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VG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.12.2007 - 9 E 5697/06

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar. DerKläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe derfestzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht das beklagte Land vorder Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Der Kläger wendet sich gegen die aus gesundheitlichen Gründen erfolgte Versagung der Einstellung als Anwärter in den Polizeivollzugsdienst. Der im Jahre 1971 als Frau geborene Kläger begann im Jahre 1989 eine psychotherapeutische Behandlung wegen Frau-zu-Mann-Transsexualität. Im Juli 1991 begann eine hormonelle Behandlung und im Februar 1992 erfolgte eine operative Geschlechtsumwandlung. Der Kläger bewarb sich beim Beklagten erstmals im Oktober 2003 um die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst (Bl. 3-41 der Verwaltungsvorgänge, Band 2) und nahm im April 2004 am Eignungsauswahlverfahren teil. Die hessische Polizeischule teilte dem Kläger im März 2004 mit, der Prüfungsausschuss habe festgestellt, dass er aufgrund der Sportergebnisse nicht für den Polizeidienst geeignet sei (Bl. 49 der Verwaltungsvorgänge, Band 2). Im September 2004 bewarb sich der Kläger erneut beim beklagten Land (Bl. 59 der Verwaltungsvorgänge, Band 2). Der Polizeiarzt bescheinigte dem Kläger am 9.03.2005, er sei wegen des Fehlers 10.3 der Polizeidienstvorschrift (PDV) 300 wegen Abhängigkeit von Hormonsubstitution mit zyklusabhängigen Schwankungen polizeidienstuntauglich (Bl. 2.1 der Verwaltungsvorgänge, Band 2). In der Anlage 1 zur PDV 300 - Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit - (Ausgabe 1998), im Land Hessen eingeführt durch Erlass vom 28.02.1999 (StAnz 1999, S. 1338), heißt es bei der Aufzählung der durchzuführenden Untersuchungen unter Nr. 10.3 : "Wenigstens ein Hoden soll hormonell funktionsfähig sein." Bei der Aufzählung der "Fehler, die eine Einstellung ausschließen" heißt es unter Nr. 10.3.1: "Bauch- oder Leistenhoden. Verlust oder diesem gleichzusetzender Schwund beider Hoden." Mit Bescheid vom 11.03.2005 teilte die Hessische Polizeischule dem Kläger mit, seine Bewerbung könne nicht weiterverfolgt werden, da er polizeidienstuntauglich im Sinne der PDV 300 sei (Bl. 68 der Verwaltungsvorgänge, Band 2). Am 17.03.2005 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 11.03.2005 Widerspruch ein (Bl. 76 der Verwaltungsvorgänge, Band 2), den er im Wesentlichen wie folgt begründete (Bl. 80-82 der Verwaltungsvorgänge, Band 2): Er werde als transsexueller Mann diskriminiert. Er habe das Auswahlverfahren mit überragenden Leistungen bestanden. Die Funktion der fehlenden Hoden werde bei ihm durch eine hormonelle Behandlung ersetzt, weshalb seine körperliche Belastbarkeit nicht eingeschränkt sei. In einer Stellungnahme vertrat der Leitende Polizeiarzt (Bl. 78 f. der Verwaltungsvorgänge, Band 2) die Auffassung, der Regelung der PDV 300 liege zugrunde, dass von einem Bewerber eine körpereigene Hormonsteuerung gefordert werde, da bei allen künstlichen Ersatzbehandlungen Schwankungen des Hormonspiegels erwartet werden müssten, die die Leistungsfähigkeit eines Polizeibeamten einschränken könnten. Bei der ca. 6-8 wöchentlichen Hormonsubstitution des Klägers seien Auswirkungen auf den psychischen und physischen Zustand zu erwarten, z.B. eine erhöhte Aggressivität während der ersten Tage nach der Injektion und ein Nachlassen der Leistungsfähigkeit beim Absinken der Testosteronwerte. Auch könne eine geordnete Hormonsubstitution z.B. bei längerfristigen Einsätzen gefährdet sein. Die Hessische Polizeischule wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 29.03.2005 (Bl. 84 der Verwaltungsvorgänge, Band 2), den früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers am 31.03.2005 zugestellt (Bl. 86 der Verwaltungsvorgänge, Band 2), zurück. Der Kläger sei wegen des Vorliegens des Fehlers 10.3.1 der PDV 300 polizeidienstuntauglich. Die Hormonsubstitution lasse Auswirkungen auf den psychischen und physischen Zustand erwarten. Der Kläger erhob am 20.4.2005 Klage beim erkennenden Gericht (Geschäftszeichen 9 E 1310/05 <1>). In diesem Verfahren erhob das Gericht Beweis durch Einholung eines fachmedizinischen Gutachtens (Bl. 60 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 9 E 1310/05 ). In dem Gutachten von Priv. Doz. Dr. A. vom 20.08.2005 heiß es u. a. (Bl. 79 ff. der Gerichtsakte im Verfahren 9 E 1310/05 ): „Körperlicher Untersuchungsbefund(...)Unauffällige Penoidkonstruktion und Hodenplastik, keine Implantate. Laborergebnisse Auffällig eine leichte Erhöhung des Leberfunktionswertes GPT auf 57 U/l, eine Erniedrigung des Testosteronspiegels mit 2,05 ng/ml mit kompensatorischer Erhöhung Gonadotopine LH und FSH mit 45,5, und 66,9 mlE/ml. Zusammenfassung(...)Nach einer psychotherapeutischen und sexualmedizinischen Therapie wurde 1991 eine hormonelle Behandlung, im Folgenden eine geschlechtsangleichende Operation im Jahr 1992 durchgeführt. Der weitere medizinische Verlauf ist unkompliziert, eine regelmäßige endokrinologische Nachsorge ist dokumentiert. Mit Ausnahme einer diskreten Erhöhung eines Leberfunktionswertes (GPT) sind keine negativen Auswirkungen der Hormontherapie festzustellen. Die aktuellen Hormonspiegel sind noch unterhalb des wünschenswerten Bereiches, was mit einer kürzlich durchgeführten Umstellung der Therapie zu erklären ist. Insgesamt kann von einem unkomplizierten medizinisch/endokrinologischen Verlauf ausgegangen werden. Beurteilung(...) Direkte körperliche Folgen der (...) Operation, (...), sind (...) das Vorhandensein einer Penoidkonstruktion aus gestielten Musculus rectus abdominus links, Leistenlappen beidseits und einer Dacron überzogenen Silikonprothese. Die primäre Wundheilung war komplikationslos, seit 1992 sind keine direkt auf die Operationswunden bzw. -narben zu beziehenden Komplikationen verzeichnet, die die physische Leistungsfähigkeit einschränken. (...) Eine Einschränkung der physischen Leistungsfähigkeit, die seine Einsatzfähigkeit im Polizeivollzugsdienst negativ beeinflusst als unmittelbare Folge der genannten Operationen, ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht festzuhalten. Als Folge der beidseitigen Ovarektomie verfügte der Patient nicht mehr über eine ausreichende körpereigene Produktion von Geschlechthormonen durch funktionsfähige Gonaden, so dass eine dauerhafte Hormonersatzbehandlung erforderlich wurde. Sie wird bei dem Patienten in Form einer kontinuierlichen und langjährig dokumentierten Testosteronbehandlung durchgeführt, (...) Eine Einschränkung der physischen Leistungsfähigkeit ist durch diese Hormonsubstitution nicht zu erwarten. Vielmehr ist in Frau-zu-Mann Transgenderpatienten eine Zunahme der Muskelmasse aufgrund des anabolen Effektes der Androgene um ca. 4 kg beschrieben (...). Hierdurch ist im Zweifelsfall eher eine positive Beeinflussung der körperlichen Leistungsfähigkeit als eine Minderung anzunehmen. Hinsichtlich der Penoidkonstruktion sind grundsätzlich auch langfristig Komplikationen mit der Notwendigkeit von Folgeeingriffen möglich, wobei der bisherige 13-jährige unkomplizierte Verlauf dies unwahrscheinlich macht. Bezüglich der permanenten Hormonsubstitution wären als typische Nebenwirkungen Akne, Erhöhung der Leberwerte, Veränderungen des Blutbildes (Polyglobulie), Gewichtszunahme mit abdomineller Adipositas und Veränderungen der Blutfettwerte zu nennen. Mit Ausnahme einer geringen Erhöhung eines Leberfunktionswertes liegen diese Nebenwirkungen bei dem Patienten nicht vor. (...) Nach beidseitiger Ovarektomie muss allerdings die Androgentherapie langfristig fortgesetzt werden, um einer Osteoporoseentstehung vorzubeugen (...). Die Knochenstoffwechselparameter (...) liegen sämtlich im unauffälligen Bereich und bieten diesbezüglich keinen Hinweis auf Störung des Knochenstoffwechsels bzw. auf einen beschleunigten Knochenabbau.In der Literatur konnte bisher keine erhöhte Erkrankungshäufigkeit (Morbidität) oder Sterblichkeit (Mortalität) bei Frau zu Mann Transgenderpatienten im Vergleich zu einer Vergleichsgruppe nachgewiesen werden (...), so dass aus körperlicher Sicht eine signifikante Risikoerhöhung für einen vorzeitigen Verlust der Dienstfähigkeit nicht anzunehmen ist. Selbst die Anwendung moderner Hormonsubstitutionspräparate kann im Allgemeinen wie im individuellen Fall Stimmungsschwankungen als Folge von Schwankungen der Hormonspiegel während des Verabreichungszyklus nicht grundsätzlich ausschließen. Zweifellos erlauben diese Präparate allerdings ein zuverlässigeres Erreichen physiologischer und stabiler Testosteronspiegel mit folgender psychischer und physischer Beschwerdefreiheit. Die Verträglichkeit ist generell sehr gut, Komplikationen selten, (...). Die aktuell verfügbaren unterschiedlichen Darreichungsformen von Testosteronpräparaten erlauben in den meisten Fällen eine individuell zufriedenstellende und stabile Behandlung. Im konkreten Fall wird der Patient mit dem Präparat Nebido (...) behandelt. Auch wenn er sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch in der Phase der Dosisfindung befindet, ist die bisherige Verträglichkeit gut, Stimmungsschwankungen bzw. nachlassende Leistungsfähigkeit wurden nicht angegeben. Der Bewertung des Polizeiarztes (...) ist insofern nicht zu folgen, als die Schwankungen des Testosteronspiegels unter dieser Therapie in der Regel im physiologischen Bereich liegen und daher nicht zu vermehrter Aggressivität in den ersten Tagen des Behandlungszyklus bzw. zu spürbarem Nachlassen der Leistungsfähigkeit in den letzten Tagen eines Behandlungszyklus führen. (...)Nach erfolgter Stabilisierung der Hormonspiegel ist dieses Präparat in 3-monatigen Abständen anzuwenden. Der bisherige endokrinologische Verlauf ist komplikationslos, die Medikation wird physisch und psychisch gut vertragen und führt nicht zu einer Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Leistungsfähigkeit. Unter der Voraussetzung eines weiteren komplikationslosen Verlaufes und einer regelmäßigen endokrinologischen gegebenenfalls psychotherapeutischen Betreuung ist ein erhöhtes Risiko für eine vorzeitige Dienstunfähigkeit im Vergleich zu nicht transsexuellen Bewerbern bzw. generell zu Bewerbern mit funktionierender körpereigener Hormonversorgung gegenwärtig nicht absehbar. Aus endokrinologischer Sicht ist somit eine prinzipielle Polizeidienstfähigkeit im Alltag gegeben.“ Das erkennende Gericht verpflichtete das beklagte Land mit rechtskräftigem Urteil vom 27.02.2006 ( 9 E 1310/05

(1)- veröffentlicht in der Landesrechtsprechungsdatenbank www.rechtsprechung.hessen.de und juris) unter Aufhebung des Bescheides der Hessischen Polizeischule vom 11.03.2005 und ihres Widerspruchsbescheides vom 29.3.2005, den Antrag des Klägers auf Einstellung als Anwärter für den Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden und begründete diese Entscheidung im Wesentlichen wie folgt: „Der Kläger hat gegenüber dem beklagten Land einen Anspruch auf Bescheidung seines Antrags auf Einstellung als Anwärter für den Polizeivollzugsdienst nach Maßgabe der nachfolgenden Gründe, denn die Bescheide der Hessischen Polizeischule sind mangels sachlicher Zuständigkeit dieser Behörde und mangels einer ausreichenden Ermessensbetätigung des beklagten Landes rechtswidrig und daher aufzuheben. Die Hessische Polizeischule war für die Ablehnung der Einstellung nicht zuständig. Vielmehr ist für diese Entscheidung das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium zuständig. (...) Die Bescheide der Hessischen Polizeischule sind aber auch materiell rechtswidrig, weil das beklagte Land durch sie sein Ermessen nicht ausreichend ausgeübt hat und damit den Kläger in seinem Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Einstellungsantrag verletzt. Weder der Ausgangs- noch der Widerspruchsbescheid enthalten ausreichende Ermessenserwägungen zur Frage, ob wegen des bei der ärztlichen Untersuchung festgestellten Fehlers beim Kläger Polizeidienstuntauglichkeit vorliegt. (...) Die weitergehende Klage ist unbegründet, soweit der Kläger begehrt, das beklagte Land zu verpflichten, seinen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden mit der Maßgabe, dass eine Ablehnung der Bewerbung wegen Polizeidienstuntauglichkeit ausgeschlossen ist. Insoweit ist die Sache nämlich nicht spruchreif. Wie sich aus dem oben gesagten ergibt, hat zum einen die für die Entscheidung zuständige Behörde noch nicht über den Antrag des Klägers entschieden; zum anderen hat das beklagte Land auch durch die für die Entscheidung unzuständige Behörde sein Ermessen noch nicht hinreichend ausgeübt. Die somit noch zu treffende Entscheidung kann das Gericht nicht im Sinne des weitergehenden Klageantrags des Klägers vorwegnehmen, da kein Fall vorliegt, dass nur eine - für den Kläger positive - Entscheidung rechtmäßigerweise ergehen könnte. Vielmehr sind nach Auffassung des Gerichts mit entsprechender - bisher nicht vorliegender - Begründung sowohl die Entscheidung, den Kläger einzustellen; als auch die Entscheidung, seinen Antrag abzulehnen, vertretbar. (...) Obwohl die Kammer die Klage nicht für in vollem Umfang begründet hält, hält sie die Klage aber auch aus den oben genannten Gründen nicht für in vollem Umfang unbegründet. Das beklagte Land hat sich durch die genannte Formulierung in der PDV 300 einen - auch zugunsten des Klägers bestehenden - Entscheidungsspielraum vorbehalten, den es bisher nicht in einer den Gleichbehandlungsansprüchen des Klägers gerecht werdenden Art und Weise genutzt hat.“ Mit Bescheid vom 13.06.2006 (Bl. 44 ff. der Verwaltungsvorgänge, Band 1) lehnte das Hessische Bereitschaftspolizei die Einstellung des Klägers wegen Polizeidienstuntauglichkeit erneut ab. Der Kläger weise ein Krankheitsbild „Abhängigkeiten von Hormonsubstitution mit zyklusabhängigen Schwankungen“ auf, das nach Ziffer 10.3 der Anlage 1 zur PDV 300 einen ausschließenden Fehler darstelle, der zur Polizeidienstuntauglichkeit führe. Es sei auffällig, dass der vom Gericht bestellte Gutachter einen Hormonspiegel noch unterhalb des wünschenswerten Bereichs festgestellt habe. Daraus werde deutlich, dass der Hormonspiegel des Klägers ganz offensichtlich der engmaschigen Kontrolle und der entsprechenden therapeutischen Korrektur bedürfe. Der Gutachter habe auch langfristige Komplikationen an der Penoidkonstruktion grundsätzlich nicht ausschließen können. Im Gutachten seien auch typische Nebenwirkungen der permanenten Hormonsubstitution genannt, und es werde auf eine geringe Erhöhung der Leberfunktionswerte hingewiesen. Zudem habe der Gutachter mögliche Stimmungsschwankungen auch im individuellen Fall nicht ausgeschlossen. Auch die einschränkende Annahme des Gutachtens, der Kläger sei prinzipiell polizeidienstfähig unter der Voraussetzung eines weiteren komplikationslosen Verlaufs und einer regelmäßigen therapeutischen Betreuung, stehe der Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit entgegen. Die Anforderungen des Polizeidienstes in seiner gesamten Verwendungsbreite seien außerordentlich hoch, weshalb die Behörde nach sorgfältiger Ermessensausübung nicht zu der Einschätzung gekommen sei, der Kläger könne diese Anforderungen in Zukunft stets sicher und vollständig erfüllen. Der Klägers legte am 15.07.2006 Widerspruch ein (Bl. 50 f. der Verwaltungsvorgänge, Band 1) und begründete diesen im Wesentlichen wie folgt (Bl. 50-59 der Verwaltungsvorgänge, Band 1): Der Bescheid entspreche nicht den gerichtlichen Vorgaben. Eine Ermessensbetätigung werde nur behauptet. Das im Bescheid genannte Gutachten könne nicht zugrunde gelegt werden, ohne zu berücksichtigen, dass damals gerade die Therapie des Klägers umgestellt worden sei. Dieses neue Mittel mache die Substitution sicherer, wie sich auch aus neueren Bescheinigung des Gutachters ergebe (Bl. 55 f. der Verwaltungsvorgänge, Band 1). Die vom Gutachter genannten Nebenwirkungen der Hormonbehandlung lägen beim Kläger nicht vor. Mit Schreiben vom 30.08.2006 sicherte das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium dem Kläger zu, bis zum Abschluss eines möglichen Verfahrens beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof einer Einstellung des Klägers nicht die überschrittene Altersgrenze entgegenzuhalten (Bl. 77 der Verwaltungsvorgänge, Band 1). Mit Widerspruchsbescheid vom 8.11.2006 (Bl. 83 ff. der Verwaltungsvorgänge, Band 1), den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 13.11.2006 (Bl. 88 der Verwaltungsvorgänge, Band 1), wies das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium den Widerspruch zurück und berief sich im Wesentlichen auf die Begründung des Bescheides vom 13.06.
  1. Auch zukünftig nicht auszuschließende Einschränkungen der Leistungsfähigkeit und des Gesundheitszustandes des Klägers seien zu berücksichtigen. Durch die gutachterlich festgestellte, nicht normgerechte Schwankung im Hormonspiegel müssten auch in Zukunft Schwankungen bei Therapieumstellungen befürchtet werden. Die jederzeitige Verfügbarkeit des vom Kläger benötigten Medikaments sei im Einzelfall nicht gewährleistet. Zudem sei jede Medikation mit Nebenwirkungen behaftet, die die jederzeit sichere Polizeidienstfähigkeit in Frage stellten. Der Kläger hat am 13.12.2006 Klage erhoben und tritt den Ausführungen des Beklagten insbesondere im Widerspruchsbescheid im Einzelnen entgegen. Die Ablehnung des Klägers sei ermessensfehlerhaft und benachteilige ihn als Transsexuellen. Sie werde den vom erkennenden Gericht aufgestellten Anforderungen nicht gerecht. Die Angewiesenheit des Klägers auf Medikamente werde wiederum ganz pauschal als Ablehnungsgrund herangezogen. Beim Kläger sei zukünftig nur eine jährliche endokrinologische Verlaufskontrolle erforderlich. Die auf mögliche Probleme mit der Penoidkonstruktion des Klägers bezogene Argumentation des beklagten Landes sei unsubstantiiert, beim Kläger sei es bisher nicht zu Komplikationen gekommen. Die verweigerte Einstellung verstoße gegen die Europäische Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG und sei diskriminierend im Sinne von § 3 AGG. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums vom
  2. Juni 2006 und dessen Widerspruchsbescheides vom
  3. November 2006 zu verpflichten, den Kläger zum nächstmöglichen Zeitpunkt als Anwärter in den Polizeivollzugdienst einzustellen, hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums vom
  4. Juni 2006 und dessen Widerspruchsbescheides vom
  5. Juni 2006 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Einstellung als Anwärter in den Polizeivollzugdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es beruft sich im Wesentlichen auf die Begründung der angegriffenen Bescheide. Trotz des Umstandes, dass der Kläger bereits seit dem Jahre 1991 hormonell behandelt werde, sei es in der jüngeren Vergangenheit zu Hormonschwankungen gekommen, so dass auch bei einer derzeitigen Stabilisierung nicht mit der erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden könne, dass ein solcher Zustand unter den Umständen des polizeilichen Alltags wieder auftreten werde mit nicht sicher einschätzbaren Folgen. Die beim Kläger vorhandene Penoidkonstruktion sei eine im Polizeidienst potentiell gefährliche Konstruktion, wozu das beklagte Land ein einen anderen Frau-zu-Mann-Transsexuellen betreffendes Gutachten vorlegt (Bl. 108 ff. der Gerichtsakte). Eine Diskriminierung des Klägers liege gemäß § 8 AGG nicht vor, weil die Ablehnung ihren Grund in der Art der auszuübenden Tätigkeit habe. Der Kläger hat hierzu erwidert, das vom beklagten Land vorgelegte Gutachten könne nicht berücksichtigt werden, da der Kläger über eine andere als die dort beurteilte Penoidkonstruktion verfüge. Das Gericht hat den im vorangegangenen Gerichtsverfahren beauftragten Gutachter um eine ergänzende Erläuterung seines Gutachtens im Hinblick auf die Penoidkonstruktion des Klägers gebeten (Bl. 88/89 der Gerichtsakte). In Beantwortung dieser Anfrage hat der Endokrinologe Herr PD Dr. A mit Schreiben vom 26.07.2007 (Bl. 94/95 der Gerichtsakte) im Wesentlichen mitgeteilt, bei der Silikonprothese handele es sich um ein Fremdkörperimplantat. Grundsätzlich seien Abstoßungsreaktionen, Entzündungen, Lageveränderungen sowie Materialermüdungserscheinungen und Verschleiß bedingte Defekte nicht auszuschließen. Die Beteiligten haben hierzu Stellung genommen. Die das Verwaltungsverfahren betreffenden Behördenvorgänge (2 Bände) sowie die Gerichtsakte des vorangegangenen Verwaltungsstreitverfahrens vor dem erkennenden Gericht (Geschäftszeichen 9 E 1310/05 ) sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstands wird auf diese Unterlagen und auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, insbesondere die Schriftsätze der Beteiligten, Bezug genommen. Gründe Das Begehren des Klägers ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Der Bescheid des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums vom 13.06.2006 und dessen Widerspruchsbescheid vom 8.11.2006, mit denen das beklagte Land die Einstellung des Klägers abgelehnt hat, sind rechtmäßig. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Einstellung als Anwärter für den Polizeivollzugsdienst und auch keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Einstellungsantrags. Das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium war für diese Entscheidung zuständig. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1-4 HBG, § 1 Abs. 1 Satz 1, § 2 Abs. 2 der Ernennungsverordnung vom 22.01.1991 (GVBl. I S. 25), zuletzt geändert durch VO vom 6.12.2005 (GVBl. I S. 802), § 1 Abs. 2 der Verordnung über Zuständigkeiten in beamtenrechtlichen Personalangelegenheiten im Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 19.12.2000 (GVBl. I S. 635), zuletzt geändert durch VO vom 17.05.2006 (GVBl. I S. 166), ist das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium für die Einstellung von Anwärtern für den Polizeivollzugsdienst zuständig, weil ihm gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 HSOG der Geschäftsbereich der Ausbildung von Nachwuchspolizeibeamten übertragen worden ist. Aus der Zuständigkeit des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums für die Einstellung von Anwärtern für den Polizeivollzugsdienst ergibt sich zugleich seine Zuständigkeit für die Auswahl unter den Bewerbern und damit schon aus allgemeinen Grundsätzen (actus contrarius) auch seine Zuständigkeit für die verbindliche Ablehnung der Einstellung. Mit § 12 HBG, auf dem die Zuständigkeit des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums für die Ernennung beruht, wäre nämlich eine Trennung von Auswahl- und Ernennungsentscheidung unvereinbar (vgl. von Roetteken, HBR, § 8 HBG, Rn. 400 m. w. N. auch zur Rechtsprechung des HessVGH). Die Bescheide des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums sind auch materiell rechtmäßig. Sie beruhen auf Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV und der diese Bestimmungen konkretisierenden Regelung des § 8 Abs. 1 S. 1 HBG. Danach ist die Bewerberauswahl u. a. nach der Eignung des Bewerbers vorzunehmen. Zur Eignung gehört auch die gesundheitliche und körperliche Eignung. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 der Verordnung über die Laufbahnen des Hessischen Polizeivollzugsdienstes (HPolLVO) vom 27.09.2002 (GVBl. I S. 629), geändert durch VO vom 3.12.2004 (GVBl. I S. 550) i. V. m. §§ 8 Abs. 1 S. 2, 187 Abs. 3 HBG kann in den Polizeivollzugsdienst nur derjenige eingestellt werden, der polizeidiensttauglich ist, wobei dies gemäß § 4 Abs. 1 S. 3 HPolLVO durch ein polizeiärztliches Gutachten festzustellen ist. Ausgefüllt wird der Begriff der Polizeidiensttauglichkeit durch Ziff. 2.3.3 der PDV 300, wonach ein Bewerber u. a. dann als polizeidienstuntauglich zu beurteilen ist, wenn ein oder mehrere Fehler festgestellt werden, die in der Anlage 1 zur PDV 300 unter einer Fehlernummer aufgeführt sind. Die PDV stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, um die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsanforderungen zu gewährleisten. Der Erlass einer Rechtsvorschrift ist insoweit nicht erforderlich, weil der Dienstherr nach allgemeiner Auffassung für die Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlichen Leistungen über einen erheblichen Entscheidungsspielraum verfügt, der einer intensiveren gerichtlichen Kontrolle im Hinblick auf die Personalhoheit des Dienstherrn und die Gewaltenteilung nicht zugänglich ist. Die gesetzlichen Maßstäbe für zulässige Eignungsanforderungen, mit denen womöglich eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals bewirkt wird, ergeben sich aus § 3 Abs. 2, § 8 Abs. 1 AGG i. V. m. § 24 Nr. 1 AGG. Ihre Einhaltung kontrolliert das Gericht durch eine strikte Rechtsprüfung, nicht jedoch die davon unberührt bleibende Ermessensbetätigung innerhalb der gesetzlichen Spielräume. Durch seine Entscheidung, den Kläger nach Durchführung der gemäß Nr. 10.3 der Anlage 1 zur PDV 300 vorgeschriebenen Untersuchung ("Wenigstens ein Hoden soll hormonell funktionsfähig sein.") wegen des Vorliegens des Fehlers Nr. 10.3.1 der Anlage 1 zur PDV 300 ("Bauch- oder Leistenhoden. Verlust oder diesem gleichzusetzender Schwund beider Hoden.") als polizeidienstuntauglich zu beurteilen und die beantragte Einstellung daher abzulehnen, hat das beklagte Land den Kläger nicht in seinem Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Einstellungsantrag verletzt. Das beklagte Land konnte sich bei der Ablehnung der Einstellung des Klägers auf die polizeiärztliche Feststellung stützen, der Kläger sei aus gesundheitlichen Gründen für den Polizeidienst untauglich. Anders als in den im ersten Verwaltungsstreitverfahren vor dem erkennenden Gericht angegriffenen Bescheiden der Hessischen Polizeischule sind in den nunmehr vorliegenden Bescheiden des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums ausreichende Ermessenserwägungen zur Frage der Polizeidienstuntauglichkeit des Klägers enthalten. Dadurch hat die Einstellungsbehörde nunmehr berücksichtigt, dass ihr schon durch die Regelungen der PDV 300 Ermessen eingeräumt ist. Sie hat sich bei der Ablehnung des Klägers nicht auf die Feststellung beschränkt, dass beim Kläger ein die Einstellung ausschließender Grund, nämlich das Fehlen wenigstens eines hormonell funktionstüchtigen Hodens, besteht. Es ist vielmehr auch beachtet worden, dass es in Nr. 10.3 der Anlage 1 zur PDV 300 heißt, wenigstens ein Hoden solle hormonell funktionsfähig sein, was bedeutet, dass auch die PDV 300 davon ausgeht, dass die Hormonversorgung eines Mannes ausnahmsweise auch anders als durch eigene Hoden sichergestellt werden kann. Hiervon ausgehend hat die Behörde in den angefochtenen Bescheiden dargelegt, weshalb nach ihrer Einschätzung der konkrete Gesundheitszustand des Klägers unter Berücksichtigung des Umstands der medikamentösen Hormonversorgung gegen seine Polizeidiensttauglichkeit spricht. Diese Ermessenserwägungen hat das beklagte Land im vorliegenden Verfahren ergänzt, was gemäß § 114 S. 2 VwGO zulässig ist. Dabei ist die Behörde zunächst von dem unstreitigen Umstand ausgegangen, dass der medikamentös eingestellte Hormonspiegel des Klägers zum Zeitpunkt der gerichtlich veranlassten Begutachtung aufgrund einer Therapieumstellung nicht normgerecht war. Hieraus hat das beklagte Land die Schlussfolgerung gezogen, der Hormonspiegel des Klägers bedürfe ganz offensichtlich der engmaschigen Kontrolle und der entsprechenden therapeutischen Korrektur. Schwankungsmöglichkeiten seien damit ungeachtet der jeweiligen Therapie nachgewiesen und seien somit auch in Zukunft bei jedweder Therapieumstellung zu befürchten. Im vorliegenden Verfahren hat das beklagte Land diese Erwägungen durch das Argument ergänzt, trotz des Umstandes, dass der Kläger bereits seit dem Jahre 1991 hormonell behandelt werde, sei es in der jüngeren Vergangenheit zu Hormonschwankungen gekommen, sodass auch bei einer derzeitigen Stabilisierung nicht mit der erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden könne, dass ein solcher Zustand unter den Umständen des polizeilichen Alltags wieder auftreten werde mit nicht sicher einschätzbaren Folgen. Diese Ermessenserwägungen hält das Gericht zwar nicht für zwingend denn unstreitig ist es beim Kläger nach der im Jahre 2005 erfolgten Therapieumstellung zu einer Stabilisierung seiner Hormonversorgung gekommen. Das Gericht hält aber die die ablehnende Entscheidung tragenden Erwägungen für nachvollziehbar. Sie bewegen sich auch innerhalb der dem Einstellungsermessen und der Beurteilungsprärogative der Ernennungsbehörde gezogenen Grenzen. Insbesondere sind die Erwägungen nicht willkürlich. Vor allem ist es plausibel, aus dem Umstand, dass die medikamentöse Hormonversorgung des Klägers mehr als zehn Jahre nach ihrem Begin nicht zu einem normgerechten Hormonhaushalt geführt hatte, zu schließen, dass der Kläger auch in Zukunft entsprechende gesundheitliche Probleme haben kann. Es ist ferner angemessen, anzunehmen, dass es auch in Zukunft - so wie offenkundig im Jahre 2005 - die Notwendigkeit von Therapieumstellungen geben wird. Dies ergibt sich auch daraus, dass sich die körpereigene Hormonversorgung und damit gegebenenfalls auch der Bedarf an medikamentöser Hormonversorgung bei Männern und Frauen bekanntermaßen im Laufe des Alterungsprozesses verändern. Das Gericht lässt es dahin stehen, ob die - insbesondere im vorliegenden Verfahren vorgebrachten - Ermessenserwägungen des beklagten Landes zur angeblichen Gefährlichkeit der Penoidkonstruktion des Klägers ebenfalls geeignet sind, die angegriffene Entscheidung zu tragen. Hierzu wären nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers, seine Penoidkonstruktion unterscheide sich erheblich von der in dem vom beklagten Land vorgelegten Gutachten beurteilten, und nach der Aussage des vom Gericht befragten Gutachters, er könne, da er kein Chirurg sei, keine näheren Angaben machen, gegebenenfalls weitere Ermittlungen notwendig gewesen. Das Gericht konnte aber davon absehen, dieser Frage näher nachzugehen, da das beklagte Land in den angegriffenen Bescheiden offenkundig und mit einer ausreichenden Begründung davon ausgeht, dass alleine die hormonellen Probleme des Klägers der Feststellung der Polizeidiensttauglichkeit entgegenstehen. So wird sowohl im Ausgangsbescheid vom 13.06.2006 als auch im Widerspruchsbescheid vom 8.11.2006 die Erwägung zu Komplikationen an der Penoidkonstruktion nur kurz in einem Satz erwähnt, wohingegen sich die Bescheide in mehreren Absätzen mit der Frage der medikamentösen Hormonversorgung befassen. Die Ablehnung des Klägers aus den geltend gemachten gesundheitlichen Gründen stellt sich nicht als Diskriminierung des Klägers als transsexueller Mann und als Behinderter im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vom 14.08.2006 (AGG), der RL 76/207/EWG, geändert durch die RL 2002/73/EG, der RL 2006/54/EG sowie der RL 2000/78/EG dar. Das am 18.08.2006 in Kraft getretene AGG ist anwendbar, da der angegriffene Widerspruchsbescheid nach diesem Zeitpunkt ergangen ist. Der Kläger wird allerdings im Ansatz durch die Anforderungen des Beklagten mittelbar wegen seines Geschlechts benachteiligt. Der EuGH rechnet die unterschiedliche Behandlung von Transsexuellen dem Merkmal des Geschlechts und nicht dem der sexuellen Orientierung zu, sodass sich für Benachteiligungen Transsexueller die gemeinschaftsrechtlichen Maßstäbe aus der RL 76/207/EWG bzw. der RL 2006/54/EG ergeben. Dagegen liegt keine unmittelbare Diskriminierung i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG, Art. 2 Abs. 2
  6. Spiegelstrich RL 76/207/EWG, Art. 2 Abs. 1 lit. b) RL 2006/54/EG vor, weil die Anforderung der körpereigenen Hormonversorgung für alle potentiellen Bewerber gilt. Dabei geht das Gericht davon aus, dass die Anforderung einer körpereigenen Hormonversorgung grundsätzlich geeignet ist, transsexuelle Männer in besonderer Weise gegenüber anderen Männern wie auch gegenüber Frauen zu benachteiligen. Daran ändert der Umstand nichts, dass von dieser Anforderung zahlenmäßig in sehr viel größerem Ausmaß nicht transsexuelle Männer betroffen sein dürften, die aus anderen Gründen als der Frau-zu-Mann-Transsexualität, also z.B. wegen einer Hodenkrebserkrankung oder wegen eines Unfalls, über keine hormonell funktionierenden Hoden verfügen (vgl. zu den tatsächlichen Fallzahlen einerseits: Osburg/Weitze, Betrachtungen über zehn Jahre Transsexuellengesetz, Recht & Psychiatrie 1993, S. 94 ff. und andererseits: Statistik auf der Internet-Homepage des Tumor Zentrums Berlin: www.hodenkrebs.tzb.de/033128994808a7d10/0331289948103f45b/index.html). Das ändert nämlich nichts an dem Umstand, dass die genannte gesundheitliche Anforderung jedenfalls von transsexuellen Männern stets nicht erfüllt ist und sie deshalb geeignet ist, alle transsexuellen Männer von vorneherein vom Polizeivollzugsdienst auszuschließen und damit gegenüber nicht transsexuellen Männern mittelbar zu diskriminieren. Der Kläger ist wegen der lebenslangen Angewiesenheit auf eine medikamentöse Hormonversorgung, was eine nicht nur unerhebliche Abweichung seiner körperlichen Verfassung von der anderer Personen darstellt, als behindert i. S. v. § 1 AGG, Art. 1 RL 2000/78/EG anzusehen, unabhängig von der Feststellung eines bestimmten Grades der Behinderung (vgl. von Roetteken, HBR, § 8 HBG, Rn. 123; ders. AGG § 1 Rn. 159 ff.). Das beklagte Land stellt für die Verweigerung der Einstellung unmittelbar auf diesen besonderen normabweichenden Umstand in der Person des Klägers ab, sodass hinsichtlich des Merkmals Behinderung eine unmittelbare Diskriminierung i. S. d. § 3 Abs. 1 AGG, Art. 2 Abs. 2 lit. a, Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2000/78/EG vorliegt. Sowohl die mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts wie auch die unmittelbare Diskriminierung wegen einer Behinderung sind jedoch gerechtfertigt, wobei sich im ersten Fall die Maßstäbe aus § 3 Abs. 2 AGG, im zweiten Fall aus § 8 Abs. 1 AGG i. V. m. Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG, Art. 5 RL 2000/78/EG ergeben. Das Gericht ist - auch aufgrund des im ersten Verwaltungsstreitverfahren der Beteiligten eingeholten Gutachtens - der Ansicht, dass die in der PDV 300 aufgestellte Anforderung hinsichtlich des Merkmals Geschlecht durch ein rechtmäßiges Ziel i. S. v. § 3 Abs. 2 AGG, Art. 2 Abs. 2
  7. Spiegelstrich der Richtlinie 76/207/EWG, Art. 2 Abs. 1 lit. b RL 2006/54/EG und hinsichtlich des Merkmals Behinderung durch ein rechtmäßiges Ziel i. S. v. § 8 Abs. 1 AGG, Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt ist. Dieses rechtmäßige Ziel besteht in der Sicherstellung eines funktionierenden Polizeivollzugsdienstes durch den Ausschluss von solchen Bewerbern, die durch eine künstliche Hormonversorgung Stimmungsschwankungen unterliegen und dadurch Gefahr laufen, den besonderen Anforderungen dieses Dienstes nicht gerecht zu werden. In dem vom Gericht eingeholten Gutachten heißt es nämlich, auch die Anwendung moderner Hormonsubstitutionspräparate könne solche Stimmungsschwankungen als Folge von Schwankungen der Hormonspiegel während des Verabreichungszyklus nicht grundsätzlich ausschließen. Das Gericht hält die Anforderung in der PDV 300 auch für angemessen und erforderlich i. S. v. § 3 Abs. 2 AGG, Art. 2 Abs. 2
  8. Spiegelstrich RL 76/207/EWG, Art. 2 Abs. 1 lit. b RL 2006/54/EG, § 8 Abs. 1 AGG, Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG zur Erreichung des o. g. Ziels. Es erscheint der Kammer plausibel, dass den besonders hohen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nur solche Bewerber gerecht werden, die durch ihre - auch hormonelle - Konstitution jederzeit in vollem Umfang einsatzbereit sind. Diese Anforderung entspricht dem Erwägungsgrund Nr. 18 zur RL 2000/78/EG, wonach der Polizei nicht zur Auflage gemacht werden darf, Personen einzustellen, die nicht den jeweiligen Anforderungen entsprechen, um sämtliche Aufgaben zu erfüllen, die ihnen übertragen werden. Die EU hat damit anerkannt, dass für bestimmte berufliche Tätigkeiten abweichend vom Üblichen besondere Anforderungen gestellt werden können. Die Umsetzung derartiger Anforderungen dient dem Ziel, die Einsatzfähigkeit von Vollzugsdiensten wie hier der Polizei umfassend und zu jedem Zeitpunkt zu gewährleisten, um damit die Sicherheit der Bevölkerung jederzeit möglichst weitgehend schützen zu können. Dabei handelt es sich auch ein legitimes Ziel im Anwendungsbereich des Verbots einer Benachteiligung wegen des Geschlechts, wie sich mittelbar aus dem Erwägungsgrund Nr. 11 der RL 2002/73/EG zur Änderung der RL 76/207/EWG ergibt. Ein milderes Mittel zum Erreichen des o. g. Ziels als die Aufstellung der genannten Anforderung in der PDV 300 erkennt das Gericht nicht, insbesondere da mit der Formulierung „sollen“ klargestellt wird, dass trotz der fehlenden Hoden die individuelle Situation des Bewerbers stets zu berücksichtigen ist, was das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium durch seine Ermessenserwägungen in ausreichendem Umfang getan hat. Damit ist auch den Anforderungen aus Art. 5 RL 2000/78/EG Genüge getan. Es ist nicht erkennbar, auf welche Weise das beklagte Land seine beruflichen Anforderungen im Bereich der Vollzugspolizei unter Beibehaltung der legitimen Zielsetzung einer umfassenden Aufgabenkompetenz seines Vollzugspersonals ändern könnte, um eine Beschäftigung des Klägers zu ermöglichen. Art. 5 RL 2000/78/EG kann im Hinblick auf den Erwägungsgrund Nr. 18 dieser RL gerade nicht dahin ausgelegt werden, dass die in dieser Bestimmungen genannten Anforderungen für Arbeitgeber und Dienstherren einschränkungslos auch für Vollzugsdienste der Polizei gelten müssten. Ein derartiges Verlangen wäre nicht mehr als angemessen i. S. v. Art. 5 RL 2000/78/EG einzustufen. Aus Art. 3 Abs. 3 GG ergeben sich keine vom Vorstehenden abweichenden Maßstäbe, da das Bundesverfassungsgericht die Voraussetzungen einer unmittelbaren oder mittelbaren Benachteiligung in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen schärferen oder andersartigen Anforderungen unterworfen hat. Entsprechendes gilt in Bezug auf Art. 1, 134 HV, da sich diesen Grundrechten ebenfalls keine dem Kläger günstigeren Maßstäbe zur Beurteilung seines Einstellungsbegehrens entnehmen lassen. Da der Kläger unterlegen ist, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Berufung sind nicht ersichtlich (§ 124 Abs. 2 VwGO). Zwar hält die Kammer die Rechtssache für rechtlich und tatsächlich besonders schwierig. Auf diesen Zulassungsgrund (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) kann die Zulassung durch das Verwaltungsgericht aber nicht gestützt werden (§ 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO). Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) vermag die Kammer nicht zu erkennen, da die Entscheidung auf Besonderheiten des Einzelfalls gestützt wird. Auch weicht die Kammer mit der vorliegenden Entscheidung nicht von einer obergerichtlichen Entscheidung ab (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen zur Anwendung des AGG oder des einschlägigen Gemeinschaftsrechts sind ebenfalls nicht ersichtlich. Permalink: https://openjur.de/u/299612.html ( https://oj.is/299612 ) Volltext Druckansicht PDF Download Zitate 1 Zitiert 0 Referenzen 0 Schlagworte Problem melden Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen English --> openJur e.V.

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