Tenor Das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 2. Juni 2009 und der Bescheid der Beklagten vom 25. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 3. August 2007 werden aufgehoben. Die Bekla

§ 165Nr.

45 S 67) (so weitgehend wörtlich BSG, U. v. 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R - juris Rdnr. 29). Solche Regelungen sind hingegen bei Arbeitsverhältnissen unnötig, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts anweisen kann und sich deshalb der typische Arbeitsvertrag auf eine abstrakt-generelle Beschreibung des Arbeitsfeldes beschränken kann. 2.2 Nach § 2 Abs. 1 RV wird für jede Führung o. ä. ein Einzelauftrag erteilt, der nach Maßgabe des § 3 RV einzeln vergütet wird. Erfolgte die Ausgestaltung als Arbeitsverhältnis, läge ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vor, eine per se bereits seltene rechtliche Gestaltung. Ein auf einzelne Maßnahmen, die im Regelfall auf 90 Minuten beschränkt ist, wäre noch außergewöhnlicher. Die Situation der Honorarkräfte ist insbesondere nicht mit einem Bedarfsarbeitsverhältnis im Sinne von § 12 Abs. 1 TZBFG gleichsetzbar, worauf die Klägerin hingewiesen hat. 2.3 Auch § 3 Abs. 3, 4 und 5 RV sprechen für die gewollte Vereinbarung von Selbständigkeit. Es wird klargestellt, dass der Auftragnehmer Steuern und etwaige Sozialversicherungsbeiträge selbst abzuführen hat. Dass sich bei den Verantwortlichen im Bundesrat aufgrund dieser Regelung grobe Fahrlässigkeit oder gar der Vorsatz eines Gestaltungsmissbrauch zeige, unterstellt eine Umgehung der Zahlungspflicht als Arbeitgeberin nach § 28e SGB IV und nimmt das Abwägungsergebnis zu § 7 Abs. 1 SGB IV zu Unrecht vorweg. Aus dem Umstand, dass auch die Sozialversicherungsbeiträge erwähnt sind, ist nicht zu schließen, dass die Beteiligten von Sozialversicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung ausgegangen sind: Zum einen beschränkt sich die Regelung auf „etwaige“ Sozialversicherungsbeiträge. Zum anderen können Sozialversicherungsbeiträge durchaus auch bei Selbstständigen anfallen. So sind Lehrkräfte nach Maßgabe der Vorschriften des SGB VI auch als Selbstständige rentenversicherungspflichtig. Künstler, Publizisten und Journalisten können auch ganz allgemein als Selbstständige sozialversicherungspflichtig sein. Zuletzt ist an Rentenversicherungspflicht nach § 2 S. 1 Nr. 9 SGB VI (Selbstständige ohne eigenen Arbeitnehmer, die nur für einen Auftraggeber tätig sind) zu denken. Damit ist gleichzeitig aufgezeigt, dass hier von der rechtlichen Einordnung nach § 7 Abs. 1 SGB IV nur bedingt abhängt, ob und in welchem Umfang Sozialversicherungsrechte und –pflichten begründet werden. Wie ergänzend auch die Feststellungen der Beklagten zeigen, ist je nach den Umständen des Einzelfalles trotz abhängiger Beschäftigung nur von Versicherungspflicht in einzelnen Zweigen der Sozialversicherung auszugehen. 2.4 Nach § 6 RV gelten auch die „Zusätzlichen Vertragsbedingungen“ sowie die VOL/B als Vertragsbestandteile. Beide Regelwerke stellen auf die Lieferung von Leistungen ab. 3. Die tatsächlichen Verhältnisse stehen nicht im Widerspruch zu der vereinbarten Vertragskonstruktion. Die Honorarkräfte sind keine Scheinselbstständigen: 3.1 In der praktischen Ausgestaltung gibt es Indizien, die für Selbständigkeit und solche, die für abhängige Beschäftigung sprechen: Einerseits fehlen typische Merkmale unternehmerischen Handelns, worauf die Beklagte im angegriffenen Bescheid hingewiesen hat: Die Honorarkräfte betreiben (überwiegend) keine eigene Werbung, beschäftigen keine Hilfskräfte, sind hinsichtlich der Führungen nicht frei in Ort und Zeit der Arbeit. Sie haben kaum laufende Kosten und erhalten für ihre Leistungen feste Honorare. Weiter sind sie in die Organisation des Besucherdienstes eingebunden und werden von diesem betreut. 3.2 Daneben gibt es eine Reihe von Indizien, welche von der Beklagten fehlerhaft als solche für Weisungsabhängigkeit angesehen wurde. So weist die Ausstellung von Namenskarten nicht auf Abhängigkeit hin. Namensschilder sind weithin üblich. Auch die Mitarbeiter von Fremdunternehmen wie Reinigungskräfte haben solche, ohne dass sie damit zu eigenen Mitarbeitern werden. Dass die Klägerin ihren Mitarbeitern die Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen vergütet, mag empirisch ungewöhnlich sein. Es ist aber allenfalls indirekt über die Bedeutung der Fortbildungsveranstaltung ein Indiz für Unselbständigkeit. An diesen besteht jedoch kein Anwesenheitszwang (vgl. zu diesem Kriterium bereits U. d. Senats v. 26.09.2009 - L 1 KR 156/08 - juris-Rdnr. 52) Das BSG hat im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Lehrtätigkeiten ausgeführt, die Tätigkeit eines Dozenten sei nicht allein deshalb als abhängige Beschäftigung anzusehen, weil der Bildungsträger den äußeren Ablauf der Lehrtätigkeit bestimme. Der Lehrbetrieb kann vielmehr sowohl in allgemein bildenden Schulen, Hoch- und Fachschulen als auch in Volkshochschulen regelmäßig nur dann sinnvoll vonstatten gehen, wenn die vielfältigen Lehrveranstaltungen in einem Gesamtplan räumlich und zeitlich aufeinander abgestimmt werden (vgl.

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36 Koch- und Bastelkurse einer Hausfrau in Einrichtungen der Jugendhilfe;

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45 S 66 Lehrbeauftragter an einer Fachhochschule). Allein aus dieser geminderten "Autonomie" der Dozenten (

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45 S 66) oder allein aus der Tatsache, dass Dozenten an Prüfungen mitwirken und sich bei der Gestaltung ihres Unterrichts an Prüfungserfordernissen ausrichten müssen, dürfe jedoch nicht auf Weisungsgebundenheit geschlossen werden. Weisungsfrei seien solche Tätigkeiten, bei denen einem Beschäftigten zwar die Ziele seiner Tätigkeit vorgegeben sein können, jedoch die Art und Weise, wie er diese erreicht, seiner eigenen Entscheidung überlassen bleibe ( BSGE 36, 7 , 10 f = SozR Nr. 72 zu § 165 RVO S Aa 93) (so weitgehend wörtlich BSG, Urt. v. 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R - juris-Rdnr. 29). Dass die Führungen in einem engen zeitlichen Korsett stattgebunden haben, und damit Ort und Zeit der Dienstleistung im Voraus feststanden, ändert am Überwiegen der freien und selbstverantwortlichen Tätigkeit nichts, sondern ergibt sich somit aus der Natur der Sache. Dass Ort und Zeit im Vorhinein feststehen, ist kein Indiz für oder gegen ein Arbeitsverhältnis. Einerseits kann die Bestimmung direkter Ausfluss des Weisungsrechts des Arbeitgebers sein. Andererseits können Ort und Zeit aber auch vertraglich bei Werk- wie Dienstverträgen bestimmt werden. Nach dem hier maßgeblichen Regelwerk erfolgten nach Maßgabe der Rahmenvereinbarung jeweils zweiseitig vereinbarte Auftritte. Wie bereits ausgeführt, sind bei Selbständige jedenfalls generell-abstrakte Umschreibungen der Tätigkeit möglich (BSG, U. v. 12.02.2004 - B 12 KR 26/02 R - juris Rdnr. 29). Entsprechend wird hier verfahren: Der äußere Ablauf und die groben Vorgaben zum Inhalt sind nach übereinstimmenden Aussagen aller Beteiligten immer dieselben. Dass auch die angestellten Mitarbeiter des Besucherdienstes Führungen absolvieren, lässt ebenfalls keine relevanten Rückschlüsse für die Honorarkräfte zu. Es wäre lediglich unzutreffend, trotz einheitlichem Beschäftigungsverhältnis auch für die Festangestellten eine selbständige Tätigkeit neben der Unselbständigen anzunehmen (vgl. zu diesem Aspekt: LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.06.2006 - L 24 KR 11/04 -). Der umgekehrte Schluss, dass auch die Honorarkräfte abhängig beschäftigt sein müssten, obwohl sich ihre Tätigkeit isoliert auf die Betreuung der Besuchergruppen bezieht, lässt sich nicht treffen. Auch das vom SG angeführte Argument, es handele sich Dienste höherer Art, in denen ein gewisser inhaltlicher Freiraum üblich sei und bei denen sich die Weisungsgebundenheit zu funktionsgerecht dienender Teilhabe im Arbeitsprozess verfeinere, trägt nicht. Es ist in der Rechtsprechung des BSG seit langem anerkannt, dass es Dienste gibt, die sowohl in abhängiger Beschäftigung, als auch selbstständig angeboten und verrichtet werden können (für beispielsweise Rechtsanwalt vgl. BSG, U. v. 14.05.1981 - 12 RK 12/80 ; für Fahrer vgl. die Aufstellung in LSG Baden-Württemberg, U. v. 12.12.2008 - L 4 R 3542/05 - juris Rdnr. 53) . Dass die Führer den Bundesrat repräsentieren, also ihn im untechnischen Sinne vertreten, ist auch kein Indiz für oder gegen Selbständigkeit. Vertretungen im engeren rechtsgeschäftlichen Sinne wie im umfassenderen gibt es im Wirtschaftsleben auch bei selbständigen Tätigkeiten wie bei Rechtsanwälten (im Verhältnis zur Mandantschaft), Handelsvertretern, Vertragswerkstätten und sogar Maklerbüros. Auch in diesen Fällen geht der Vertretene davon aus, dass er angemessen repräsentiert wird und verbittet sich ein Handeln gegen seine Interessen. Er kann aber keine arbeitsrechtliche Weisungen erteilen oder seinen Vertragspartner wie einen Arbeitnehmer überwachen. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass die Honorarkräfte für die Öffentlichkeitsarbeit des Bundesrats eingesetzt werden, also eine originäre Aufgabe wahrnehmen. Auch dies schließt die Beauftragung von anderen Personen als eigenen Beschäftigten nicht aus. Die Beklagte sei daran erinnert, dass Gegenstand ihrer Prüfung auch die Tätigkeit von Stenographen auf Honorarbasis gewesen ist. Diese wurden bzw. werden vom Bundesrat zur Protokollierung der Bundesratssitzungen eingesetzt. Sie sind damit unmittelbar im Kernbereich der legislativen Aufgaben des Bundesrats tätig, ohne Beamte oder wenigstens Angestellte zu sein. Hier geht auch die Beklagte von Selbständigkeit aus. Die Führung von Besuchergruppen kann hingegen kaum zum Kernbereich der Bundesratstätigkeit gezählt werden. Dass speziell für Freelancer-Piloten ein Motiv dafür ist, Flugaufträge zu übernehmen, sich ihre Fluglizenzen zu erhalten, indem sie erforderliche Flugstunden absolvieren können, lässt ebenfalls keine allgemeinen Rückschlüsse zu. Dem Druck, unbedingt Flugstunden absolvieren zu müssen, sind nämlich abhängig beschäftigte Piloten genauso ausgesetzt. Es wäre eher umgekehrt ein Argument für die Abhängigkeit der Freelancer, weil dieser Druck dazu führen könnte, Bedingungen einer scheinselbständigen Tätigkeit zu akzeptieren. 3.3 Erfolgt die Abgrenzung nach den Grundsätzen, welche für Mitarbeiter bei Rundfunk und Fernsehen angewendet werden, ist von Selbstständigkeit auszugehen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehören zu den programmgestaltenden Mitarbeitern diejenigen, die „typischerweise ihre eigene Auffassung zu politischen, wirtschaftlichen, künstlerischen oder anderen Sachfragen, ihre Fachkenntnisse und Informationen, ihre individuelle künstlerische Befähigung und Aussagekraft in die Sendung einbringen, wie dies bei Regisseuren, Moderatoren, Kommentatoren, Wissenschaftlern und Künstlern der Fall ist“. Nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehören das betriebstechnische und das Verwaltungspersonal sowie diejenigen, die zwar bei der Verwirklichung des Programms mitwirken, aber keinen inhaltlichen Einfluss darauf haben (; so weitgehend wörtlich BAG, U. v.

1. 01.2000 - 5 AZR 644/98 - BAGE 93, 218 , 224 juris Rdnr. 26 unter Bezugnahme auf BVerfG, BVerfGE 59, 231 , 260ff und BVerfGE 64, 256 ,260). Entscheidend ist insoweit, die Einschätzung, für wie frei man die Führer bei ihrer Kerntätigkeit hält, nämlich der Durchführung der Führungen und Betreuung der Besuchergruppen, also der Erläuterung des Bundesrates und seine Funktion, seiner Geschichte sowie die des Gebäudes und dessen architektonischer Ausgestaltung. Hier gab und gibt es - unstreitig - nur wenige Vorgaben: 3.4 Im maßgeblichen Kern ihrer Tätigkeit, der Führung von Besuchergruppen durch das Bundesratsgebäude; waren - und sind - die Honorarkräfte frei. Es gab - wie sich dies zur Überzeugung des Senats - die Befragungen der beigeladenen Honorarkräfte und der Leiterin des Besucherdienstes des Bundesrates in den verschiedenen Verhandlungs- und Erörterungsterminen vor dem SG und dem erkennenden Senat sowie aus den schriftlichen Einlassungen ergibt - inhaltlich keine relevanten Vorgaben zur Ausgestaltung der Vorträge. Die Vorgaben ergeben sich nur abstrakt, insbesondere aus denen im RV und im Merkblatt. Auch wenn dies von der Beklagten und dem SG bezweifelt gibt, wurden und werden die Honorarkräfte inhaltlich nicht kontrolliert. Wie die Führungen im vorgegebenen Rahmen der Pflichtstationen im Einzelnen ausgestaltet sind, bleibt alleine ihnen überlassen. Die Führungen können mehr architektonische Aspekte, geschichtliche, politische oder staatsrechtliche betonen. Es können Anekdoten aus den Sitzungen aneinandergereiht werden oder die Details des Verfahrens referiert werden. Der „architektonische Teil“ kann auf ein oder zwei Sätze reduziert oder der Schwerpunkt sein. Kernfrage des Rechtstreits ist es, für wie prägend diese inhaltliche Freiheit angesehen wird: Die überwiegende Zahl der Honorarkräfte legt großen Wert auf ihre Unabhängigkeit. Die Führertätigkeit ist nicht nur - insoweit zwischen allen Beteiligten außer Streit - ein Dienst höherer Art. Er enthält auch gewisse künstlerische Elemente. Diese sind zwar nicht so stark ausgeprägt wie beispielsweise bei Stadtführungen, welche heutzutage nicht selten durch Schauspieler in Verkleidung als Nachtwächter etc. vorgenommen werden. Es kommt jedoch auch bei Führungen auf rhetorische Fähigkeiten und ein ausgewogenes Verhältnis zwischen Faktenübermittlung und auflockernden Elementen an. Soweit die Beklagte bei der Tätigkeit der Besucherführer zutreffend Ähnlichkeiten mit Museumsführern und Public Relations-Mitarbeitern sieht, ist dies für die Abwägung des § 7 Abs. 1 SGB IV neutral: Auch solche Beschäftigungen können nämlich in beiden rechtlichen Gestaltungen ausgeübt werden. Im bereits erwähnten Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 14.06.2006 ( L 24 KR 11/04 ) hat der dortige Senat Schlossführer als abhängig Beschäftigte angesehen, weil diese weisungsabhängig in die Organisation eingegliedert gewesen seien. Neben dem zeitlichen und örtlichen Rahmen unterlagen die Führer im dortigen Fall nach Überzeugung des Gerichts auch Weisungen in Bezug auf die Art und Weise der Park- und Schlossführungen. Dass die Schlossverwaltung über den Inhalt der Prüfungen, denen sie die Park- und Schlossführer vor Aufnahme der Tätigkeit unterzieht, maßgeblich den Inhalt der Führungen bestimmt habe, ließ für den dortigen Senat den Schluss zu, dass ein enges inhaltliches Korsett für die Führungen angelegt werde. Dieser Schluss ist bereits allgemein betrachtet zweifelhaft: Aus dem Umstand, dass der Auftraggeber vor Beginn prüft, dass die gewünschten Inhalte vermittelt werden können, folgt kein logischer Schluss, dass damit auch die Ausgestaltung der nachfolgenden Praxis vorbestimmt ist. Jedenfalls für den Besucherdienst des Bundesrats folgt aus dem Umstand, dass die Leiterin bei neuen Honorarkräften zunächst bei deren Probeauftritten zugegen ist und sich so vor Beginn der Zusammenarbeit von deren intellektuellen und rhetorischen Fähigkeiten überzeugt, nicht, dass damit die Inhalte der Besucherführungen feststehen. Um von effektiver inhaltlicher Weisungsgebundenheit ausgehen zu könne, wäre vielmehr eine Kontrolle der Führungen nötig. Eine solche findet hier nicht statt. Soweit sich die Beklagte auf ein Urteil des Hessischen LSG zur Einstufung von Models bezieht (U. v. 20.10.2005 –L 8/14 KR 334/04 ), sind die Tätigkeiten von vornherein so unterschiedliche, dass sich Gleichsetzungen verbieten. Im Übrigen schlösse auch ein Kontrolle eine Selbstständigkeit - ohne entscheidende Weisungsabhängigkeit - nicht aus. So ist es anerkannt, dass es bei Lehraufträgen auf selbständiger Basis Vorgaben zum Lehrstoff - und dessen Richtigkeit - gemacht werden, ohne dass allein dadurch Abhängigkeit deutlich würde. 3.5 Der Umstand, dass nach dem Ausschreibungssystem des Besucherdienstes die einzelnen Honorarkräfte sich im Voraus durch Eintragung bzw. Anmeldung in die Liste de facto verpflichten mussten, im vorgesehenen Zeitraum auch verfügbar zu sein, befanden und befinden sie sich in einer der klassischen Ausschreibung entsprechenden Situation: Der Unternehmer, der sich an der Ausschreibung beteiligt, muss Kapazitäten für den Fall der Zuschlagserteilung vorhalten, auch wenn er noch nicht weiß, ob er den Zuschlag erteilt bekommt. Dies stellt aus Sicht des Senats ein gewisses - geringfügiges - Unternehmerrisiko dar. Soweit es entsprechende Konstellationen auch bei abhängig Beschäftigten auf Abruf gibt, geht auch das SG von einer eher atypischen Situation abhängiger Beschäftigung aus. 3.6 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Argument des weitgehenden Fehlens eines Unternehmerrisikos mangels Kapitaleinsatzes kein durchschlagendes Argument für abhängige Beschäftigung. Nicht jedes Fehlen eigener Produktionsmittel lässt eine Tätigkeit als abhängig erscheinen. Es gibt auch in anderen Wirtschaftsbereichen, Konstellationen in welchem dieses Kriterium zurücktritt hinter das der Inanspruchnahme fachspezifischer Kompetenz. Als Beispiele mögen die Dienst- bzw. Werkleistungen des Lotsen (vgl. § 13 Abs. 1 SGB IV), des Partyausrichters, des Einkauf- bzw. Stylingberaters, des Werkskantinenbetreibers und des so genannten Mietkochs dienen (so bereits Urteil des Senats vom 23.01.2009 - L 1 KR 26/08 - juris). Diese Freiberufler bzw. Gewerbetreibenden bedienen sich ausschließlich oder überwiegend der Einrichtungen der Auftraggeber. Auch in Abgrenzung zu einer abhängigen Beschäftigung auf Abruf ist maßgeblich, ob zu dem auch Arbeitnehmer treffenden Risiko, kein Arbeit mehr zu bekommen, eine größere Gestaltungsfreiheit und die Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenübersteht (so zutreffend Hessisches LSG, U. v. 20.01.2005 - L 8/14 KR 334/04 - juris Rdnr. 23 mit Nachweisen der BSG-Rechtsprechung).
2. Der Senat hat erwogen, ob für einzelne Honorarkräfte je nach ihrem unterschiedlichen Einsatz unterschiedliche Ergebnisse der Einstufung nach § 7 Abs. 1 SGB IV folgen müssten. Bei der Betreuung von Rollenspielen ist der Freiraum der Honorarkräfte gegenüber den normalen Führungen abgesenkt. Aber auch insoweit bleibt es jedoch bei im Voraus vorgegebenen abstrakten Vorgaben ähnlich von Lehrplänen für Dozenten und nicht bei Weisungsabhängigkeit in konkreten Fällen. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Durchführung von Rollenspielen für Schülergruppen bei einzelnen Beigeladenen ein solcher Schwerpunkt bildete, dass dies das Gesamtergebnis im Sinne eines Umschlagens der Abwägung beeinflussen würde. Soweit einzelne Honorarkräfte neben dem Besucherdienst bei der Öffentlichkeitsarbeit des Bundesrats bei anderen Gelegenheiten (Tage der offenen Tür, Messen) eingesetzt wurden, betrifft dies zusätzliche Beschäftigungen, die nicht Gegenstand des vorliegenden Prüfverfahrens sind. Im Ergebnis ist festzustellen, dass es zwar offen bleibt, ob es sozialpolitisch sinnvoll ist, dass das Verfassungsorgan Bundesrat nicht den Weg wählt, sozialversicherungspflichtige Arbeitsplätze zu schaffen. Dies ist hier nicht zu prüfen. Die fragliche Ausgestaltung und ihre tatsächliche Umsetzung sind allerdings kein Ausdruck von Scheinselbständigkeit und nicht rechtswidrig. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1, Abs. 2 S. 2 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung. Dabei entspricht es auch der Billigkeit, dass die Beigeladenen ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 SGG liegen nicht vor. Insbesondere liegt kein Fall mit grundsätzlicher Bedeutung nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG vor. Zu entscheiden war nur über den speziellen Fall der Honorarkräfte des Besucherdienstes beim Bundesrat der Klägerin. Die rechtlichen Erwägungen unter I.) sind nicht entscheidungserheblich. Permalink: https://openjur.de/u/284953.html ( https://oj.is/284953 ) Volltext Druckansicht Zitate 25 Zitiert 39 Referenzen 0 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.