen zwar nicht im Verwaltungsakt präzisiert sein (vgl. Henneke, in: Knack, a.a.O., § 36 Rn. 38; Kopp/Ramsauer, a.a.O, § 36 Rn. 28; so wohl auch H. Meyer, in: Knack, a.a.O., § 49 Rn. 43; a.A. Janßen, in: Obermayer, a.a.O., § 36 Rn. 18). Zumindest aus den Umständen müssen sich aber Zweck und Zielrichtung des Vorbehalts ergeben. Dies gilt für den (Teil-) Widerrufsvorbehalt bereits deshalb, weil die Gründe für den Widerrufsvorbehalt die Ermessensleitlinie für die spätere – wiederum im Ermessen der Behörde stehende (§ 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG) – Ausübung des Widerrufs sind (Kopp/Ramsauer, a.a.O, § 36 Rn. 28). Die Begründung der Sachverständigenbestimmung im Jahr 1999 enthält aber keinerlei Ausführungen zum Zweck der Vorbehalte. Dem Beklagten war es auch trotz der Aufforderung mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung, auch die älteren Verwaltungsvorgänge über den Kläger vorzulegen, nicht möglich, vor der mündlichen Verhandlung Unterlagen im Zusammenhang mit dem Erlass des Bestimmungsbescheids (z.B. ältere Verwaltungsvorgänge, Vermerke, Anhörungsschreiben) vorzulegen. Aus solchen Unterlagen hätten sich möglicherweise der Zweck des Vorbehalts oder Anhaltspunkte für eine einschränkende Auslegung ergeben. Auch im gerichtlichen Verfahren hat der Beklagte nur deutlich gemacht, dass es ihm um die Möglichkeit jeglicher späterer Anpassung an die Rechtslage und den Stand der Technik geht. Schließlich spricht bereits die Umfassendheit des Vorbehalts dafür, dass der Beklagte sich jegliche spätere Änderung offen halten wollte, was aber – wie oben ausgeführt – rechtlicht nicht zulässig ist. b. Daraus ergibt sich zugleich, dass keine Leitlinien für die Ausübung des späteren Ermessens gesetzt wurden. Es ist für den Kläger nicht erkennbar gewesen, unter welchen Voraussetzungen der Widerrufsvorbehalt ausgeübt werden würde, so dass er sein Verhalten nicht darauf einstellen und entsprechende Planungen vornehmen konnte. Der rechtsstaatliche Grundsatz der Rechtssicherheit im Sinne einer Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns (dazu Maurer, Staatsrecht I,
20. Aufl. 2007, § 8 Rn. 46) gebietet aber solche – für den Betroffenen auch erkennbaren – Leitlinien für die spätere Ermessensausübung. c. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Ausübung des Widerrufsvorbehalts auch nicht zur Gefahrenabwehr unerlässlich. Der Beklagte kann vielmehr unabhängig von dem Widerrufsvorbehalt auch gem. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG nach pflichtgemäßen Ermessen (§ 40 VwVfG) die Sachverständigenbestimmung widerrufen, wenn er auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen (z.B. des Wegfalls der fachlichen Eignung des Sachverständigen) berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre (wovon angesichts des Normzwecks der Bestimmungsvorschriften der Röntgenverordnung – dem Schutz der Bevölkerung vor den von Röntgengeräten ausgehenden Gefahren – auszugehen sein dürfte).
21. Damit ist antragsgemäß auch der Bescheid im Übrigen aufzuheben, weil die Neubestimmung auf der Grundlage basiert, dass die vormalige Bestimmung widerrufen wurde. Lebt aber die vormalige Bestimmung in Folge der Kassation des Widerrufs wieder auf, ist die angefochtene Neubestimmung samt ihren teils einschränkenden Nebenbestimmungen und der Beschränkung des Prüfungsumfangs obsolet geworden. Auf die Rechtmäßigkeit der der Neubestimmung zugrunde gelegten Altersgrenze und der Befristung der Neubestimmung kommt es daher nicht mehr an (vgl. aber Urteil der Kammer vom heutigen Tag – VG 16 K 26/09 –). Auch Fragen der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der Reduzierung des Prüfungsumfangs bedürfen keiner Beantwortung.
22. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 S. 2 ZPO. Die Kammer hat gemäß § 124a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO die Berufung wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zugelassen. Die Frage, ob im Recht des Strahlenschutzes (mit dessen besonderen Gefahren) ein umfassender Generalvorbehalt rechtlich zulässig ist und wie ein rechtswidriger, aber bestandskräftiger Widerrufsvorbehalt bei der Ausübung des Widerrufsermessen zu berücksichtigen ist, reicht über den vorliegenden Einzelfall hinaus und hat daher Bedeutung für die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts, so dass aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit ein Bedürfnis nach ihrer obergerichtlichen Klärung besteht. Permalink: http://openjur.de/u/280403.html Kommentare