4, 8). Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit ist das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über den Arbeitsort und die Arbeitszeit zu verfügen (BSGE 13, 201, 202; 35, 21; 38, 57; BSG SozR § 165 RVO Nrn. 30, 68;
4, 8, 19). Sofern eine Tätigkeit Merkmale aufweist, die auf Abhängigkeit oder Unabhängigkeit hinweisen, ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen. Dabei sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen und eine Entscheidung nach dem Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu treffen (BSG SozR § 165 RVO Nrn. 8, 51;
32). Anknüpfungspunkt ist zunächst die vertragliche Ausgestaltung des Verhältnisses. Weicht diese jedoch von den tatsächlichen Verhältnissen ab, so sind diese entscheidend (BSGE 35, 21; 38, 57;
R § 165 RVO Nr. 68). Ergeben die Ermittlungen keine eindeutige Antwort auf die Frage, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, ist das bisherige Berufsleben als weiteres Indiz heranzuziehen (
19). Von diesen Grundsätzen ausgehend sind die Beigeladenen zu 1) bis 4) als abhängig Beschäftigte der Klägerin anzusehen. Dies folgt zur Überzeugung des Senats aus der Würdigung der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen zu 1) bis 4) unter Berücksichtigung der unwidersprochen gebliebenen und von der Klägerin als zutreffend bestätigten glaubhaften Angaben des persönlich angehörten Beigeladenen zu 1). Bereits der Inhalt des zwischen der Klägerin und den Beigeladenen zu 1) bis 4) jeweils abgeschlossenen Vertrags belegt nicht die von der Klägerin gezogene Schlußfolgerung, daß die im Vertrag so bezeichneten „Auftragnehmer” im Verhältnis zur „Auftraggeberin” (Klägerin) selbständige Gewerbetreibende gewesen sind. Zwar enthält der Vertrag eine Bestimmung (Nr. 6), daß das „Auftragsverhältnis” nach dem Willen der Vertragspartner kein lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis sein soll. Gleichzeitig wird aber für den Fall einer anderen rechtlichen Beurteilung eine im Verhältnis zur Beklagten unwirksame Regelung für die Herausgabe nicht einbehaltener Lohnabzüge getroffen. Weiter könnte zwar die sprachliche Bezeichnung der Vertragsparteien einen Hinweis auf die gewollte Vertragsform geben, da das Auftragsrecht des Bürgerlichen Rechts (§ 675 BGB) die hier vorgeblich beabsichtigte selbständige Geschäftsbesorgung durch den Auftragnehmer voraussetzt. Da hier aber nicht die Besorgung eines Einzelgeschäfts, sondern die Begründung eines Dauerrechtsverhältnisses beabsichtigt war, kann die gewählte Formulierung im Vertragstext nur untechnisch gemeint gewesen sein. Das belegen auch die Ausführungen der Klägerin, die die geschuldete Leistung der Beigeladenen zu 1) bis 4) mit der „Vermittlung von Speisen und Getränke” beschreibt und in diesem Zusammenhang auf die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über den freien Handelsvertreter verweist. Abgesehen davon, daß der Vertrag ausdrücklich die Übernahme von Dienstleistungen (nicht: die Vermittlung), u.a. den Verkauf von Speisen und Getränken, vorsieht, waren die Beigeladenen zu 1) bis 4) tatsächlich auch keine freien Handelsvertreter, so daß die von der Klägerin zur Begründung ihrer Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des Bundessozialgerichts (E 51, 164 ff.) vorliegend keine Anwendung finden kann. Handelsvertreter ist gemäß § 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB), wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Wer, ohne selbständig im Sinne des Abs. 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt gemäß § 84 Abs. 2 HGB als Angestellter. Maßgebend für die Abgrenzung zwischen dem selbständigen und dem abhängig beschäftigten Vermittler ist auch hier eine Gesamtwürdigung nach dem Schwerpunkt von Vertragsgestaltung und Vertragshandhabung (vgl. Staub/Brüggemann, Großkommentar zum HGB, 4. Auflage 1983, § 84 Rdnrn. 7, 14 m.w.N.). An den in der Rechtsprechung (Staub, a.a.O., Rdnr. 8) anerkannten und für selbständige Tätigkeit sprechenden äußeren Merkmalen, wie der Mitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer einschließlich entsprechender Beitragszahlungen, der Unterhaltung eigener Geschäftsräume, der Führung von Geschäftsbüchern oder der Benutzung von eigenen Firmenbriefbogen, fehlt es vorliegend bereits. Hierzu gehört auch die Anmeldung eines Gewerbes und die Veranlagung zur Gewerbesteuer, was hinsichtlich der Beigeladenen zu 2) bis 4) mit bestandskräftigen Bescheiden wegen nicht vorhandener persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit abgelehnt worden ist. Entscheidend ist aber für den Senat, daß der Vertragstypus des Handelsvertreters für die hier von den Beigeladenen zu 1) bis 4) verlangten Tätigkeiten nicht paßt. Die Beigeladenen zu 1) bis 4) hatten im Gartenlokal der Klägerin vorwiegend die sich dort befindlichen Gäste zu bedienen. Die „Vermittlung von Geschäften” setzt aber eine Einwirkung des Geschäftsmittlers auf die Willensentscheidung des Kunden zur Erteilung eines Auftrages voraus, die jeder Gast eines Lokals aber schon mit dessen Betreten selbst getroffen hat. Daß darüber hinaus durch das Bedienungspersonal die Möglichkeit besteht, zum Verzehr weiterer Speisen oder Getränke zu animieren, ist dabei von untergeordneter Bedeutung. Der Schwerpunkt der Tätigkeit lag jedenfalls, eindeutig im Bedienen der Gäste (Aufnehmen der Bestellung, Weitergabe an die Küche, Servieren und Abrechnen), einer Tätigkeit, die mit der bloßen Vermittlung von Geschäftsabschlüssen nichts zu tun hat. Darüber hinaus verpflichtete der Vertrag die Beigeladenen zu 1) bis 4) entgegen dem gesetzlich normierten Bild des Handelsvertreters auch zu weiteren Dienstleistungen, wie dem Aufstellen, Säubern und Instandsetzen der in dem Gartenlokal vorhandenen Möbel. Schließlich spricht auch die im Vertrag vereinbarte ordentliche Kündigungsfrist von einer Woche dagegen, daß die Tätigkeit eines freien Handelsvertreters tatsächlich gewollt gewesen ist. Nach § 89 Abs. 1 Satz 2 HGB muß die Kündigungsfrist mindestens einen Monat betragen, wobei nur zum Schluß eines Kalendermonats gekündigt werden kann. Angesichts all dessen ist der zutreffende Einwand der Klägerin unerheblich, daß bei einem freien Handelsvertreter keine Einflußmöglichkeit auf Warenauswahl und Preisgestaltung der von ihm zu vermittelnden Produkte besteht. Wenn zwar weder ein Auftrags- noch ein freies Handelsvertreterverhältnis begründet worden ist, so ist zwar für die von den Beigeladenen zu 1) bis 4) verrichteten Tätigkeiten nicht ausgeschlossen, daß sie auch von Selbständigen (Gastwirt) verrichtet werden. Hierfür mag sprechen, daß die abgeschlossenen Verträge arbeitnehmertypische Regelungen (z.B. Urlaub, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, festes Gehalt) gerade nicht enthalten. Die tatsächliche Verrichtung abhängiger Arbeit ist aber hierdurch nicht ausgeschlossen. Der im Vertrag umschriebene Tätigkeitsbereich der Beigeladenen zu 1) bis 4) wird im Geschäftsverkehr üblicherweise von Kellnern wahrgenommen. Der selbständige Betreiber einer Gaststätte, der auch bedient, die Möbel aufstellt und säubert, unterscheidet sich von den Beigeladenen zu 1) bis 4) dadurch, daß er das wirtschaftliche Risiko des Geschäftsbetriebes trägt. So ist es auch vorliegend, denn eine Einbringung sachlicher Mittel oder die Beteiligung an laufenden Kosten ist im Vertrag ebensowenig vorgesehen, wie die Beteiligung an den Kosten des Einkaufs von Lebensmitteln und Getränken. Vielmehr wird – wie auch der Beigeladene zu 1) bestätigt hat – die gesamte Infrastruktur des Gartenlokals von der Klägerin vorgehalten, während die Beigeladenen zu 1) bis 4) nur noch ihre Arbeitskraft in dieser von der Klägerin vorgegebenen Ordnung zur Verfügung stellen mußten. Über diese im Vertrag bereits vorgegebene Ordnung hinaus hat der Beigeladene zu 1) bei seiner persönlichen Anhörung angegeben, daß ihm ebenso wie dem anderen Personal bestimmte Tische zur Bedienung zugewiesen, worden seien. Diese konkrete Verteilung der Arbeit oblag nach dessen Ausführungen dem Beigeladenen zu 2), der die Funktion eines „Oberkellners” innehatte. Zu dessen Aufgaben gehörte auch die Erstellung eines Wochenplanes über den Einsatz der Bedienungskräfte. Danach kann aufgrund der tatsächlichen Handhabung nicht mehr davon ausgegangen werden, daß die Beigeladenen zu 1) bis 4) in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit frei gewesen seien. Für den Beigeladenen zu 2) folgt dies bereits aus seiner vom Beigeladenen zu 1) beschriebenen Funktion und der hiermit gegenüber der Beklagten im Verwaltungsverfahren korrespondierenden Angabe, daß die wöchentliche Arbeitszeit 60 Stunden betragen habe. Die übrigen Bedienungskräfte konnten zwar zunächst je nach Wunsch Eintragungen im Wochenplan selbst vornehmen. Bei Überschneidungen koordinierte aber der Beigeladene zu 2) die verschiedenen Interessen oder forderte bei zusätzlichem Bedarf telefonisch weitere Kräfte an, da andernfalls die Gaststätte während der Öffnungszeiten nicht hätte betrieben werden können. Diese Vorgehensweise ist im Arbeitsleben, insbesondere im Bereich des Gaststättengewerbes, nicht unüblich, wenn auch einzuräumen ist, daß es dem Personal hierdurch in einem größeren Maße ermöglicht wird, die verrichteten Arbeiten auf nur etwa 3 Arbeitstage (wie der Beigeladene zu 1) und eine Wochenarbeitszeit bei diesem von etwa 30 bis 35 Stunden zu konzentrieren. Entgegen der Darstellung der Klägerin beinhaltete diese Regelung aber nicht, daß die eingeteilte Bedienungskraft bei schlechtem Wetter dem Arbeitsplatz nach eigener Entscheidung fernbleiben durfte, um anderweitig mehr Geld zu verdienen. Abgesehen davon, daß es für die von der Klägerin Vorausgesetzen Tagesbeschäftigungen in Deutschland überhaupt keine realen Arbeitsmöglichkeiten gibt, hat der Beigeladene zu 1) angegeben, daß grundsätzlich eine Pflicht zum Erscheinen am Arbeitsplatz bestanden habe, wenn eine entsprechende Einteilung im Dienstplan vorgesehen gewesen sei. Es sei aber vorgekommen, daß er seinen Arbeitsplatz im Falle schlechten Wetters wieder verlassen habe, dann aber nur nach Rücksprache mit dem Beigeladenen zu 2). Auch die im Vertrag enthaltene Möglichkeit zur Vertretung durch Dritte konnte der Beigeladene zu 1) so nicht bestätigen. Er vermochte sich nur daran zu erinnern, daß er seine Arbeit im Regelfall höchstpersönlich erbracht und bei plötzlicher Verhinderung seine Kollegen, zu denen auch die Beigeladenen zu 3) und 4) gehörten, gebeten ha t, ihn zu vertreten. Diese hätten sich im übrigen ebenso verhalten. Insgesamt bot sich dem Senat nach dem Ergebnis der Befragung des Beigeladenen zu 1) das von der Verkehrsanschauung für die Verrichtung von Dienstleistungsaufgaben im Gaststättengewerbe vorherrschende Bild eines in einem fremden Betrieb eingegliederten und nur seine Arbeitskraft einsetzenden Arbeitnehmers. Dem steht grundsätzlich nicht entgegen, daß die Entlohnung der verrichteten Arbeiten ausschließlich in der Form einer Umsatzbeteiligung erfolgt ist (vgl. hierzu:
63). Aus der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer Wiesbaden vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.