1. § 28 II 2 StPO ist im Wiederaufnahmeverfahren nicht entsprechend anwendbar (gegen OLG Frankfurt a. M. [2. Strafsenat], NStZ-RR 2007, 148) 2. § 210 III StPO ist auf eine Entscheidung im Wiederaufnah

§ 372Rn. 2). Eine Ausnahme bildet lediglich die in diesem Zusammenhang nicht einschlägige Norm des § 372 Satz 2 St

PO, die allein einen die Wiederaufnahme des Verfahrens und Erneuerung der Hauptverhandlung anordnenden Beschluss der Anfechtungsmöglichkeit der Staatsanwaltschaft entzieht. Einschränkungen der Anfechtungsmöglichkeiten von Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren ergeben sich im Übrigen lediglich aus der hier entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 305 Satz 1 StPO (KK-Schmidt aaO § 372 Rn. 4;

§ 372Rn. 2; LR-Gössel aa

O § 372 Rn. 7; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 11.8.1964 – Az. 1 Ws 157- 159/64 , NJW 1965, 314), die aber auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar ist (vgl. SK-Frister/Deiters, StPO, § 372 Rn. 3). Die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO ist nach ihrem Wortlaut nur auf die Ablehnung erkennender Richter anwendbar, das heißt Richter, die berufen sind, in der Hauptverhandlung mitzuwirken. Die Eigenschaft als erkennender Richter beginnt mit der Eröffnung des Hauptverfahrens und endet mit dem Erlass des Urteils (KK-Pfeiffer, StPO,

1. Aufl., § 28 Rn. 3; Meyer-Goßner, aaO, § 28 Rn. 6; LR-Siolek, StPO,
2. Aufl., § 28 Rn. 11 ff.). Einer analogen Anwendung dieser Vorschrift auf das Wiederaufnahmeverfahren steht bereits entgegen, dass für diesen Fall eine planwidrige Regelungslücke bestehen müsste. Diese ist aber nicht gegeben, vielmehr regelt § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO die generelle gesonderte Anfechtbarkeit eines Beschlusses, durch den die Ablehnung eines nicht aufgrund einer Hauptverhandlung erkennenden Richters als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wurde, mit der sofortigen Beschwerde (vgl. Chlosta, NStZ 1987, 291). Auch ist die Prozesslage der Ablehnung erkennender Richter in einer nur für begrenzte Zeit zu unterbrechenden Hauptverhandlung, für die die Ausnahmevorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO geschaffen wurde (LR-Siolek aaO § 28 Rn. 11; KK-Pfeiffer aaO § 28 Rn. 3), mit der Lage im ohne besonderen zeitlichen Druck durchzuführenden Wiederaufnahmeverfahren in keiner Weise vergleichbar (vgl. OLG Düsseldorf aaO). Überdies ermöglicht die Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO, zu Recht als befangen abgelehnte Richter von der Beweisaufnahme im Probationsverfahren auszuschließen; die analoge Anwendung von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO hingegen führt dazu, dass trotz möglicherweise zu Recht erfolgter Ablehnung der Richter zunächst die vollständige Durchführung des Probationsverfahrens sowie der Erlass der Endentscheidung durch diese abzuwarten ist. Hierfür gibt es mangels Vergleichbarkeit des Wiederaufnahmeverfahrens mit der Hauptverhandlung, für deren Besonderheiten § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO geschaffen wurde, keinen sachlichen Grund. Schließlich gleicht das Gesetz den in § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgesehenen Ausschluss eines Rechtsmittels gegen die Mitwirkung eines möglicherweise befangenen Richters an einer Hauptverhandlung, der als Ausnahme vom Regelfall des § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO eine erhebliche Einschränkung der Rechte des Angeklagten darstellt, in dem bei Rechtsmitteleinlegung in diesen Fällen zumeist anwendbaren Revisionsrecht dadurch aus, dass von befangenen Richtern gesprochene Urteile dem absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO unterfallen mit der Folge der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an eine andere landgerichtliche Kammer oder amtsgerichtliche Abteilung. Eine entsprechende Regelung ist für die im Wiederaufnahmeverfahren zu treffende Beschwerdeentscheidung nicht vorgesehen, hier ist vielmehr gem. § 309 Abs. 2 StPO vom Beschwerdegericht grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden (KK-Engelhardt, StPO,
3. Aufl., § 309 Rn. 7, 11). Dies käme für den Betroffenen letztlich dem Verlust einer Gerichtsinstanz gleich (vgl. Chlosta aaO S. 292). Aus den vorgenannten Gründen ist der Auffassung, wonach eine Überprüfung von im Wiederaufnahmeverfahren geltend gemachten Befangenheitsgründen gemeinsam mit der Beschwerde gegen die Endentscheidung im Wiederaufnahmeverfahren durchzuführen wäre, nicht zu folgen. Der Senat hat damit auf die vorliegende Beschwerde gegen den Beschluss vom 28.8.2007 hin über den in der Beschwerdebegründung erhobenen Angriff gegen den Beschluss vom 21.11.2006 nicht zu entscheiden. Der Senat hat erwogen, in entsprechender Anwendung von § 210 Abs. 3 StPO die Erneuerung der Hauptverhandlung vor einer anderen Kammer des Landgerichts Kassel anzuordnen, da nach dem bisherigen Verfahrensgang in Frage steht, ob die bisher zuständige Kammer sich die Ausführungen des Senats innerlich voll zu eigen machen wird (vgl.

§ 210Rn.

10 und § 370 Rn. 18). Eine entsprechende Anwendung der nur für die Beschwerde gegen einen Nichteröffnungsbeschluss geschaffenen Ausnahmevorschrift des § 210 Abs. 3 StPO, die ohnehin unter Berücksichtigung des verfassungsmäßigen Rechts auf den gesetzlichen Richter eng auszulegen ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13.6.1993 – Az. 2 BvR 848/93 [zit. nach juris]; siehe auch Seier, StV 2000, 586 ff.), ist jedoch entgegen vereinzelt gebliebener Rechtsprechung (OLG Hamburg JR 1979, 383 ) de lege lata nicht zulässig (vgl. Meyer-Goßner JR 1979, 384 ff.). Da die Wiederaufnahme nach § 370 Abs. 2 StPO, wenn auch nur teilweise, angeordnet wurde, war eine Kostenentscheidung nicht zu treffen. Erst aufgrund der neuen Hauptverhandlung wird über die Kosten des gesamten früheren Verfahrens zu entscheiden sein (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 51. Aufl., § 473 Rn. 37; KK-Franke, StPO, 5. Aufl., § 473 Rn. 14; LR-Hilger, StPO, 25. Aufl., § 473 Rn. 96). Permalink: http://openjur.de/u/301216.html Kommentare