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Hessisches LAG, Urteil vom 25. Juli 2011 - Az. 17 Sa 119/11

Obsah (4)§ 613a§ 174§ 180§ 626

LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2010 - 21 Sa 91/09; LAG München 12. April 2011 - 9 Sa 1234/10). § 174 BGB findet auf die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG keine Anwendung (gegen LAG Baden-Würt

§ 613aNr.

278). II. Die Klage ist gegenüber beiden Beklagten unbegründet. Dieshat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung erkannt. Es wirdfestgestellt, dass die Kammer den Entscheidungsgründen desangefochtenen Urteils folgt, § 69 Abs. 2 ArbGG. Dies erfolgt mitder Maßgabe, dass die Kammer die Anwendung deutschen Rechts auf dasArbeitsverhältnis des Klägers nicht aus Art. 8 Abs. 2 Rom Iableitet, sondern aufgrund der von der angefochtenen Entscheidungdargelegten Gründe aus Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, dies weil derArbeitsvertrag vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurde, Art. 28Rom I. Dies erfolgt mit der weiteren Maßgabe, dass die Kammer dieKündigungsberechtigung der Beklagten zu 1) nicht aus § 80 Abs. 1InsO ableitet, sondern aus Art. 18 Abs. 1 EuInsVO iVm. Art. 14 AAbs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005, hinzugefügt durch Gesetz Nr.3710/2008. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Berufung istfolgendes zu ergänzen: 1. Die Kündigung der Beklagten zu 1) ist wirksam und hat dasArbeitsverhältnis des Klägers zum 31. März 2010 beendet.

  1. a)Die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 24. Dezember 2009 istnicht gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.
  2. aa)Der Kläger behauptet einen Betriebsübergang auf dieBeklagten zu 2) zum 29. September 2009 und damit vor Ausspruch derKündigung. Die Annahme des Klägers eines Betriebsübergangs zum 29.September 2009 unterstellt wäre der Klageantrag zu 1) als gegen dieBeklagte zu 1) gerichteter Kündigungsschutzantrag bereits ausdiesem Grund als unschlüssig abzuweisen, weil dann imKündigungszeitpunkt kein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) alsSonderliquidatorin der I bestanden hätte. Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage ist die Frage, obein Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zudem beabsichtigten Termin aufgelöst worden ist. Mit der Rechtskrafteines der Klage stattgebenden Urteils ist festgestellt, dass dasArbeitsverhältnis durch die angegriffene Kündigung zu dembestimmten Termin nicht aufgelöst worden ist. Außerdem steht inaller Regel jedenfalls fest, dass im Zeitpunkt der Kündigung einArbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat. Die Klagenach § 4 KSchG kann daher dann keinen Erfolg haben, wenn feststeht,dass bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis überhaupt nichtbestanden hat (BAG 18. April 2002 – 8 AZR 346/01 –

§ 613aNr.

232; BAG 27. Oktober 2005 – 8 AZR568/04 –

§ 613aNr. 292; BAG 27. April 2006 – 2AZR 360/05 – AP KSch

G 1969 § 9 Nr. 55 ). Bestand keinArbeitsverhältnis, ist die Klage bereits deshalb als unbegründetabzuweisen, ohne dass es auf die Prüfung der Wirksamkeit derKündigung noch ankäme (BAG

  1. September 2000 – 5 AZR271/99 – AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 8; BAG
  2. Juni 2006 – 5 AZR 592/05 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr.62 ). bb) Zwischen den Kläger und der Beklagten zu 1) in ihrerEigenschaft als Sonderliquidatorin seiner Arbeitgeberin bestand imKündigungszeitpunkt indes ein Arbeitsverhältnis. Ein Übergangseines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagten zu 2) ist nichterfolgt. Ein Betriebsübergang iSd. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf dieBeklagte zu 2) ist nach wie vor nicht dargelegt, weder für den 29.September 2009 noch für einen späteren Zeitpunkt. Damit kann dieKündigung auch nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB verstoßen.

(1)Die Beklagte zu 1) begründet die Kündigung mitBetriebsstilllegung. Betriebsstilllegung und Betriebsübergangschließen sich gegenseitig systematisch aus, da eine Stilllegungden ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmersvoraussetzt, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischenArbeitgeber und Arbeitnehmern aufzuheben und die Verfolgung desbisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Dauer nachunbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nichtweiter zu verfolgen. Bei der Absicht der Betriebsveräußerung liegtein solcher Stilllegungsentschluss gerade nicht vor, weil dieIdentität des Betriebs gewahrt bleiben und einBetriebsinhaberwechsel stattfinden soll. Beruft sich derArbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess nach § 4 KSchG darauf, derBetrieb sei vom bisherigen Arbeitgeber nicht stillgelegt, sondernauf einen neuen Inhaber übertragen und es sei aus diesem Grundgekündigt worden, so hat zwar der Arbeitgeber die Tatsachendarzulegen und nachzuweisen, die die Kündigung bedingen (BAG05. Dezember 1985 – 2 AZR 3/85 –

§ 613aNr.

47 ;BAG 09. Februar 1994 – 2 AZR 666/93 –

§ 613aNr.105; BAG 26. April 2007 – 8 AZR 695/05 – AP Ins

O § 125Nr. 4). In dieser Situation und damit anders als bei einerausschließlich auf § 613a Abs. 4 BGB gestützten Feststellungsklageist es daher dann auch Aufgabe des Arbeitgebers, darzulegen undnachzuweisen, dass kein Betriebsübergang vorliegt (BAG 13.November 1997 – 8 AZR 82/95 – nv., juris).Voraussetzung ist allerdings, dass der Vortrag des Arbeitnehmersüberhaupt die Annahme eines Betriebsübergangs rechtfertigt.

(2)Dies ist nach wie vor nicht der Fall. Auch der Vortrag desKlägers in der Berufung rechtfertigt nicht die Annahme einesBetriebsübergangs auf die Beklagte zu 2). Der Kläger hat keine Umstände genannt, die den Übergang eines inder Bundesrepublik Deutschland unterhaltenen Bodenbetriebs derArbeitgeberin auf die Beklagte begründen könnten. Ob die Beklagtezu 2) in E einen Flugbetrieb unterhält und in E oder auch von E ausin andere europäische Staaten Flugstrecken bedient, ist für dieFrage des Übergangs eines deutschen Bodenbetriebs ohneAussagekraft. Dasselbe gilt für die Übernahme von Mitarbeitern desfliegenden Personals und die Übernahme von Flugzeugen, in diesemZusammenhang dann auch die Nutzung eines identischen oder ähnlichenLogos unter Verwendung eines ähnlichen Namens wie dieArbeitgeberin, Nutzung des IATA-Codes und behauptete Nutzung vonSlots. All dies findet jedenfalls in der Bundesrepublik Deutschlandnach wie vor nicht statt, da kein Flugverkehr nach hier erfolgt. Obdie F S.A. Flugverkehr nach Deutschland unterhält, ist in diesemZusammenhang ohne Bedeutung, da der Kläger jedenfalls nicht einenÜbergang des Flugbetriebs der Arbeitgeberin auf die F S.A.behauptet und im Übrigen auch in diesem Zusammenhang nichterkennbar wäre, inwieweit dann auch ein Bodenbetrieb übergegangensein sollte, dies dann allerdings nach der Argumentation desKlägers auf die Beklagten zu 2). Soweit die Beklagte zu 2) frühereArbeitnehmer des Bodenpersonals der Arbeitgeberin beschäftigt,handelt es sich ausschließlich um in E beschäftigte Arbeitnehmer,so dass eine etwaige Übernahme dieser Arbeitnehmer ebenfalls ohneAussagekraft für den Übergang eines in der BundesrepublikDeutschland gelegenen Betriebs wäre. Übernahme von Bestandsdatenvon Vielfliegerkunden und/oder Nutzung der bisherigenInternetadresse der Arbeitgeberin mögen Indizien sein, die nebenanderen für die Übernahme eines in E unterhaltenen Flugbetriebssprechen könnten; ein Bezug zu einem in der BundesrepublikDeutschland unterhaltenen Betrieb ist hieraus jedenfalls nichterkennbar. Dass durch Vermarktung von Flugstrecken im Ausland auchin der Bundesrepublik Deutschland Umsätze erwirtschaftet werden,ändert zunächst nichts daran, dass diese Umsätze jedenfalls bishernicht durch Flugverkehr von und nach Deutschland erwirtschaftetwerden und sagt ferner nichts darüber aus, dass diese Umsätze durchFortführung einer bisherigen wirtschaftlichen Einheit derArbeitgeberin unter Wahrung der Identität dieser Einheiterwirtschaftet werden. Von daher ist es auch unerheblich, wenndeutsche Reisebüros Zugriff auf Reservierungssysteme haben, indenen Flüge der Beklagte zu 2) gelistet oder verkauft werdensollen. Ob die Beklagte zu 2) zum
  1. Juli 2010 Verkaufs-,Marketing- und Reservierungstätigkeit in der BundesrepublikDeutschland und anderen Staaten auf die Firma I übertragen hat, istebenso unerheblich und gibt allenfalls Aufschluss darüber, dasseine Funktionsnachfolge von der Beklagten zu 2) auf die Firma Ivorliegen könnte, nicht aber über einen (Teil-) Betriebsübergangvon der Arbeitgeberin auf die Beklagte zu 2). Offen bleiben kann indiesem Zusammenhang daher, welche Marketing- undTicketingaktivitäten, Buchhaltungstätigkeiten oder Tätigkeiten derFrachtakquisition die Beklagte zu 2) in der Vergangenheit überhauptin Deutschland vorgenommen haben soll, wenn hier überhaupt keinFlugverkehr stattfand. Diese Aktivitäten fanden jedenfalls nichtunter Nutzung einer in Deutschland unterhaltenen organisatorischenEinheit statt, von daher auch nicht unter Nutzung einer von derArbeitgeberin übernommenen derartigen Einheit. Dementsprechend istauch nach wie vor nicht dargelegt, welche Geschäftstätigkeit desfrüheren deutschen Bodenbetriebs der Arbeitgeberin die Beklagte zu2) unter Wahrung der bisherigen Identität welcher übernommenenwirtschaftlichen Einheit wieder aufgenommen oder weitergeführthaben und welche materiellen oder immateriellen Betriebsmittel siehierbei übernommen haben sollte. b) Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 KSchG unwirksam. Sie istnicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch derWeiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehende dringendebetriebliche Erfordernisse iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchGbedingt. Das Arbeitsgericht hat mit zutreffender Begründung ausgeführt,dass die Beklagte zu 1) wegen beabsichtigter Betriebsstilllegunggekündigt hat, wobei diese bereits greifbare Formen aufwies undaufgrund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Betrachtung imKündigungszeitpunkt davon ausgegangen werden konnte, dass zumKündigungstermin mit einiger Sicherheit der Eintritt des dieEntlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes gegebensein wird. Hiergegen wendet sich der Kläger nur mit dem Argument,in Wirklichkeit liege keine Betriebsstilllegung vor, sondern einBetriebsübergang. Dies ist wie dargelegt unzutreffend. Weiterekonkrete Angriffe gegen die Annahme einer Betriebsstilllegungwerden in der Berufung nicht vorgebracht. c) Die Kündigung ist nicht wegen fehlenderKündigungsberechtigung unwirksam. Eine Zurückweisung der Kündigung nach § 174 BGB wird vom Klägernicht behauptet. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 180 Satz 1BGB unwirksam. Der Prozessbevollmächtigte derkündigungsberechtigten Beklagten zu 1) war zum Ausspruch derKündigung bevollmächtigt. aa) Die der Kündigung beigefügte Originalvollmacht wurdeausgestellt durch Athanasios D. Dieser ist alsVerwaltungsratsmitglied Organvertreter der Beklagten zu 1). Diesfolgt aus der Satzung der Beklagten zu 1), veröffentlicht im ARegierungsblatt vom
  2. Mai 2009, Bl. 3847 f. Er hat die Vollmachtausweislich der Urkunde im Übrigen nicht als„Geschäftsführer“ unterzeichnet. Ein solcher Zusatzliegt nicht vor. Läge er vor, wäre er unschädlich, denn D war alsgeschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied bestellt. bb) Die Beklagte zu 1) wiederum ist als Sonderliquidatorin derArbeitgeberin kündigungsberechtigt. Sie ist damit auch berechtigt,Dritte mit dem Ausspruch einer Kündigung zu bevollmächtigen. Beider Erteilung einer solchen Vollmacht kann sie durch ihrenOrganvertreter D handeln, und zwar durch diesen allein.
(1)Die Beklagte zu 1) ist kündigungsberechtigt, da infolge derEröffnung des Insolvenzverfahrens das Recht des Schuldners, das zurInsolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zuverfügen, auf sie übergegangen ist, denn dasSonderliquidationsverfahren A Rechts nach Art. 14 A des GesetzesNr. 3429/2005 ist ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO auch inder Bundesrepublik Deutschland anerkanntes Insolvenzverfahren.
(2)Nach Art. 18 Abs. 1 EuInsVO darf der durch ein nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständiges Gericht bestellte Verwalter im Gebieteines anderen Mitgliedsstaates grundsätzlich alle Befugnisseausüben, die ihm nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnungzustehen. Die Ausnahme der Eröffnung eines weiterenInsolvenzverfahrens in dem anderen Staat liegt für dieBundesrepublik Deutschland nicht vor.
(3)Nach Art. 14 A Abs. 4 des Gesetzes Nr. 3429/2005 führt derLiquidator die Geschäfte des Unternehmens, verwaltet und vertrittes und ist er berechtigt, mit dem Unternehmen bestehende Verträgejedweder Art zu kündigen.
(4)Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffenderBegründung festgestellt, dass es sich bei demSonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des Gesetzes Nr.3429/2005 um ein Insolvenzverfahren nach Art. 16 Abs. 1 EuInsVOhandelt. Die hiergegen vorgebrachten Argumente überzeugennicht. (
  1. i)Dass ein zumindest teilweiser Vermögensbeschlag iSd. Art. 1 Abs. 1 EuInsVO und Erwägungsgrund Nr. 10 vorliegt, hat dasArbeitsgericht entgegen der Auffassung des Klägers begründet.Konkrete Einwände hiergegen werden nicht vorgebracht. (
  2. ii)Das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A des GesetzesNr. 3429/2005 setzt neben in der Vergangenheit bezogenenstaatlichen Beihilfen und Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht beiGewährung weiterer Beihilfen alternativ voraus, dass schwerewirtschaftliche Schwierigkeiten oder Probleme bei derStrukturierung des Eigenkapitals bestehen oder das öffentlicheUnternehmen offensichtlich nicht in der Lage ist, gesetzteZahlungsfristen einzuhalten. Dies spricht nicht gegen die Annahme,es liege ein anzuerkennendes Insolvenzverfahren iSd. EuInsVO vor,auch nicht vor dem Hintergrund des Art. 26 EuInsVO (ordre public).Dies folgt schon daraus, dass auch nach deutschem Recht dieÜberschuldung einen Eröffnungsgrund darstellen kann (LAGBaden-Württemberg 21. Dezember 2010 – 21 Sa 91/09 –nv.). Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005 stellt in diesemZusammenhang auch nicht allein auf schwere wirtschaftlicheSchwierigkeiten ab, sondern kumulativ auch darauf, dass dieGewährung weiterer Beihilfen einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrechtbedeuten würde. Der Umstand, dass unter diesen Voraussetzungen„in Abweichung von den Bestimmungen desInsolvenzgesetzbuches“ ein Sonderliquidationsverfahreneröffnet werden kann (Art. 14 A Abs. 1 b des Gesetzes Nr.3429/2005) spricht nicht gegen ein anzuerkennendesInsolvenzverfahren nach der EuInsVO. Nach Art. 4 Abs. 2 lit. jEuInsVO regelt das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung ua.die Voraussetzungen des Insolvenzverfahrens. Wenn der griechischeGesetzgeber in Abweichung von anderen von ihm gesetzten Regeln dieEröffnung eines Sonderliquidationsverfahrens für den Fall zulässt,dass sich ein öffentliches Unternehmen in den in Art. 14 A Abs. 1des Gesetzes Nr. 3429/2005 genannten qualifiziertenwirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und nachGemeinschaftsrecht nicht weiter aus öffentlichen Mitteln gestütztwerden kann, so bewegt er sich im Rahmen seiner Normsetzungshoheit,die das Gemeinschaftsrecht mit Art. 4 Abs. 2 lit. j EuInsVOausdrücklich akzeptiert (LAG München 12. April 2011 – 9Sa 1234/10 – nv.). Der Umstand, dass der griechischeGesetzgeber das Sonderliquidationsverfahren für staatlicheBeihilfen beziehende öffentliche Unternehmen neben anderenInsolvenzverfahren zur Verfügung stellt und an andere Regelnknüpft, spricht damit ebenso wenig gegen ein anzuerkennendesInsolvenzverfahren wie der Umstand, dass bei Eröffnung einesanderen Insolvenzverfahrens A Rechts eine Fortführung desGeschäftsbetriebs nicht möglich sein sollte und durch dasSonderliquidationsverfahrens ggf. eine – uU partielle –sanierende Übertragung ermöglicht werden sollte, wobeidahingestellt bleiben kann, ob dies der Fall ist. (iii) Aus welchen Gründen es gegen die Voraussetzungen einerSonderliquidation sprechen sollte, wenn Verpflichtungen wie aus demVerkauf von Flugtickets durch Umbuchungen auf andereFluggesellschaften erfüllt wurden, ebenso andere Verpflichtungen,ist nicht ersichtlich. (
  3. iv)Hinzu kommt: Nach der Definition in Art. 2 lit. a EuInsVOsind „Insolvenzverfahren“ im Sinne der Verordnung diein Art. 1 Abs. 1 EuInsVO genannten Gesamtverfahren, wobei diesewiederum in Anhang A aufgeführt sind. „Verwalter“ imSinne der Verordnung sind die Personen oder Stellen, deren Aufgabees ist, die Masse zu verwalten oder zu verwerten oder dieGeschäftstätigkeit des Schuldners zu überwachen, wobei diesewiederum in Anhang C aufgeführt sind. Anhang A der EuInsVO nennt für E ausdrücklich dieSonderliquidation, Anhang C ausdrücklich den Sonderliquidator. DerUmstand, dass die griechische Regelung über die Sonderliquidationfür öffentliche Unternehmen erst mit Wirkung zum 23. Oktober 2008und damit nach Inkrafttreten der EuInsVO eingefügt wurde, führt zukeiner anderen Beurteilung. Die EuInsVO und ihre Anhänge wurdennach Inkrafttreten von Art. 14 A des Gesetzes Nr. 3429/2005wiederholt geändert, die Anhänge letztmals mitDurchführungsverordnung (EU) Nr. 210/2010 des Rates vom 25. Februar2010 zur Änderung der Listen von Insolvenzverfahren,Liquidationsverfahren und Verwaltern in den Anhängen A, B und C derVerordnung (EG) Nr. 1346/2000 über Insolvenzverfahren und zurKodifizierung der Anhänge A, B und C der genannten Verordnung.Weder der europäische noch der griechische Gesetzgeber sahen sichhierbei zur Änderung des Gesetzes bzw. der Verordnung veranlasst.Vielmehr hat der griechische Gesetzgeber dadurch, dass er dasbestehende Gesetz Nr. 3429/2005 um einen Art. 14 A ergänzt hat, zumAusdruck gebracht, dass er dies als Ergänzung des Systems desbereits bestehenden Sonderliquidationsverfahrens ansieht, nimmt erin Art. 14 A Abs. 14 des Gesetzes Nr. 3429/2005 auf Regelungen derEuInsVO Bezug und hat der europäische Gesetzgeber durcheinschränkungslose Nennung der Sonderliquidation und desSonderliquidators in den Anhängen A und C der EuInsVO auch nach derletzten Änderung und in Kenntnis des neu eingefügten Art. 14 A desGesetzes Nr. 3429/2005 zum Ausdruck gebracht, dass die Anhängekeinen statischen Verweis auf ausschließlich im Zeitpunkt desInkrafttretens der EuInsVO bereits bestehende Insolvenzverfahrendarstellen (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Dezember 2010– 21 Sa 91/09 – nv.; LAG Baden-Württemberg 11. März2011 – 7 Sa 109/10 – ArbR 2011, 283 , Volltext: juris;LAG München 12. April 2011 – 9 Sa 1234/10 –nv.). (
  4. v)Dass kein Verfahren zur Änderung der Anträge gemäß Art. 45EuInsVO durchgeführt wurde, ist unerheblich. Da dieSonderliquidation ohnehin in Anhang A erfasst ist, hätte hierfürnur Anlass bestanden, wenn die Sonderliquidation staatlicheBeihilfen beziehender öffentlicher Unternehmen hiervon hätteausgenommen werden sollen.
(5)Ob, wie der Kläger meint, die Voraussetzungen für dieEröffnung der Sonderliquidation weggefallen sind, ist ebenfallsunerheblich. Das Verfahren wurde durch das B Berufungsgericht unddamit durch das nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO zuständige Gericht (Art.14 A Abs. 2 des Gesetzes Nr. 3429/2005) eröffnet. Die Entscheidungist rechtskräftig (Art. 14 A Abs. 3 des Gesetzes Nr. 3429/2005).Selbst wenn die Voraussetzungen der Eröffnung inzwischenweggefallen sein sollten, ist das Verfahren bisher nichtaufgehoben. cc) D konnte als Organvertreter der damit kündigungsberechtigtenBeklagten zu 1) allein eine Kündigungsvollmacht auf derenProzessbevollmächtigten ausstellen.
(1)Seine Alleinvertretungsberechtigung folgt aus derveröffentlichten Satzung der Beklagten zu 1). Hiernach ist demVorsitzenden des Verwaltungsrats L und dem geschäftsführendenVerwaltungsratsmitglied D die volle Verwaltungs- undVertretungsmacht der Beklagten zu 1) übertragen, und zwar mit derMöglichkeit, dass jeder getrennt handelt(Alleinvertretungsbefugnis) und dass jeder der beiden berechtigtist, die Ausführung konkreter Geschäfte gegenüber Dritten aufandere Personen zu übertragen und diesen Vollmachtsurkundenauszustellen.
(2)Fehlende Alleinvertretungsbefugnis des geschäftsführendenVerwaltungsratsmitglieds D wird vom Kläger angesichts derveröffentlichten Satzung nicht substantiiert behauptet. SeinVortrag beschränkt sich darauf, nach seinen Informationen habe einezuständige griechische Behörde auf telefonische Anfrage mitgeteilt,der Vorstand der Beklagten zu 1) dürfe nur gemeinsam entscheidenund es liege keine Alleinvertretungsbefugnis vor. Der Kläger trägtallerdings keine Umstände vor, aufgrund derer keine wirksameAlleinvertretungsbefugnis begründet oder eine solche ab November2009 entfallen sein soll. Vor diesem Hintergrund besteht mangelskonkreten Tatsachenvortrags auch keine Veranlassung, gemäß § 293ZPO zu ermitteln, ob aufgrund überhaupt nicht dargelegter Umständenach griechischem Recht im Kündigungszeitpunkt keineAlleinvertretungsberechtigung D mehr bestand. dd) Selbst wenn für D nur Gesamtvertretungsberechtigungbestanden hätte, wären seine Vollmachtserteilung gegenüber demProzessbevollmächtigten der Beklagten zu 1) und dessenKündigungserklärung genehmigt, §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB, diesspätestens mit dem Klageabweisungsantrag.
(1)D hat als Organvertreter der Beklagten zu 1) gehandelt undnicht als rechtsgeschäftlicher Vertreter. Auf Organhandeln findet § 174 BGB keine Anwendung (BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR584/03 –

§ 174Nr.

18; BAG 20. September 2006 – 6 AZR 82/06 –

§ 174Nr. 19). Der Ausnahmefall,dass sich der gesamtvertretungsberechtigte Organvertreter auf eine

Ermächtigung des oder der anderen gesamtvertretungsberechtigtenOrganvertreter bezieht (hierzu BAG 18. Dezember 1980 – 2AZR 980/78 –

§ 174Nr. 4 ), liegt nicht vor. Dnahm Organhandeln mit Alleinvertretungsbefugnis in Anspruch.

(2)Lag die Alleinvertretungsbefugnis nicht vor, handelte D alsNichtberechtigter. Damit hätte keine wirksame Vollmachtserteilungvorgelegen und wäre die Kündigung durch den Prozessbevollmächtigtender Beklagten zu 1) ebenfalls durch einen Nichtberechtigtenerfolgt. Dies führt vorliegend dennoch nicht zur Unwirksamkeit derKündigung gemäß § 180 Satz 1 BGB iVm. § 134 BGB, da diese nochgenehmigungsfähig war. (
  1. i)Die Frage der Genehmigungsfähigkeit bestimmt sich nach § 180BGB. Nach § 180 Satz 2 BGB finden die Vorschriften über Verträgeund damit die Genehmigungsfähigkeit Anwendung, wenn derjenige, demgegenüber das einseitige Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die vomVertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme nichtbeanstandet hat oder er damit einverstanden gewesen ist. (
  2. ii)Auch die Kündigungserklärung als einseitige,empfangsbedürftige rechtsgestaltende Willenserklärung istgenehmigungsfähig (BAG 02. Mai 1957 – 2 AZR 469/55 –

§ 180Nr. 1; BAG 11. Dezember 1997 – 8 AZR699/96 – Au

R 1998, 202 , Volltext: juris; Kammerurteil vom 10.Januar 2011 – 17 Sa 1338/10 – nv., juris; KR-M, 9.Aufl., KSchG, § 13 Rn 357 mwN; aA LAG Köln 16. November 2005– 8 Sa 832/05 – LAGE BGB 2002 § 180 Nr. 1; LAG Köln 20.Juni 2007 – 8 Sa 1287/06 – nv., juris; offen gelassenin BAG 10. Februar 2005 – 2 AZR 584/03 – aaO; vgl. aberauch BAG 26. März 2009 – 2 AZR 403/07 – AP KSchG 1969 §4 Nr. 70). (iii) Eine Genehmigung nach §§ 180 Satz 2, 177 BGB ist nichtausgeschlossen, da der Kläger den Mangel der Vertretungsmacht nichtbei der Vornahme des Rechtsgeschäfts beanstandet hat. DieBeanstandung iSd. § 180 Satz 2 BGB ist wie nach §§ 111 , 174 BGB imSinne einer Zurückweisung zu verstehen, hier im Hinblick auf dieVertretungsmacht. Im Fall einer Erklärung unter Abwesenden hat sieentsprechend § 174 BGB unverzüglich zu erfolgen (N/O, StandJuli 2009, BGB, § 180 Rn. 7 mwN.). Eine solche Beanstandungträgt der Kläger nicht vor. (

  1. iv)Die damit mögliche Genehmigung der Kündigung durch dieBeklagte zu 1) kann konkludent erfolgen (BAG 11. Dezember 1997– 8 AZR 699/96 – aaO) und liegt spätestens imKlageabweisungsantrag im vorliegenden Rechtsstreit (LAGDüsseldorf 17. Januar 2008 – 13 Sa 1988/07 – nv.,juris).
  2. d)Die Kündigung ist nicht gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVGunwirksam.
  3. aa)Dass die Betriebsratsanhörung inhaltlich nicht zubeanstanden ist, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.Konkrete Einwände hiergegen werden in der Berufung auch nichterhoben.
  4. bb)Die Betriebsratsanhörung ist auch nicht deshalb fehlerhaft,weil das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG durch die Beklagte zu1) nicht ordnungsgemäß eingeleitet wurde, es hierzu der Vorlageeiner auf den Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1)ausgestellten Originalvollmacht bedurft hätte und der Betriebsratdeshalb zur Zurückweisung der Anhörung entsprechend § 174 BGBberechtigt gewesen wäre.

(1)Unstreitig war der durch den Prozessbevollmächtigten derBeklagten zu 1) erfolgten Betriebsratsanhörung keine auf ihnausgestellte Originalvollmacht beigefügt. Eine Bezugnahme auf dieim Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen und dem Verfahrenvor der Einigungsstelle – im Übrigen mit demGesamtbetriebsrat und nicht dem örtlichen Betriebsrat –vorgelegte Urkunde würde keine Originalvollmacht ersetzen. DieseVollmacht ermächtigt zu „Verhandlungen mit dem Betriebsratbezüglich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen“ –die Einschränkung, wonach zwei Personen zu entscheiden haben,betrifft das Innenverhältnis – wobei offen bleiben kann, obhiermit auch die Einleitung von Anhörungsverfahren nach § 102BetrVG erfasst wird. Sie ist jedenfalls ausweislich des Protokollsder Einigungsstelle vom
  1. Dezember 2009 auch nicht im Originalvorgelegt worden, sondern in Telekopie. Abstimmungsverhalten derMitglieder der Einigungsstelle, auch wenn insoweit Personalunionmit zwei Mitgliedern des örtlichen Betriebsrats P – darunterdessen Vorsitzender – besteht, führt auch nicht zur Annahme,der örtliche Betriebsrat sei von der Beklagten zu 1) darüber inKenntnis gesetzt, ihr Prozessbevollmächtigter sei allgemein zurEinleitung von Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG befugt. Diesgilt auch dann, wenn man unterstellt, dass diese Mitglieder derEinigungsstelle ihren Kenntnisstand dem Gremium des örtlichenBetriebsrats im Rahmen der Beschlussfassung zurBetriebsratsanhörung mitzuteilen hatten und mitteilten. DieserKenntnisstand besteht dann darin, dass die vorgelegte Vollmachtausweislich des Protokolls der Einigungsstelle bereits imEinigungsstellenverfahren beanstandet wurde. Die Reaktion desBetriebsrats wäre dann schließlich auch noch unverzüglich erfolgt,nämlich zeitgleich mit seiner Stellungnahme vom
  2. Dezember 2009innerhalb der Frist des § 102 Abs. 1 BetrVG, wobei zuberücksichtigen ist, dass auch zur Frage der Zurückweisung derAnhörung zunächst ein Betriebsratsbeschluss zu fassen war.
(2)Der Betriebsrat war dennoch nicht zur Zurückweisung derBetriebsratsanhörung berechtigt. Denn § 174 BGB findet, wie vomArbeitsgericht ebenfalls zutreffend entschieden, auf dieBetriebsratsanhörung keine Anwendung (aA LAG Baden-Württemberg
  1. März 2011 – 7 Sa 109/10 – aaO; Q/R,
  2. Aufl.,BetrVG; § 102 Rn 52; vgl. auch LAG Baden-Württemberg
  3. März 2011– 7 Sa 8/11 – nv., juris). (i) Eine unmittelbare Anwendung des § 174 BGB scheidet aus, dennbei der Betriebsratsanhörung handelt es sich weder um einRechtsgeschäft noch überhaupt um eine Willenserklärung (aA BAG
  4. Februar 1981 – 2 AZR 1135/78 – AP LPVG NW § 72 Nr.1 ; BAG
  5. August 1975 – 1 AZR 565/74 – AP BetrVG 1972§ 105 Nr. 1; BAG
  6. März 1989 – 2 AZR 280/88 –

§ 626Nr. 101: atypische bzw. nichttypische Willenserklärung).Die Willenserklärung im Sinne der Vorschriften des Allgemeinen

Teils des BGB ist die Äußerung eines Willens, der unmittelbar aufdie Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtet ist; sie bringteinen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck, dh. einen Willen, der auf dieBegründung, inhaltliche Änderung oder Beendigung eines privatenRechtsverhältnisses abzielt (BGH

  1. Oktober 2000 – X ZR97/99 – BGHZ 145, 343 ). Sie ist Betätigung derPrivatautonomie. Die Betriebsratsanhörung zielt dagegen nicht finalauf und führt nicht unmittelbar zu einem Rechtserfolg. Sie führt zukeiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses, zu dessen Kündigung dieAnhörung erfolgt. Sie ist eine gesetzlich vorgegebeneVerpflichtung, deren Missachtung unabhängig von Willensbildung undWillensäußerung zur Unwirksamkeit einer dennoch ausgesprochenenKündigung führt. Sie dient damit nicht unmittelbar derHerbeiführung privatautonom gestalteter Rechtsfolgen, sondernallenfalls mittelbar der Vermeidung gesetzlich sonst vorgegebenerRechtsfolgen. (ii) Bei der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG mag es sichum eine geschäftsähnliche Handlung handeln (Q/R, aaO). Aufgeschäftsähnliche Handlungen finden die Vorschriften überWillenserklärungen grundsätzlich entsprechende Anwendung. Bei derFrage, in welchem Umfang die für Willenserklärungen geltendenVorschriften auf geschäftsähnliche Handlungen anzuwenden sind, istallerdings jeweils den spezifischen Eigenarten und derInteressenlage bei der in Frage stehenden Handlung Rechnung zutragen (BGH
  2. Oktober 2000 – X ZR 97/99 –aaO), wobei auch der mit der entsprechenden Vorschriftverfolgte Zweck zu berücksichtigen ist. Dementsprechend findetbeispielsweise § 174 BGB auf die Geltendmachung von Ansprüchen zurWahrung einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist keine Anwendung(BAG
  3. August 2002 – 5 AZR 341/01 –

§ 174Nr.

16). (iii) § 174 BGB bezweckt die Wahrung der Gewissheitsinteressendes Dritten (BAG 14. August 2002 – 5 AZR 341/01 –aaO). Die Vorschrift dient der Vermeidung einer ungünstigenLage eines Erklärungsempfängers, der mit einem einseitigenRechtsgeschäft, zB. einer Kündigung, konfrontiert wird, das alsBevollmächtigter im Namen eines anderen vorgenommen wird, ohne sichüber die erteilte Vollmacht auszuweisen, und die daraus resultiert,dass der Erklärungsempfänger keine Gewissheit darüber hat, ob dasRechtsgeschäft von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und derVertretene es für bzw. gegen sich gelten lassen muss (BAG 10.Februar 2005 – 2 AZR 584/03 – aaO; BAG 20. September– 6 AZR 82/06 – aaO). Die Regelung steht darüberhinaus im Sachzusammenhang mit dem Verbot vollmachtlosen Handelnsbei einseitigen Rechtsgeschäften, § 180 Satz 1 BGB (BAG 14.April 2011 – 6 AZR 727/09 – NZA 2011, 683 ). (

  1. iv)Die entsprechende Anwendung des § 174 BGB auf dieBetriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG ist nicht gerechtfertigt.Die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG hat über die reineUnterrichtung hinaus den Sinn, diesem Gelegenheit zu geben, seineÜberlegungen zu der Kündigungsabsicht aus Sicht derArbeitnehmervertretung zur Kenntnis zu bringen. Die Sanktion derUnwirksamkeit nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG verfolgt den Zweck,den Arbeitgeber zu veranlassen, vor jeder Kündigung den Betriebsratzu hören, will er nicht Gefahr laufen, dass die Kündigung vonvornherein unwirksam ist. Die Anhörung soll ferner in geeignetenFällen dazu beitragen, dass es gar nicht erst zum Ausspruch einerKündigung kommt. Die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG zieltdagegen nicht darauf ab, die Wirksamkeit der beabsichtigtenKündigung zu überprüfen, sondern beschränkt sich darauf, im Vorfeldder Kündigung auf den Willensbildungsprozess des ArbeitgebersEinfluss zu nehmen (BAG 22. September 1994 – 2 AZR 31/94 – AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 68 ). Die Vorschrift dientferner individualrechtlichen Zwecken, indem sie dem Arbeitnehmer imFall des ordnungsgemäßen Widerspruchs einenWeiterbeschäftigungsanspruch einräumt, § 102 Abs. 5 BetrVG,gleichermaßen kollektiven Interessen, indem sie den Einfluss desBetriebsrats auf die Zusammensetzung der Belegschaft gewährleistet(BAG 09. November 1977 – 5 AZR 132/76 – EzA § 192BetrVG 1972 Nr. 31), und weist insoweit präventiven Charakterauf (S/T/U/V/W, BetrVG, 25. Aufl., § 102 Rn 34; X/Y, BetrVG,12.Aufl., § 102 Rn 3). Die Vorschrift dient dagegen nicht derSchaffung eines weiteren Unwirksamkeitsgrundes für Kündigungen, siedient auch nicht einer umfassenden Prüfung der Rechtmäßigkeit derbeabsichtigten Kündigung durch den Betriebsrat. (
  2. v)Die mit § 102 BetrVG verfolgten Zwecke werden auch mit einerBetriebsratsanhörung durch einen bevollmächtigten Vertreter, derkeine Vollmachtsurkunde vorlegt, gewahrt. Die Ungewissheit, ob dieAnhörung durch einen wirklich Bevollmächtigten erfolgt, ist zwarebenso vorhanden wie in allen Fällen der fehlendenVollmachtsvorlage. Der Betriebsrat hat aber kein durch § 174 BGB zuschützendes Interesse, unverzüglich klare Verhältnisse zu schaffen.Die Betriebsratsanhörung allein wirkt noch nicht auf Rechte ein,weder auf solche des Betriebsrats noch auf solche des betroffenenindividuellen Arbeitnehmers. Die Anhörung, auch wenn sie ohneVollmachtsvorlage erfolgt, führt dazu, dass dem Betriebsrat dieKündigungsabsicht des Arbeitgebers bekannt ist und ihm die hierfürin Anspruch genommenen Gründe mitgeteilt werden. Damit ist demBetriebsrat die Möglichkeit eröffnet, seinerseits argumentativ aufdie Kündigungsabsicht einzugehen und ggf. auf denWillensbildungsprozess des Arbeitgebers einzuwirken. SeineArgumentationsmöglichkeiten werden hierbei in keiner Weiseeingeschränkt. Seine Möglichkeit, die individuelle Position desbetroffenen Arbeitnehmers durch einen qualifizierten Widerspruch zustärken, wird durch die fehlende Vollmacht nicht beeinträchtigt.Eine rechtliche Prüfung, ob die Person, die dieBetriebsratsanhörung durchführt ggf. auch kündigungsbefugt wäre,hat durch den Betriebsrat nicht zu erfolgen, wobei ohnehin nichtfeststeht, ob auch die Kündigung durch diese Person erfolgen würde.Die durch die fehlende Vollmachtsvorlage hervorgerufeneUngewissheit erschöpft sich darin, dass ungewiss ist, ob überhaupteine Reaktion des Betriebsrats erforderlich ist, wobei eineRechtspflicht zur Stellungnahme ohnehin nicht besteht. DieStellungnahmefristen des § 102 Abs. 2 BetrVG werden hierbei inkeiner Weise beeinträchtigt. Das Risiko des Betriebsrats erschöpftsich damit darin, dass er zur mitgeteilten Kündigungsabsicht eineBeschlussfassung und eine Stellungnahme vornimmt, derenNotwendigkeit ungewiss ist. Stellt sich dann heraus, dass sienotwendig war, weil die Betriebsratsanhörung in Vollmacht desArbeitgebers erfolgte, ist den Zwecken des § 102 Abs. 2 BetrVGgedient. Stellt sich heraus, dass die Stellungnahme überflüssigwar, weil überhaupt keine Betriebsratsanhörung des Arbeitgebers undkeine Kündigungsabsicht vorlagen, wird in aller Regel eineKündigung ohnehin unterbleiben. Ziele des § 102 BetrVG werdendadurch nicht beeinträchtigt. Der Inhalt der Stellungnahme desBetriebsrats wird schließlich nicht dadurch beeinflusst, ob derAnhörung eine Vollmacht beigefügt war oder nicht. Die durch § 174BGB geschützten Gewissheitsinteressen haben damit keinen Einflussauf den Inhalt der Reaktion des Betriebsrats auf die mitgeteilteKündigungsabsicht. § 174 BGB dient dagegen nicht dem Zweck,bestimmte Rechtsgeschäfte oder geschäftsähnliche Handlungen zuverzögern oder zu verhindern. (
  3. vi)§ 174 BGB steht darüber hinaus im Zusammenhang mit demVerbot vollmachtlosen Handelns bei einseitigen Rechtsgeschäften(BAG 14. April 2011 – 6 AZR 727/09 – aaO). Ersteht damit aber auch in Zusammenhang nicht nur mit § 180 Satz 1BGB, sondern auch mit § 180 Satz 2 BGB. Entsprechende Anwendung des§ 174 BGB auf die Betriebsratsanhörung müsste dann konsequenterWeise auch zur entsprechenden Anwendung der Genehmigungsmöglichkeitnach § 180 Satz 2 BGB bei Durchführung der Betriebsratsanhörungdurch einen Nichtberechtigten führen, ggf. auch durch konkludentesHandeln, beispielsweise durch Unterzeichnung desKündigungsschreibens (so LAG Berlin 12. März 2004 – 6 Sa2593/03 – nv., juris). Dies wiederum kommt aber nachAuffassung der Kammer schon allein aus Gründen der Rechtssicherheitund im Hinblick auf die mit der Betriebsratsanhörung in Ganggesetzte Stellungnahmefrist nach § 102 Abs. 3 BetrVG nicht inBetracht. Dies führt letztlich dazu, dass in Zweifelsfällen derArbeitgeber die Berechtigung zur Durchführung derBetriebsratsanhörung im Rechtsstreit darzulegen und ggf.nachzuweisen hat. Dass wiederum wie auch von Arbeitsgerichtangenommen der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1)tatsächlich zur Einleitung des Anhörungsverfahrens bevollmächtigtwar, stellt der Kläger überhaupt nicht in Abrede, so dass offenbleiben kann, ob dies nicht ohnehin bereits aus der imEinigungsstellenverfahren in Kopie vorgelegten Vollmacht vom 29.Oktober 2009, die Arbeitgeberin bei den Verhandlungen mit demBetriebsrat „bezüglich der Beendigung derArbeitsverhältnisse“ zu vertreten oder der der Kündigungbeigefügten Vollmacht, die sich auf „Neben- undFolgeverfahren aller Art“ erstreckt, folgt. (vii) Ob auf das Zustimmungsersuchen nach § 103 BetrVG dieVorschrift des § 174 BGB entsprechende Anwendung findet (LAGHessen – 29. Januar 1998 – 5 Ta BV 122/97 – ARST1998, 196), ist in diesem Zusammenhang unerheblich und gibtkeinen Aufschluss über die entsprechende Anwendung auch auf dasAnhörungsverfahren nach § 102 BetrVG. Die Beteiligungsverfahrensind unterschiedlich ausgestaltet, insbesondere hat aber imAnwendungsbereich des § 103 BetrVG nicht nur die Durchführung desAnhörungsverfahrens durch den Arbeitgeber sondern auch die Reaktiondes Betriebsrats unmittelbare Auswirkungen auf die Zulässigkeiteiner Kündigung, so dass bereits von daher eine unterschiedlicheInteressenlage besteht.
  4. e)Die Kündigung ist nicht gemäß § 17 KSchG iVm. § 134 BGBunwirksam.
  5. aa)Die Beklagte zu 1) hat vor Ausspruch der Kündigung eineMassenentlassungsanzeige bei der C erstattet.
  6. bb)Das Verfahren im Rahmen der Massenentlassungsanzeige warnach dem zugrunde zu legenden Parteivortrag fehlerhaft. Dies führtjedoch wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt nicht zurUnwirksamkeit der Kündigung, denn die Wirksamkeit derMassenentlassungsanzeige wird aufgrund des Bescheids der C vom 18.Dezember 2009 im vorliegenden Rechtsstreit nicht überprüft.

(1)Die Beklagte zu 1) hat den Betriebsrat vor Erstattung derMassenentlassungsanzeige jedenfalls formal nach § 17 Abs. 2 KSchGbeteiligt. Sie hat die Betriebsratsanhörung zur Kündigung auch als„Mitteilung im Sinne von § 17 Abs. 2 KSchG“ bezeichnet.Damit war für den Betriebsrat erkennbar, dass die Beklagte zu 1)jedenfalls den Versuch unternehmen wollte, ihrer Pflicht zurUnterrichtung des Betriebsrats nach dieser Vorschriftnachzukommen.
(2)Dies ist allerdings nicht vollständig gelungen. DasAnhörungsschreiben vom 14. Dezember 2009 enthält nicht die in § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG geforderten Angaben. Inwieweit demBetriebsrat diese Angaben auf andere Weise mitgeteilt worden seinsollten, ist nicht dargelegt. Beratungen iSd. § 17 Abs. 2 Satz 2KSchG mit dem örtlichen Betriebsrat haben nicht stattgefunden.Solche Beratungen sind jedenfalls nicht dargelegt.
(3)Dass zuvor Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungenstattgefunden haben, rechtfertigt noch nicht die Annahme, dieBeklagte zu 1) sei ihrer aus § 17 Abs. 2 KSchG resultierendenPflicht ordnungsgemäß nachgekommen. (
  1. i)Die Beteiligungsrechte nach § 102 BetrVG, § 111 BetrVG und § 17 Abs. 2 KSchG bestehen unabhängig voneinander. Die entsprechendenUnterrichtungspflichten müssen zwar nicht zwingend in getrenntenVerfahren erfüllt werden. Erforderlich ist dann aber, dass derArbeitgeber deutlich zu erkennen gibt, welche Beteiligungspflichtenerfüllt werden sollen (KR/Z, 9. Aufl., KSchG, § 17 Rn 70;AA/AB, KSchG, § 17 Rn 63a). Es ist nicht ersichtlich, dass dieBeklagte zu 1) im Rahmen der Interessenausgleichsverhandlungen nach§ 111 BetrVG auch zu erkennen gegeben hätte, hiermit gleichzeitigihren Unterrichtungspflichten nach § 17 Abs. 2 KSchG nachkommen zuwollen. (
  2. ii)Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, wurden dieInteressenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen nicht mit demörtlichen Betriebsrat geführt, sondern mit dem Gesamtbetriebsrat.Es ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der Gesamtbetriebsrathierfür tatsächlich gemäß § 50 Abs. 1 BetrVG originär zuständig waroder die örtlichen Betriebsräte in gemäß § 50 Abs. 2 BetrVGbeauftragt hatten. Eine originäre Zuständigkeit desGesamtbetriebsrats für das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2KSchG besteht jedenfalls grundsätzlich nicht (AA/AB, aaO, Rn.50), eine Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte hierzuist nicht dargelegt oder sonst ersichtlich. Von daher kann auch offen bleiben, ob im Rahmen derInteressenausgleichsverhandlungen dem Gesamtbetriebsrat § 17 Abs. 2Satz 1 Nr. 1 bis 6 KSchG entsprechende Informationen erteiltwurden.
(4)Die vorstehenden Bedenken gegenüber demKonsultationsverfahren wirken sich gleichzeitig auch auf den Inhaltder Massenentlassungsanzeige aus. (
  1. i)Der Massenentlassungsanzeige war keine Stellungnahme desörtlichen Betriebsrats iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG beigefügt.Dies war bereits deshalb nicht möglich, weil im Zeitpunkt derMassenentlassungsanzeige eine solche nicht existierte. (
  2. ii)Die Beklagte zu 1) hat auch nicht iSd. § 17 Abs. 3 Satz 3KSchG gegenüber der C glaubhaft gemacht, dass sie den örtlichenBetriebsrat zwei Wochen vor Erstattung der Massenentlassungsanzeigenach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unterrichtet hätte und den Stand derBeratungen dargelegt. Vortrag hierzu liegt nicht vor. Im Übrigenkann die Beklagte zu 1) Verstreichen der Zweiwochenfrist nichtglaubhaft gemacht haben, wenn das Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchGgegenüber dem örtlichen Betriebsrat erst gemeinsam mit der wenigerals zwei Wochen vor der Massenentlassungsanzeige erfolgten und ihrbeigefügten Betriebsratsanhörung zur Kündigung durchgeführtwurde. (iii) Der Widerspruch des Betriebsrats, selbst wenn er auch alsStellungnahme iSd. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG angesehen werdensollte, kann der Massenentlassungsanzeige schon deshalb nichtbeigefügt gewesen sein, weil er erst vom 21. Dezember 2009 datiert.Etwaige Nachreichung wird nicht substantiiert dargelegt. (
  3. iv)Dass die Beklagte zu 1) ihrer Massenentlassungsanzeige dasProtokoll der Einigungsstelle und den Sozialplan beigefügt hat,ersetzt keine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Auchwenn man zugunsten der Beklagten zu 1) von originärer Zuständigkeitdes Gesamtbetriebsrats für die Interessenausgleichsverhandlungenausgeht, könnte zwar ein mit dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossenerInteressenausgleich mit Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchGbzw. § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ersetzen (BAG 07. Juli 2011 – 6 AZR248/10 – bisher nur als Presseerklärung des BAGvorliegend), nicht jedoch ein Protokoll über gescheiterteInteressenausgleichsverhandlungen.
  4. cc)Ob die Beklagte zu 1) mit Vorlage des Protokolls derEinigungsstelle über die Interessenausgleichsverhandlungen und desSozialplans gegenüber der Arbeitsverwaltung die ordnungsgemäßeDurchführung des Konsultationsverfahrens glaubhaft gemacht hat,kann die Kammer offen lassen, da fehlerhafteMassenentlassungsanzeige jedenfalls vorliegend nicht zurUnwirksamkeit der Kündigung führt.
(1)Die Rechtsfolgen fehlerhafter Massenentlassungsanzeigen aufdie Wirksamkeit der Kündigung sind nach der durch dieRechtsprechung des EuGH (EuGH
  1. Januar 2005 – C-188/03 – NZA 2005, 213 [Junk]) vorgegebene Änderung derRechtsprechung des BAG noch nicht abschließend geklärt (vgl.BVerfG
  2. Februar 2010 – 1 BvR 230/09 – EzA KSchG § 17 Nr. 21). Dies gilt auch für die Frage, ob Fehler in derMassenentlassungsanzeige auch dann zur Unwirksamkeit der Kündigungführen, wenn die Arbeitsagentur durch bestandskräftigenVerwaltungsakt bestätigt, dass eine wirksameMassenentlassungsanzeige vorlag.
(2)Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG (BAG 24.Oktober 1996 – 2 AZR 895/95 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 8;vgl. auch BAG
  1. März 1998 – 2 AZR 414/97 – AP BetrVG1972 § 111 Nr. 43; BAG
  2. April 2000 – 2 AZR 215/99 – AP KSchG 1969 § 17 Nr. 13 ) konnten Fehler derMassenentlassungsanzeige durch bestandskräftigen Verwaltungsakt derArbeitsverwaltung geheilt werden, in dem die Wirksamkeit derMassenentlassungsanzeige bestätigt wurde. Hiernach waren dieArbeitsgerichte grundsätzlich verpflichtet, einen Verwaltungsakt,der nicht nichtig ist, als gültig anzuerkennen, solange er nichtvon Amts wegen oder auf einen Rechtsbehelf in dem dafürvorgesehenen Verfahren aufgehoben worden ist.
(3)Umstritten ist, ob hieran auch im Anschluss an die durch dieEntscheidung des EuGH vom
  1. Januar 2005 hervorgerufeneRechtsprechungsänderung festzuhalten ist (bejahend –jedenfalls bei Einhaltung der Zweiwochenfrist – LAGRheinland-Pfalz
  2. Januar 2008 – 3 Sa 634/07 – ZinsO2008, 1392; Volltext juris; bejahend auch: AC/AD,
  3. Aufl., KSchG,§ 17 Rn 136; AE/AF,
  4. Aufl., Rn 1654; AG/AH, Personalbuch 2011,300 „Massenentlassung“, Rn 24; wohl auch AI/AJ, NZA2010, 919 [921]; einschränkend AK/AL,
  5. Aufl., KSchG, § 20 Rn 6;KR/Z, 9 Aufl., KSchG; § 20 Rn 72 und 73; AM/AN, KSchG,
  6. Aufl., §18 Rn 17 und § 20 Rn 26; verneinend LAG Düsseldorf
  7. September2010 – 12 Sa 627/10 – ZinsO 2011, 1167; LAG Düsseldorf
  8. November 2010 – 12 Sa 1321/10 – ZinsO 2011, 871;AO, RdA 2007, 207 [214]; AP/AQ, NZA 2010, 913 [918]).
(4)Die Kammer folgt nicht der Auffassung, wonach dasunionsrechtliche und grundrechtliche Effektivitätsprinzip dieBindung der Arbeitsgerichte an eine inzidente Feststellung derWirksamkeit der Massenentlassungsanzeige durch dieArbeitsverwaltung hindert (so LAG Düsseldorf
  1. September 2010– 12 Sa 627/10 – aaO; LAG Düsseldorf
  2. November 2010– 12 Sa 1321/10 – aaO). Offen bleiben kann indiesem Zusammenhang, ob die Arbeitsgerichte auch an die Auffassungder Arbeitsverwaltung gebunden sind, die tatbestandlichenVoraussetzungen für die Pflicht zur Erstattung einerMassenentlassungsanzeige lägen nicht vor (hierzu AK/AL, aaO;KR/Z, aaO; Rn 72; AM/AN, aaO, § 20 Rn 26). Auch wenn man derAuffassung folgt, dass die §§ 17 f KSchG auch der Verstärkung undAusgestaltung des individuellen Kündigungsschutzes dienen (LAGSachsen-Anhalt
  3. November 2009 – 5 Sa 179/09 – nv.,juris), bezweckt die Anzeigepflicht nach wie vor nicht primäreinen Schutz der Arbeitnehmer vor Entlassung, sondern dient demZiel einer effektiven Verwaltung der Massenentlassung und-arbeitslosigkeit und damit vor allem arbeitsmarktpolitischenZwecken (BAG
  4. März 2006 – 2 AZR 343/05 – APKSchG 1969 § 17 Nr. 21). Die C soll in die Lage versetztwerden, vorausschauend Arbeitsvermittlungs- und andere Maßnahmeneinzuleiten, um Folgen der Massenentlassungen von den betroffenenArbeitnehmern möglichst abzuwenden. Dies entspricht auch Art. 4Abs. 2 der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom
  5. Juli 1998 zurAngleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten überMassenentlassungen (Massenentlassungsrichtlinie, MERL), wonach derZweck der Anzeige darin besteht, es der zuständigen Behörde zuermöglichen, nach Lösungen für die durch die beabsichtigtenMassenentlassungen aufgeworfenen Probleme zu suchen. Nach diesemGesetzeszweck hat dann aber ein Fehler im Zusammenhang mit derErstattung der Massenentlassungsanzeige im Zusammenhang mit denBeratungen mit dem Betriebsrat jedenfalls dann keinen Einfluss aufdie Wirksamkeit der Anzeige, wenn die C nachträglich zu erkennengibt, dass sie aufgrund der vom Arbeitgeber gemachten Angaben undder von ihm mitgeteilten Unterrichtung des Betriebrats in der Lagewar, sich ein ausreichendes Bild von den geplantenMassenentlassungen zu machen, um erforderlichearbeitsmarktpolitische Maßnahmen zu ergreifen bzw. Entscheidungennach § 18 Abs. 1 oder Abs. 2 KSchG zu treffen. Nach § 20 Abs. 3KSchG hat der Entscheidungsträger der C vor seiner EntscheidungArbeitgeber und Betriebsrat anzuhören und sind diese verpflichtet,die für die Beurteilung des Falles erforderlich gehaltenenAuskünfte zu erteilen, wodurch die C sich selbst, wenn sie dies fürerforderlich hält, ein Bild von dem Stand der Beratungenverschaffen kann. Wenn die gesetzlichen Anforderungen an dieAnzeige in erster Linie dazu dienen, der Behörde eineordnungsgemäße Erledigung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder diesezumindest zu erleichtern und sie sich aufgrund der vom Arbeitgebermit der Massenentlassungsanzeige erteilten Informationen in derLage sieht, die Anzeige sachlich zu prüfen, die im Zusammenhang mitder beabsichtigten Massenentlassung aufgeworfenen Probleme zubeurteilen und dem Arbeitgeber die Wirksamkeit der eingegangenenMassenentlassungsanzeige zu bestätigen anstatt ergänzendeInformationen zu fordern, besteht vom Gesetzeszweck kein Anlass,von einer unwirksamen Massenentlassungsanzeige auszugehen, dieswiederum mit der Folge der Unwirksamkeit der darauf erklärtenKündigungen (BAG
  6. Mai 2009 – 8 AZR 273/08 – APBGB § 613a Nr. 370). Dies gilt auch dann, wenn dieArbeitsverwaltung möglicherweise fehlerhaft die Darlegung beendeterwenn auch gescheiterter Interessenausgleichsverhandlungen mit demGesamtbetriebsrat als hinreichende Darlegung eines mit demörtlichen Betriebsrat durchgeführten Konsultationsverfahrensgewertet hat. Es geht damit auch um die Frage der Überprüfung derWirksamkeit der Massenentlassungsanzeige trotz potentiellen Fehlersals solcher und nicht um die Frage der Verteilung der Darlegungs-und Beweislast für Fehlerhaftigkeit bzw. Fehlerfreiheit derMassenentlassungsanzeige nach Vorliegen einer Entscheidung durchdie C (so AO, RdA 2007, 207 [214]). f) Das Arbeitsgericht hat schließlich zutreffend erkannt, dassauch die einzuhaltende Kündigungsfrist gewahrt ist und diese aus § 113 Satz 2 InsO folgt. aa) Dass das Sonderliquidationsverfahren nach Art. 14 A desGesetzes Nr. 3429/2005 ein nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EuInsVOanerkanntes Insolvenzverfahren darstellt, wurde bereitsdargelegt. bb) Für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einenArbeitsvertrag gilt deutsches Recht als das auf den Arbeitsvertraganzuwendende Recht, Art. 10 EuInsVO. § 113 InsO hatarbeitsrechtlichen Regelungscharakter und findet damit auch im Fallder Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einem anderenMitgliedsstaat aufgrund des Vertragsstatuts Anwendung (AR/AS,NZA 2009, 1059 [1060, 1061] mwN).
  7. Gegenüber der Beklagten zu 2) ist die Klage unbegründet, dadas Arbeitsverhältnis nicht infolge Betriebsübergangs auf dieseübergegangen ist. Wie bereits ausgeführt, ist auch imBerufungsrechtszug ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2)nicht substantiiert dargelegt. C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision wegengrundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, soweit die Klage gegenüberder Beklagten zu 1) abgewiesen wurde. Außerdem weicht dievorliegende Entscheidung insoweit in entscheidungserheblicher Weisevon der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg vom
  8. März 2011 (7Sa 109/10) und den Entscheidungen des LAG Düsseldorf vom 15.September 2010 ( 12 Sa 627/10 ) und vom
  9. November 2010 (12 Sa1321/10) ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG. Soweit die Klage gegenüberder Beklagten zu 2) abgewiesen wurde, besteht für die Zulassung derRevision kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink: http://openjur.de/u/307465.html Kommentare
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