(1)Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Jede Bewerbung muss nach diesen Kriterien beurteilt werden. Dies gilt nicht nur für Einstellungen, sondern auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes. Öffentliche Ämter im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien. Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien erfolgt. Nur der am besten geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle hat einen Besetzungsanspruch (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 15, a. a. O.; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 23 f.,

(1)d.Gr., BAGE 104, 295 =

(2)Da der Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens bewirkt wird (BVerfG 17. April 1991 - 1 BvR 138/87 - BVerfGE 84, 59 , zu B I 1 d. Gr.), muss das Auswahlverfahren so ausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann. (

1. a)Hierzu hat der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen. Dieses allein ermöglicht eine sachgerechte Prognose, wer von den Bewerbern die zukünftigen Aufgaben am besten erfüllen würde. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils werden zugleich die Leistungskriterien für die Auswahl der Bewerber näher konkretisiert. Das Auswahlprofil stellt damit die Verbindung zwischen dem vom öffentlichen Arbeitgeber zu bestimmenden Charakter der Stelle und den von den Bewerbern zu erfüllenden Voraussetzungen her (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 32, a. a. O.; BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2
2. a)aa)

(1)d.Gr.). Das Anforderungsprofil muss zur Gewährleistung eines hinreichenden Rechtsschutzes des unterlegenen Bewerbers nach Art. 19 Abs. 4 GG so dokumentiert sein, dass die Auswahlentscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - a. a. O.,zu A II 2 a) aa)

(1)m.w.N.). (

1. b)Eine Auswahl nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung setzt als Entscheidungsgrundlage eine Bewertung der Bewerber im Hinblick auf ihre Eignung für die zu besetzende Stelle voraus. Diese kann durch dienstliche Beurteilung, Zeugnisse oder aktuelle Leistungsberichte vorgenommen werden. Nur auf dieser Grundlage ist es dem Arbeitgeber möglich, eine Auswahlentscheidung zu treffen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. In welcher Form der Arbeitgeber den zur Erreichung dieser Ziele notwendigen Leistungsvergleich unter den Bewerbern vornimmt, bleibt so lange seiner Gestaltung überlassen, wie ihm nicht gesetzliche Vorschriften ein bestimmtes Verfahren vorschreiben. Die Bestenauslese und Chancengleichheit sämtlicher Bewerber verlangen allerdings ein Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Vorkehrungen. Dazu gehören für die Bewertung der Leistung ein einheitlicher Bewertungsmaßstab sowie ein möglichst gemeinsamer Stichtag für die Durchführung der Bewertung. Ferner muss der Leistungsvergleich zeitnah zur Auswahlentscheidung erfolgen, sodass noch eine sachgerechte Prognoseentscheidung, wer von den Bewerbern für die künftige Aufgaben am besten geeignet sein wird, getroffen werden kann (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2
2. b)
3. aa)d. Gr.). (
4. c)Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ist verpflichtet, die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Diese Pflicht folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG. Sie gilt sowohl für Beamte als auch für Arbeiter und Angestellte (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 45, a. a. O.; BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2
5. b)
6. bb)d. Gr.). Ein dem späteren Konkurrentenklageverfahren vorgelagertes Auswahlverfahren darf nicht so ausgestaltet sein, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert. Das wäre der Fall, wenn der unterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hätte. Er könnte nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll. Das Dokumentationsgebot ist für die Transparenz der Auswahlentscheidung unverzichtbar. Es ist für eine Konkurrentenklage zwingende Voraussetzung zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes, denn nur die schriftliche Dokumentation gewährleistet eine gleiche und zuverlässige Information (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2
7. b)
8. bb)d. Gr.).

(3)Die Auswahlentscheidung ist eingeschränkt zu überprüfen. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG 19. Februar 2008 – 9 AZR 70/07 -, Rn 35, a.a.O.). bb) Nach diesen Grundsätzen steht dem Kläger gegen die beklagte Stadt ein Anspruch auf Einstellung aus Art. 33 Abs. 2 GG zu.

(1)Bei der Stelle im X-archiv, die mit dem Arbeitnehmer A besetzt worden ist, handelt es sich um eine Stelle im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Befristung der Stelle steht dem nicht entgegen.

(2)Der Kläger ist Bewerber für diese Stelle. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 07. Juli 2006 eine Kurzbewerbung für eine Stelle im X-archiv abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt war die streitige Stelle zwar weder ausgeschrieben noch bewilligt. Das ist jedoch unschädlich. Die Beklagte hat die Bewerbung des Klägers im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung berücksichtigt.

(3)Der Kläger erfüllt die Einstellungsvoraussetzungen. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass er generell für die Stelle geeignet ist.

(4)Es ist davon auszugehen, dass der Kläger der Bestgeeignete ist, so dass dessen Einstellung als einzig rechtmäßige Entscheidung anzusehen ist. Die Beklagte trifft aufgrund des Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht die sekundäre Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen, aus denen sich die bessere Eignung des Herrn A ergibt. Dieser Darlegungslast ist sie nicht nachgekommen, so dass von der Besteignung des Klägers auszugehen ist. (

1. a)Die Beklagte trifft aufgrund des Verstoßes gegen die Dokumentationspflicht die sekundäre Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen. (
2. aa)Grundsätzlich obliegt dem Bewerber, der einen Leistungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er bei rechtsfehlerfreier Behandlung seiner Bewerbung voraussichtlich zum Zug gekommen wäre. Die Darlegungslast ist jedoch durch eine aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO folgende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht. In diesen Fällen trägt der Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei eine sekundäre Behauptungslast (BAG 18. September 2008 – 2 AZR 1039/06 – Rn 31, DB 2009, 964 ; BAG 06. September 2007 – 2 AZR 715/06 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 170 = EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 14; BGH 03. Mai 2002 – V ZR 115/01 – NJW-RR 2002, 1280 ). Kommt der sekundär Darlegungspflichtige in einer solchen Prozesslage seiner Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen iSd. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BAG 18. September 2008 – 2 AZR 1039/06 – Rn 31, DB 2009, 964 ; Zöller/Greger ZPO 26. Aufl. § 284 Rn. 34 mwN). Diese Grundsätze gelten unter Berücksichtigung des Gebots des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG auch für Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes trägt die sekundäre Darlegungslast für alle Vorgänge aus seinem Verantwortungs- und Verfügungsbereich, die dem Einblick des Bewerbers entzogen sind (BVerwG 17. August 2005 - 2 C 36/04 - Rn 38; BGH 06. April 1995 - III ZR 138/94 - BGHZ 129, 226 , 234; LAG Niedersachen 28. Juni 2005 - 1 Sa 2131/04 - Rn 14, zitiert nach juris). (
3. bb)Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beklagte die (sekundäre) Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen trägt. Aufgrund ihres Verstoßes gegen das Dokumentationsgebot hat der Kläger keine Informationen über das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen. Aufgrund des Fehlens schriftlicher Unterlagen über das Auswahlverfahren ist dem Kläger die Darlegung, seine Einstellung sei die einzig rechtmäßige Entscheidung, unmöglich. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes muss das bei der Verteilung der Darlegungslast zu Berücksichtigung finden und dazu führen, dass die Beklagte die sekundäre Darlegungslast für das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen trägt. Die Beklagte darf sich durch ihren Verstoß gegen das Dokumentationsgebot keinen darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen (vgl. BAG 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 –Rn 14, NZA 2010, 639 ). (
4. b)Die Beklagte ist ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Sie hat weder das Anforderungsprofil noch die Auswahlerwägungen schlüssig vorgetragen. Ihr Vortrag ist vielmehr in sich widersprüchlich und damit unbeachtlich. Mit Schriftsatz vom 21. August 2008 hat die Beklagte vorgetragen, es sei eine befristete Stelle für einen Mitarbeiter im X-archiv wegen der Tätigkeiten des X-archivs im Rahmen des „Jahres des Historismus“, zu denen auch zwei zusätzliche Ausstellungen gehörten, bewilligt worden. Es gehe einerseits um das Scannen und Bearbeiten von Fotografien und das anschließende Erfassen mittels EDV und andererseits um die Mitarbeit bei der Vorbereitung und Durchführung von Aufstellungen. Das Gremium habe seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Berufs- und Vorbildung, des technischen Verständnisses, der Sorgfalt und Strukturiertheit der Arbeitsabläufe sowie die Kommunikations- und Teamfähigkeit im Umgang mit Kollegen und Kunden getroffen. Herr A habe ein besseres technisches Verständnis und bessere handwerkliche Fähigkeiten, arbeite sorgfältiger und strukturierter und habe Vorteile in der Kommunikations- und Teamfähigkeit. Damit hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, welche Berufs- und Vorkenntnisse vorausgesetzt wurden und wie die Eignung der Bewerber im Hinblick auf die Berufs- und Vorkenntnisse beurteilt wurde. Zugleich fehlt es an einer Gewichtung des Auswahlkriteriums Berufs- und Vorkenntnisse zu den weiteren Kriterien. Auch die Beurteilungsgrundlagen sind nicht ersichtlich. Auch wenn keine förmliche Beurteilung erforderlich war, bedurfte es zur Gewährleistung der Bestenauslese und Chancengleichheit für die Bewertung der Leistungen eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs sowie eines möglichst gemeinsamen Stichtags der Bewertung. Die Beklagte hat hierzu pauschal vorgetragen, dass die Tätigkeit des Klägers und des Herrn A den Vorgesetzten aus der täglichen Arbeit bekannt gewesen seien. Dabei bleibt unklar, welche Teilnehmer des Auswahlgremiums die Bewerber aus eigener Wahrnehmung beurteilen konnten. Zu diesem Vorbringen hat sich die Beklagte überdies mit ihrem weiteren Vortrag aus dem Schriftsatz vom 27. Oktober 2008 in Widerspruch gesetzt. Mit diesem Schriftsatz hat die Beklagte eine undatierte Arbeitsplatzbeschreibung für eine „befristete Einstellung als Ersatz für eine Fachkraft zur Betreuung der Fotosammlung des Z-archivs“ vorgelegt, die von der mit Schriftsatz vom 21. August 2008 behaupteten Tätigkeitsbeschreibung zum Teil abweicht. In dieser Arbeitsplatzbeschreibung fehlt jeder Bezug auf das „Jahr des Historismus“; danach zählt die Vorbereitung und Durchführung von Ausstellungen nicht mehr zu den Tätigkeiten. Die Beklagte hat behauptet, dass das gedanklich bestehende Anforderungsprofil, das sich aus der Arbeitsplatzbeschreibung ergebe, neben einer abgeschlossenen Berufsausbildung Kenntnisse der Anwendung von Standardsoftware und des Archivprogramms E, Organisations-, Kommunikations- und Teamfähigkeiten sowie die Fähigkeit zum systematischen und strukturierten Arbeiten und sicheres Auftreten gegenüber Benutzern umfasse. Damit weicht auch das behauptete Anforderungsprofil von dem im Schriftsatz vom 21. August 2008 behaupteten teilweise ab. Es wird nunmehr eine abgeschlossene Berufsausbildung gefordert. Die zunächst geforderten technischen Kenntnisse entsprechen nicht den Kenntnissen in der Anwendung von Standard-Software und des Archivprogramms „E“. Die Organisationsfähigkeit ist hinzugekommen. Die Beklagte hat den Widerspruch auch nicht in der mündlichen Verhandlung auflösen können. Sie hat vorgetragen, sie habe mit dem weiteren Vortrag ihr bisheriges Vorbringen nur konkretisiert. Das trifft jedoch nicht zu. Es bleibt schon hinsichtlich der zu erbringenden Tätigkeiten unklar, ob der Stelleninhaber für die Vorbereitung und Durchführung von Ausstellungen im Jahr des Historismus zuständig sein sollte. Welche Auswahlkriterien letztlich maßgebend waren, ist nicht ersichtlich, zumal sich nach dem Vortrag der Beklagten das Anforderungsprofil aus den Tätigkeiten ergeben soll. (
5. c)Da die Beklagte als sekundär Darlegungspflichtige ihrer Vortragslast nicht nach, gilt die Behauptung des Klägers, er sei der Bestgeeignete als zugestanden.
6. b)Dem Einstellungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Stelle durch Herrn A besetzt worden ist.
7. aa)Der Anspruch des Bewerbers nach Art. 33 Abs. 2 GG auf Übertragung der ausgeschriebenen Stelle setzt voraus, dass diese noch nicht besetzt ist. Ist eine mit dem Amt verbundene Stelle rechtlich verbindlich anderweitig vergeben, kann das Amt nicht mehr besetzt werden. Dann ist der subjektive Anspruch des Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 34, a. a. O.; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 25, a. a. O., BAG 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 - Rn 21, MDR 2008, 576 ). Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der öffentlich-rechtliche Dienstherr den effektiven Rechtsschutz des Bewerbers verhindert oder wenn ein öffentlicher Arbeitgeber und ein eingestellter Bewerber kollusiv zusammenwirken (BAG 24. März 2009 - 9 AZR 277/08 - Rn 36, a. a. O.; BAG 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn 26, a. a. O.).
8. bb)Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes vereitelt. Der Kläger hatte mangels Absage und mangels Dokumentation der Auswahlentscheidung nicht die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz vor Besetzung des Amts in Anspruch zu nehmen.

(1)Die Beklagte hat die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes dadurch vereitelt, dass sie dem Kläger keine Absage erteilt hat. (a) Die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen setzt voraus, dass die öffentliche Verwaltung dem abgelehnten Bewerber rechtzeitig mitteilt, er sei abgelehnt worden (BAG 28. Mai 2002 - 9 AZR 751/00 -, BAGE 101, 153 =

(2)Die Beklagte hat die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes zudem dadurch vereitelt, dass sie weder das Anforderungsprofil noch die Auswahlerwägungen dokumentiert hat. (

1. a)Verletzt der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Auswahlverfahren das Dokumentationsgebot, sodass der unterlegene Bewerber keine oder nur lückenhafte Kenntnis über die Entscheidungsgrundlagen hat, wird der gerichtliche Rechtsschutz im Konkurrentenklageverfahren vereitelt oder unzumutbar erschwert. Der unterlegene Bewerber kann nicht sachgerecht darüber entscheiden, ob er die Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen soll (BAG 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, a. a. O., zu A II 2
2. b)
3. bb)d. Gr.). (
4. b)So verhält es sich hier. Aufgrund des Verstoßes gegen das Dokumentationsgebot hatte der Kläger keine Informationen über das Anforderungsprofil und die Auswahlerwägungen.
5. c)Der Besetzung der Stelle steht nicht entgegen, dass diese nur befristet war und die Befristung ausgelaufen ist. Insoweit gilt nichts anderes als bei unbefristeten Stellen.
6. d)Dem Einstellungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Kläger am xx.xx.2010 das 65. Lebensjahr vollendet. Wie sich aus § 33 Abs. 5 TVöD ergibt, können Arbeitsverträge auch mit Arbeitnehmern abgeschlossen werden, die das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen der Regelaltersgrenze vollendet haben.
7. e)Dem Einstellungsanspruch steht nicht die Ausschlussfrist des § 37 TVöD entgegen. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
8. aa)Die Beklagte kann sich nicht auf die tariflichen Ausschlussfristen gem. § 37 Abs. 1 TVöD berufen, denn der Tarifvertrag findet auf das Rechtsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Der TVöD ist weder allgemeinverbindlich noch findet er aus einem anderen Grund Anwendung. Zwischen den Parteien besteht bisher kein Arbeitsverhältnis.
9. bb)Der Anspruch des Klägers ist auch nicht verwirkt.

(1)Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger ihr Recht längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzutreten (Umstandsmoment), die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen. Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, sodass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 35/06 - Rn 20 = EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 2).

(2)Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwirkung nicht anzunehmen. Der Kläger hat zwar die vorliegende Klage erst 9 Monate nach der Besetzung der Stelle mit Herrn A erhoben. Zu dem Zeitmoment treten jedoch keine besonderen Umstände im Verhalten des Klägers hinzu, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für die Beklagte als unzumutbar anzusehen. Die Untätigkeit des Anspruchsberechtigten führt für sich genommen nicht zur Verwirkung. Auch die Aufforderung des Klägers, ihm nun eine Stelle einzurichten, rechtfertigt nicht die Annahme, er werde sich Rechte aus dem Auswahlverfahren nicht in Anspruch nehmen. Fehlt es an besonderen Umständen im Verhalten des Klägers, kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte ihrerseits so verhielt, dass es ihr unzumutbar geworden wäre, die Forderung des Klägers auf Einstellung zu erfüllen. Die Beklagte hat auch keine solchen Umstände vorgetragen.

1. f)Da dem Hauptantrag des Klageantrags zu 1. stattgegeben worden ist, fallen der Hilfsantrag aus dem Antrag zu 1. und der hilfsweise gestellte Antrag zu 2. nicht zur Entscheidung an. II. Der Klageantrag zu 3. ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung wegen Diskriminierung aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage des § 15 Abs. 2 AGG. 1. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG voraus. Gemäß § 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Merkmals benachteiligt werden. 2. Die Voraussetzungen des § 15 AGG sind nicht erfüllt. Der Kläger ist zwar Beschäftigter im Sinne des AGG. Er hat jedoch keine Indizien für eine Diskriminierung substantiiert vorgetragen.
2. a)Der Kläger ist Beschäftigter im Sinne des AGG. Anspruchsteller nach § 15 Abs. 2 AGG kann ein Beschäftigter oder eine Beschäftigte sein, wobei als solche nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 AGG auch Bewerber und Bewerberinnen für ein Beschäftigungsverhältnis gelten. In Rechtsprechung und Schrifttum wird neben einer Bewerbung verlangt, dass die Person objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt und sich subjektiv ernsthaft bewirbt (BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 536/08 - Rn 25). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger hat sich ernsthaft beworben. Er ist für die Stelle auch, wie oben dargelegt, objektiv geeignet.
3. b)Es ist jedoch nicht von einer Benachteiligung des Klägers im Sinne des § 15 Abs. 2 AGG auszugehen. Der Kläger ist zwar nicht eingestellt worden. Es ist jedoch nicht davon auszugehen, dass die Nichteinstellung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist.
4. aa)Der nach dieser Vorschrift erforderliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn die Benachteiligung an einen der in § 1 AGG genannten Grund oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist. Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach der gesetzlichen Beweislastregelung gem. § 22 hat der Anspruchsteller Indizien vorzutragen und im Streitfall zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. An diese Vermutungsvoraussetzungen ist kein strenger Maßstab anzulegen. Es ist nicht erforderlich, dass die Tatsachen einen zwingenden Indizienschluss für eine Verknüpfung der Benachteiligung mit einem Benachteiligungsmerkmal zulassen. Vielmehr reicht es aus, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung hierfür eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmung zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
5. bb)Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, die eine Benachteiligung wegen eines Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen. Das gilt sowohl für das Merkmal des Alters als auch für das Merkmal der Schwerbehinderung.

(1)Der Kläger hat keine Indizien dargelegt, die eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten lassen. Er hat sich auf den Altersunterschied zu Herrn A von 8 Jahren berufen und vorgetragen, dass Herr A aus Altersgründen für eine Beschäftigung perspektivisch länger zur Verfügung stehen konnte. Dieser Vortrag begründet nach der allgemeinen Lebenserfahrung unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falls nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Benachteiligung wegen Alters. Ein Altersunterschied allein ist nicht geeignet, die Vermutung einer Diskriminierung wegen Alters zu begründen. Das gilt schon deshalb, weil das Verbot der Benachteiligung wegen Alters nicht nur dem Schutz älterer Menschen vor Benachteiligungen dient, sondern auch dem Schutz vor Benachteiligung wegen „jungen Alters“. Da nur in seltenen Fällen die Bewerber gleich alt sind, kann der Altersunterschied allein nicht genügen, die Vermutung einer Benachteiligung zu begründen. Das gilt hier auch deshalb, weil der Altersunterschied nicht erheblich ist. Eine Benachteiligung wegen des Alters kann sich aber aus dem Altersunterschied im Zusammenhang mit weiteren Tatsachen ergeben. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, Herr A stehe aus Altersgründen länger zur Verfügung. Das kann relevant sein, wenn es um eine unbefristete Tätigkeit geht. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Stelle war auf ein Jahr befristet, so dass es auf den Altersunterschied nicht ankam. Zudem hat der Kläger selbst behauptet, dass das Auslaufen der Arbeitsmaßnahme von Herrn A der maßgebliche Beweggrund für dessen Einstellung zum 01. August 2007 war.

(2)Eine Benachteiligung wegen Behinderung scheidet schon deshalb aus, weil der Kläger nicht dargelegt hat, dass die Schwerbehinderung des Klägers dem Auswahlgremium bekannt war. (

1. a)Ein Benachteiligung im Sinne des AGG ist nur anzunehmen, wenn ein Grund gemäß § 1 AGG Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07 - EzA AGG § 15 Nr. 1). Damit setzt eine Benachteiligung voraus, dass der Entscheidungsträger vom Bestehen dieses Grundes ausgeht (vgl. BAG 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08 – Rn. 14, NZA 2010, 383 ). Es kommt damit auf die Kenntnis bzw. Annahme des Entscheidungsträgers an. Geht er nicht davon aus, dass ein in § 1 AGG genanntes Merkmal besteht, scheidet eine Diskriminierung aus. (
2. b)Der Kläger hat nicht dargelegt, dass das Auswahlgremium von seiner Schwerbehinderung wusste oder vom Bestehen einer Schwerbehinderung ausging. Der Kläger hatte bei seiner Bewerbung nicht auf die Schwerbehinderung hingewiesen. Er hat auch nicht behauptet, seine Vorgesetzte im Rahmen der Arbeitsgelegenheit von der Schwerbehinderung unterrichtet zu haben. Der Kläger hat auch sonst nicht dargelegt, dass das Auswahlgremium von seiner Schwerbehinderung gewusst hat. Eine solche Kenntnis folgt nicht aus der vom Kläger behaupteten Unterrichtung der Frau K im Amt für Soziales, zumal ein Zugriff auf die Daten dieses Amtes unstreitig aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht zulässig ist. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Gründe, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen (§ 72 Abs. 2 ArbGG), bestehen nicht. Permalink: https://openjur.de/u/305584.html ( https://oj.is/305584 ) Volltext Druckansicht Zitate 29 Zitiert 0 Referenzen 1 Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen Über openJur English openJur e.V.