OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13.04.2011 - OVG 12 B 37.09

Tenor Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom

1. Dezember 2009 wird geändert. Die Beklagte wird unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Pristina vom
2. April 2008 verpflichtet, dem Kläger ein Visum zur Familienzusammenführung mit seiner Ehefrau zu erteilen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der bis zur Aufhebung der Beiladung entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Der Kläger, der albanischer Volkszugehörigkeit ist und aus dem Kosovo stammt, begehrt ein Visum zu seiner ebenfalls als Klägerin auftretenden Ehefrau, einer im Bundesgebiet lebenden italienischen Staatsangehörigen. Sie ist 1994 in das Bundesgebiet eingereist und derzeit als Reinigungskraft bzw. Küchenhelferin erwerbstätig. Am
3. Juli 2007 heirateten die Kläger, die sich zuvor nicht gesehen hatten, im Kosovo während eines dreitätigen Besuchsaufenthaltes der zu diesem Zwecke angereisten Klägerin. Der Kläger beantragte anschließend bei dem Verbindungsbüro der Beklagten in Pristina ein Visum zum Ehegattennachzug. Nach einer zeitgleichen Befragung der Eheleute im Dezember 2007 und der Verweigerung der Zustimmung durch die Landeshauptstadt Stuttgart lehnte das Verbindungsbüro die Visumserteilung mit Bescheid vom
4. Februar 2008 ab. Auf die Remonstration des Klägers hin hob die Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Pristina den Bescheid vom
5. Februar 2008 mit Remonstrationsbescheid vom
6. April 2008 auf und lehnte den Antrag erneut ab. Einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 27 , 30 AufenthG steht entgegen, dass es sich dem Ergebnis der Befragung zufolge nicht um eine schutzwürdige eheliche Lebensgemeinschaft handele. Mit der vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage machten die Kläger vor allem Ausführungen zu den von der Beklagten und der Beigeladenen angenommenen Widersprüchen. Das Verwaltungsgericht, das die Landeshauptstadt Stuttgart als zuständige Ausländerbehörde beigeladen hatte, hat die Klage durch Urteil vom
7. Dezember 2008 abgewiesen. Der Kläger könne mangels schutzwürdiger ehelicher Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG keinen Familiennachzug gemäß §§ 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 Abs. 1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern – FreizügG/EU – beanspruchen. In der älteren Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union sei anerkannt, dass einem Anspruch auf Familiennachzug bei einer Scheinehe der Einwand des Missbrauchs entgegengehalten werden könne. Dies werde ausdrücklich in Art. 35 Satz 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
8. April 2004 (Unionsbürgerrichtlinie bzw. Freizügigkeitsrichtlinie) bekräftigt. Der deutsche Gesetzgeber habe diese Vorschrift in § 6 Abs. 1 Satz 2 FreizügG/EU umgesetzt. Die Einreise könne aus den in Satz 1 der Regelung genannten Gründen – öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit - verweigert werden. Die Unterbindung des Missbrauchs von Aufenthaltstiteln sei ein anerkannter Belang der öffentlichen Ordnung bzw. Sicherheit. Art. 35 Satz 2 der Richtlinie 2004/38/EG verweise auf deren Art. 30, wonach die der Entscheidung zu Grunde liegenden Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit dem Betroffenen mitgeteilt werden müssten. In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung könne offen bleiben, ob der Einwand des Missbrauchs dem Einreisebegehren im Fall der Scheinehe ohne Weiteres und unabhängig von einer Umsetzung entgegengehalten werden dürfe. Ferner kam das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass zwischen den Klägern keine schutzwürdige eheliche Lebensgemeinschaft bestehe. Mit der von dem Senat zugelassenen Berufung wiederholen und vertiefen die Kläger ihr Vorbringen aus dem Zulassungsverfahren. Sie machen u.a. geltend, dass im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsgesetzes die formale Eheschließung ausreiche, um einen Anspruch auf Familiennachzug zu begründen. Art. 35 der Unionsbürgerrichtlinie sei mangels hinreichender Bestimmtheit nicht durch § 6 Abs. 1 FreizügG/EU umgesetzt worden. Die dort genannten Voraussetzungen lägen auch deshalb nicht vor, weil es sich nicht um eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung im Sinne von § 6 Abs. 2 Satz 3 FreizügG handele, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Im Übrigen erlaube das Gemeinschaftsrecht es nicht, auf den subjektiven Willen der Eheleute abzustellen, bevor die eheliche Lebensgemeinschaft überhaupt gelebt werden könne. Das angegriffene Urteil stelle einen rechtswidrigen Eingriff in die Privatsphäre dar. Präventive Maßnahmen seien – zumal bei einem bloßen Missbrauchsverdacht – im Hinblick auf die geänderte Formulierung in § 3 Abs. 1 FreizügG, die keine gemeinsame Wohnsitznahme mehr verlange, unzulässig. Die Verweigerung der Einreise sei unverhältnismäßig. Wenn man ein Visum für erforderlich halte, so habe die Beklagte das in der Unionsbürgerrichtlinie vorgesehene beschleunigte Verfahren nicht eingehalten. Die Kläger beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
9. Dezember 2008 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Remonstrationsbescheides der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Pristina vom
10. April 2008 zu verpflichten, dem Kläger ein Visum zur Familienzusammenführung mit seiner Ehefrau zu erteilen, Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält an dem angegriffenen Bescheid fest und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Der Einwand des Missbrauchs bei Scheinehe sei gemeinschaftsrechtlich anerkannt und werde durch die Unionsbürgerrichtlinie ausdrücklich bekräftigt. Das von den Klägern angesprochene Erleichterungsgebot betreffe in erster Linie Verfahrensgarantien im Visumsverfahren. Im Übrigen sei Rechtsmissbrauch dem Gemeinschaftsrecht immanent, sodass Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie nur deklaratorische Bedeutung zukomme. Der Senat hat die von dem Verwaltungsgericht beschlossene Beiladung der Landeshauptstadt Stuttgart mit Beschluss vom
11. April 2011 aufgehoben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind. Gründe I. Der Senat hat die von dem Verwaltungsgericht am
12. Mai 2008 beschlossene Beiladung der Landeshauptstadt Stuttgart, die die für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständige Ausländerbehörde ist, aufgehoben, weil die Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung im Sinne von § 65 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Landeshauptstadt Stuttgart muss der Visumserteilung trotz der begehrten Familienzusammenführung und der damit einhergehenden Absicht des Klägers, sich mehr als drei Monate im Bundesgebiet aufzuhalten, nicht gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV) zustimmen. Diese Vorschrift, die zum dritten Abschnitt des zweiten Kapitels der Aufenthaltsverordnung gehört, ist hier im Hinblick auf § 79 AufenthV nicht anwendbar. Danach finden (nur) die in Kapitel 2 Abschnitt 1, Kapitel 3, § 56, Kapitel 5 sowie in den §§ 80 bis 82 enthaltenen Regelungen auch Anwendung auf Ausländer, deren Rechtsstellung durch das Freizügigkeitsgesetz/EU geregelt ist. Letzteres ist hier der Fall. Die Erteilung des begehrten Visums richtet sich nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 2 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU, weil der aus dem Kosovo stammende Kläger Familienangehöriger einer Italienerin und damit einer Unionsbürgerin ist, ohne selbst Unionsbürger zu sein. Eine einfache Beiladung der Landeshauptstadt Stuttgart gemäß § 65 Abs. 1 VwGO kommt mangels Zweckmäßigkeit nicht in Betracht. II. Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte die Klage nicht abweisen dürfen. Die Kläger haben einen Anspruch darauf, dass die Beklagte dem Kläger das begehrte Visum zur Familienzusammenführung mit seiner Ehefrau, der Klägerin, erteilt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Maßgebliche Rechtsgrundlage für die Erteilung des Visums ist § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 2 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU. Danach bedürfen Ehegatten als Familienangehörige von Unionsbürgern, die selbst nicht Unionsbürger sind, für die Einreise eines Visums nach den Bestimmungen für Ausländer, für die das Aufenthaltsgesetz gilt. Der Verweis bezieht sich – wie auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum FreizügG/EU vom
13. Oktober 2009 (Ziffer 2.4.2.1) zutreffend zeigt - nur auf die Frage der Visumspflichtigkeit [vgl. § 6 Abs. 4 AufenthG, Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumspflicht befreit sind vom
14. März 2001], während sich die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Nachzugs allein nach Unionsrecht bzw. nach dessen Umsetzung im Freizügigkeitsgesetz richten, soweit nicht das Aufenthaltsgesetz ausnahmsweise in § 11 FreizügG/EU für anwendbar erklärt wird. Die in § 2 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU normierte Regelung beruht auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
15. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten - Unionsbürger- oder Freizügigkeitsrichtlinie - (ABl L 229/35). Danach ist von Familienangehörigen, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 oder gegebenenfalls den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften lediglich ein Einreisevisum zu fordern. Ferner treffen die Mitgliedstaaten alle erforderlichen Maßnahmen, um diesen Personen die Beschaffung der erforderlichen Visa zu erleichtern. Die Visa werden so bald wie möglich nach einem beschleunigten Verfahren unentgeltlich erteilt (Sätze 3 und 4). Gemessen daran ist es den Mitgliedstaaten – wie in § 2 Abs. 4 Satz 2 FreizügG/EU vorgesehen – grundsätzlich erlaubt, von Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die einem Drittstaat angehören, ein Einreisevisum zu verlangen. Hierbei kann offen bleiben, ob die Beklagte zu diesem Zweck die Einhaltung eines Visumsverfahrens durch ihre zuständige Auslandsvertretung fordern durfte, oder ob das Visum an der Grenze hätte erteilt werden müssen (vgl. dazu Epe, in: GK-AufenthG, FreizügG/EU, § 2 Rn. 137; noch weiter gehend Winkelmann, InfAuslR 2009, 45, 48). Jedenfalls durfte die Beklagte nicht unter Beteiligung der Ausländerbehörde der Landeshauptstadt Stuttgart mittels einer Befragung beider Eheleute in einem aufwändigen Verfahren überprüfen, ob die geschlossene Ehe schutzwürdig im Sinne von Art. 6 Abs. 1 GG ist. Dieses Vorgehen widerspricht den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 5 Abs. 2 Sätze 3 und 4 der Unionsbürgerrichtlinie, wonach das Visum im beschleunigten Verfahren unter Gewährung aller denkbaren Erleichterungen zu erteilen ist. Da ein Zustimmungsverfahren nach § 31 AufenthV – wie dargelegt – nicht stattfindet, ist auch die für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständige Ausländerbehörde nicht zu beteiligen [(vgl auch Ziffer 2.4.4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom
16. Oktober 2009 (GMBl 2009, 1270)]. Sofern es nicht zu einer abschließenden Klärung des Scheineheverdachtes kommt, ist die Einreise im Hinblick auf die vorrangig zu gewährende Freizügigkeit zu gestatten. Die noch ausstehende materiell-rechtliche Prüfung hat – sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen – ggf. im Inland zu erfolgen. So hätte es auch hier geschehen müssen. Eine weitere Aufklärung mittels Befragung der Eheleute war weder im Verwaltungsverfahren noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zulässig. Die Kläger müssen nach alledem so gestellt werden, als hätte die Befragung nicht stattgefunden, und das begehrte Visum ist nunmehr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie zu erteilen (vgl. auch Epe, in: GK-AufenthG, § 2 FreizügigG/EU Rn. 129). Dieses Vorgehen entspricht auch der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Er hat in der Rechtssache MRAX (EuGH, Urteil vom
17. Juli 2002 – Rs. C-459/99 , juris) in Bezug auf die vor Erlass der Unionsbürgerrichtlinie geltende Rechtslage die Bedeutung der Freizügigkeit und des Familiennachzugs hervorgehoben und festgestellt, dass das „Visum unverzüglich und nach Möglichkeit an den Einreisestellen in das nationale Hoheitsgebiet zu erteilen ist“ (EuGH, a.a.O., Rn. 60). Die Berufung der Kläger hätte jedoch selbst dann Erfolg, wenn man unterstellt, dass die zuständige Auslandsvertretung trotz Art. 5 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie vor der Erteilung des begehrten Visums u.a. eine Befragung der Eheleute durchführen durfte, um das Bestehen einer schutzwürdigen ehelichen Lebensgemeinschaft zu überprüfen. In diesem Fall fehlt es hier an einer Rechtsgrundlage, auf die die Einreiseversagung bei einer nur zum Schein eingegangenen Ehe gestützt werden kann. Zwar können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 35 Satz 1 der Unionsbürgerrichtlinie die Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug – wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Derartige Maßnahmen hat der deutsche Gesetzgeber jedoch nicht ergriffen. § 6 Abs. 1 Satz 2 FreizügG, wonach die Einreise eines Unionsbürgers oder seines Familienangehörigen aus den in § 6 Abs. 1 Satz 1 genannten Gründen (öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit, Art. 39 Abs. 3, Art. 46 Abs. 1 EGV) verweigert werden kann, stellt keine Umsetzung des in Art. 35 der Unionsbürgerrichtlinie normierten Missbrauchstatbestandes dar. Auf eine Umsetzung der Richtlinie durch den deutschen Gesetzgeber käme es allerdings von vornherein nicht an, wenn sich die Beklagte zu Recht auf einen den Freizügigkeitsvorschriften immanenten allgemeinen Missbrauchsvorbehalt stützen könnte, der selbständig neben Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie bestünde, sodass dieser Regelung lediglich deklaratorische Bedeutung zukäme. Das ist nicht der Fall. Ein derartiger Missbrauchsvorbehalt war in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, die die bis zum Erlass der Unionsbürgerrichtlinie geltende Rechtslage betraf, anerkannt. So sollte Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom
18. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, der den Familiennachzug zu Unionsbürgern regelte, von vornherein nicht anwendbar sein, wenn der Angehörige eines Mitgliedstaats und der Drittstaatsangehörige eine Scheinehe zur Umgehung der für Drittstaatsangehörige geltenden Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen geschlossen hatten (vgl. EuGH, Urteil vom
19. September 2003 – Rs. C-109/01 , Akrich, juris Rn. 57 ff., 61). Für diesen Fall hat der EuGH einen Missbrauch des Gemeinschaftsrechts bejaht. In eine ähnliche Richtung geht auch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80), wonach sich ein türkischer Arbeitnehmer nicht auf ein Assoziationsrecht berufen kann, wenn er seine Aufenthaltserlaubnis durch Missbrauch (Scheinehe) erlangt hat (vgl. z.B. Urteil vom
20. Juni 1997 – Rs. C-285/95 , Kol, NVwZ 1998, 50 ). Demgegenüber hat sich der EuGH zu der Frage, ob neben Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie weiterhin ein allgemeiner unionsrechtlicher Missbrauchsvorbehalt besteht, noch nicht ausdrücklich geäußert. Er hat in der Rechtssache Metock (Urteil vom
21. Juli 2008 – Rs. C-127/08 , juris) die in der Rechtssache Akrich formulierten Grundsätze insoweit aufgegeben, als er im Hinblick auf die Unionsbürgerrichtlinie keinen rechtmäßigen Voraufenthalt eines Drittstaatsangehörigen mehr verlangt, wenn dieser eine Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu einem Unionsbürger begehrt. Die Scheinehenproblematik wird in diesem Zusammenhang nur insoweit angesprochen, als es um Kontrollmöglichkeiten der Mitgliedstaaten im Hinblick auf illegale Zuwanderung geht. Hierzu stellt der EuGH fest, dass die Mitgliedstaaten die Einreise nach Kapitel VI der Richtlinie (Art. 27 ff.) aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit verweigern könnten. Zudem dürften sie nach Art. 35 der Richtlinie die Maßnahmen erlassen, die notwendig seien, um die durch die Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch – wie z.B. durch die Eingehung von Scheinehen – zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Da der EuGH in der Rechtssache Metock auf seine frühere Rechtsprechung zum Missbrauchsvorbehalt in der Rechtssache Akrich nicht eingeht, sondern den Mitgliedstaaten aufzeigt, welche Möglichkeiten sie nunmehr aufgrund der Unionsbürgerrichtlinie haben, lassen sich seine Ausführungen als Hinweis darauf verstehen, dass die Scheinehenproblematik nunmehr in Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie abschließend geregelt ist und neben Art. 27 ff. der Richtlinie selbstständige Bedeutung erlangt. Auf die Rechtsprechung des EuGH zum ARB 1/80 kommt es – ebenso wenig wie zum Missbrauchsvorbehalt in anderen Bereichen - nicht an, weil dort ein anderer Personenkreis mit anderen Rechten und einem anderen Status betroffen ist. Dass ein Rückgriff auf einen generellen Missbrauchsvorbehalt in Fällen der vorliegenden Art nicht mehr möglich ist, ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 35 Satz 1 der Unionsbürgerrichtlinie, der die Mitgliedstaaten zu einer in ihr Ermessen gestellten Umsetzung ermächtigt. Sie können Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch die Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug - wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen - zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Macht ein Mitgliedstaat hiervon Gebrauch, gelten nach Art. 35 Satz 2 der Unionsbürgerrichtlinie die Verfahrensgarantien der Art. 30,
22. Bei fehlender Umsetzung der Regelung darf der Ehegattennachzug zu einer Unionsbürgerin oder einem Unionsbürger mangels konkreter nationaler Rechtsgrundlage nicht mit der Begründung verweigert werden, dass es sich um eine Scheinehe handele. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hat dadurch, dass er nunmehr eine zudem in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellte ausdrückliche gesetzliche Regelung unter Einhaltung von Verfahrensgarantien verlangt, deutlich gemacht, dass nur bei einer ordnungsgemäßen Umsetzung ein Missbrauch angenommen werden und das Recht auf Freizügigkeit nachzugswilliger Familienangehöriger eingeschränkt werden kann. Dies zeigt auch Erwägungsgrund 28 der Unionbürgerrichtlinie, wonach die Mitgliedstaaten zum Schutz gegen Rechtsmissbrauch oder Betrug, insbesondere Scheinehen oder anderer Arten von Bindungen, die lediglich zum Zweck der Inanspruchnahme des Freizügigkeits- und Aufenthaltsrechts geschlossen wurden, die Möglichkeit zum Erlass der erforderlichen Maßnahmen haben sollen. Ginge man von einer nur deklaratorischen Regelung in Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie aus, so hätte der Gemeinschaftsgesetzgeber die zuvor bestehende Rechtslage verkannt, weil er einen Sachverhalt für regelungsbedürftig gehalten und dazu noch in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellt hätte, obwohl kein Regelungsdefizit bestand. Hierfür besteht kein Anhaltspunkt. Stattdessen spricht alles dafür, dass die Rechtslage neu gestaltet werden sollte. Dieses Ergebnis wird durch Äußerungen der Europäischen Kommission und des Europäischen Parlaments bestätigt, die ausdrücklich auf Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie und dessen große Bedeutung hingewiesen haben. Die Kommission hat in ihrem Bericht an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der Richtlinie 2004/38/EG vom
23. Dezember 2008 hervorgehoben, dass einige Mitgliedstaaten Art. 35 Unionsbürgerrichtlinie nicht umgesetzt hätten [Kom