nicht sorgfältig durchgeführt hat. Die Beklagte zu 2) hat insoweit vorgebracht, sie habe die Anlage auf Unplausibilitäten, Widersprüchlichkeiten und auch Fehler im Prospekt geprüft, wobei ihr solche nicht aufgefallen seien und auch nicht hätten auffallen müssen. Mit dem OLG Hamm (Urteil vom 21.2.2006, 4 U 136/05 - bei juris) ist der Senat der Auffassung, dass ein Anlageberater sich gerade bei risikoreichen Anlageformen - wie sie die Beteiligung an einem Filmfonds unzweifelhaft darstellt - eigene Informationen über die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Anlage und - wenn (wie im vorliegenden Fall) dieser Aspekt so in der Vordergrund gestellt wird - den tatsächlichen Abschluss seriöser und dauerhafter Versicherungsverträge zu informieren hat, da er ansonsten dem Anleger keine sachgerechten Auskünfte erteilen kann. Eine sorgfältige und kritische Prüfung des Prospekts durch die Beklagte zu 2) kann aber hiernach nicht stattgefunden haben, da ihr Berater B ansonsten kaum die unzutreffende, nach § 278 BGB zuzurechnende Behauptung aufgestellt hätte, dass nur ein Restrisiko in Höhe von ca. 9,25 % bestehe. Nach seiner - vom Zedenten A bestätigten - Aussage hat der Zeuge B nicht nur diese Angabe gemacht, sondern auch nicht hinterfragt bzw. problematisiert, dass Erlösausfallversicherungen noch nicht abgeschlossen waren, ebenso wenig wie die möglicherweise fehlende Zahlungsbereitschaft oder -fähigkeit der Versicherung in einem solchen für eine Versicherung atypischen Geschäft oder die erhebliche Beschränkung des Versicherungsumfangs auf die Produktionskosten einzelner Filme und ferner die hohen Kosten für Versicherungsprämien. Der Anlageberater hätte sich angesichts dieser Umstände in dem Beratungsgespräch vom Prospektinhalt ganz oder teilweise distanzieren müssen (vgl. BGH BB 2003, 2311 f). Wesentliche Funktion eines Beratungsgesprächs ist es nämlich, unrichtige Darstellungen und werbenden Zierat im Prospekt zu enttarnen (vgl. Ellenberger, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 2006, S. 75). Dies ist nicht erfolgt, wie die Beweisaufnahme eindeutig ergeben hat. Nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen A, B und C sind sämtliche Beteiligten von einem maximalen Restrisiko von 9,25 % ausgegangen und der Zeuge B hat den Zedenten in diesem Sinn beraten. Weil der Anleger ferner auch erwarten kann, dass ihm eine für seine von der Bank festzustellenden Anlagezwecke ungeeignete Anlage nicht empfohlen wird, liegt in der Anlageempfehlung des mit einem weitaus höheren Verlustrisiko als 9,25 % behafteten Filmfonds auch ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung. Durchgreifende Zweifel an der Kausalität der dargelegten Pflichtverletzungen aus dem Anlageberatungsvertrag bzw. nach den Grundsätzen der uneigentlichen Prospekthaftung bestehen nicht. Grundsätzlich ist derjenige, der Beratungs- oder Aufklärungspflichten - wie auch bei der Haftung aus Anlageberatung oder Anlagevermittlung - verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, denn es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte „aufklärungsrichtig" verhalten hätte (BGHZ 124, 159; 72, 106; 61, 118 ). Es handelt sich dabei nicht um eine Umkehr der Beweislast, sondern um einen Anwendungsfall des Anscheinsbeweises (BGHZ 126, 223; 123, 314). Die Vermutung ist etwa dann widerlegt, wenn der Geschädigte frühere Belehrungen unbeachtet gelassen hat (OLG Stuttgart, ZIP 1995, 641 ;
, § 280 Rn 39) oder wenn der Geschädigte sein Verhalten trotz Aufklärung fortsetzt (OLG Köln NJW-RR 1995, 112 ; OLG Düsseldorf, WM 1995, 1751). Vorliegend ist kein dem vergleichbarer Sachverhalt gegeben. Nach der Darstellung der Klägerin sei vielmehr vom Zedenten eine „sichere Anlage“ gesucht worden, was dieser in seiner auch insoweit glaubhaften Aussage bekräftigt und hinsichtlich seiner auf ein Verlustrisiko von höchstens 9,25 % beschränkten Risikobereitschaft konkretisiert hat. Der Zedent A hat ausgesagt, dass er eine Anlage mit einem darüber hinausgehenden Risiko nicht getätigt hätte, was die Beklagte zu 2) nicht entkräftet hat. Demzufolge ist mit hinreichender Sicherheit anzunehmen, dass der zusätzlich extern beratene Zedent im Falle des Vorhandenseins korrekter Angaben zum Anlagerisiko seinen Anlageentschluss nicht getroffen bzw. nicht daran festgehalten hätte und dies vernünftigerweise die einzige Entscheidungsalternative bei fehlerfreiem Prospekt und Beratung war (vgl. BGH NJW-RR 2007, 569 ). Dies gilt auch in Ansehung der erzielbaren, werbemäßig herausgestellten Steuervorteile, auf die sich nach der Beweisaufnahme die Beratung durch seinen Steuerberater, den Zeugen C, beschränkt hat, und die nach der unwiderlegten Bekundung des Zedenten A zwar für die Anlageentscheidung auch von Bedeutung war, aber nicht im Vordergrund stand. Da auch der Zeuge B nicht bekundet hat, dass beim Zedenten steuerliche Motive ausschlaggebend gewesen seien, spricht nichts dafür, dass die Fondsbeteiligung auch bei Verdeutlichung des bis zum Totalverlust gesteigerten Risikos erfolgt wäre. Die Beklagte zu 2) kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Mitarbeiter treffe (etwa in Anbetracht des Umstandes des Vorliegens eines beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens oder bestimmter Gerichtsentscheidungen) kein Verschulden. Denn das Verschulden in Form der Fahrlässigkeit besteht u.a. darin, dass sie insgesamt keine hinreichende Plausibilitätsprüfung und keine eigenen Nachforschungen zum Bestehen einer Erlösausfallversicherung bzw. deren Bewertung hinsichtlich zu erwartender Zahlungen und Prämienkosten vorgenommen hat. Sie hat es insbesondere auch zu verantworten, dass bei dem Zedenten auf Grund der Beratung durch die Beklagte zu 2) der falsche Eindruck entstanden ist, das Verlustrisiko der Anlage liege bei maximal 9,25 %. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass einige Gerichte bei diesem Fonds oder dem Schwesterfonds Y zunächst zu der Auffassung kamen, es liege kein Prospektfehler vor. Die Entscheidungen des BGH vom 14.6.2007 beschränken sich nicht darauf, die Wiederholung eines Satzes zu fordern, ergingen nicht überraschend und stellten auch keine Änderung im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung dar. Bereits in einem Urteil vom 12.7.1982 ( II ZR 175/81 , WM 1982, 862 ff) hat der BGH ausgeführt, dass es zur Beurteilung der Richtigkeit eines Prospekts nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild er durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens einem aufmerksamen Leser ohne überdurchschnittliches Fachwissen vermittele. Dieser Grundsatz ist auch die Basis der Entscheidungen vom 14.6.2007. Hinzu kommt, dass bei der vorliegenden Konstellation sogar an keiner Stelle des Prospekts ein Totalverlustrisiko erwähnt worden ist, mithin von einem noch gravierenden Prospektfehler - also auch für die Beklagte leichter erkennbaren Mangel - gesprochen werden kann. Dem steht auch der Hinweis im Prospekt auf ein Teilverlustrisiko nicht entgegen, da der unzutreffende Eindruck erweckt worden ist, dieses sei auf lediglich 9,25 % beschränkt. Der Schaden besteht in den von der Klägerin bezifferten Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung abzüglich der erfolgten Ausschüttung. Gemäß § 249 iVm § 280 Abs. 1 bzw. 311 Abs. 2, 3 BGB ist der Geschädigte so zu stellen, als ob er die für ihn nachteilige Disposition nicht getroffen hätte (vgl. BGH NJW 2006, 2042 ; BGHZ 115, 213 ;
Damit ist die Beklagte zu 2) verpflichtet, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung des Fondsanteils die vom Zedenten unstreitig geleistet Einlage abzüglich erhaltener Ausschüttung zu erstatten. Soweit die Beklagte zu 2) die Auffassung vertritt, ein Schaden liege in dem Umfang nicht vor, in dem der Zedent ohnehin von einer Verlustmöglichkeit ausgegangen sei, widerspricht dies dem obigen Grundsatz der Schadensberechnung, wonach die Schädigerin den Zustand herzustellen hat, der bestehen würde, wenn sie ihren Beratungspflichten ordnungsgemäß nachgekommen wäre. In diesem Fall hätte der Zedent aber die gesamten Aufwendungen nicht getätigt. Die weitere Einwendung der Beklagten zu 2), dass die Höhe des Schadens (exakter: der Umfang der wirtschaftlichen Fehlinvestition) sich in Anbetracht der Weiterexistenz des Fonds noch gar nicht bemessen lasse, ist zwar zutreffend, aber irrelevant. Der Schaden entstand nämlich bereits in vollem Umfang mit dem Erwerb der Anteile an der KG als ungeeigneter, nicht anlegergerechter Kapitalanlage. Steuervorteile sind im vorliegenden Fall nicht anzurechnen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass im Falle einer Besteuerung der Schadensersatzleistung die Steuervorteile insgesamt nicht angerechnet werden (vgl. BGH NJW 2008, 649 und 2773; 2004, 1868 ; 1979, 1449 ), auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und der hypothetischen Vermögenslage sein mag. Für den vorliegenden Fall sind in steuerlicher Hinsicht § 15 Abs. 1 Ziff. 2 und § 16 EStG ausschlaggebend. Nach der Rechtsprechung des BGH ( VersR 2006, 413 ff), der sich seinerseits auf die Rechtsprechung der BFH bezieht, gelten bezüglich eines Kommanditisten, der steuerlicher Mitunternehmer des Betriebes ist, alle Zahlungen, die er in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, als Betriebseinnahmen und sind deshalb zu versteuern. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung (vgl. auch Senat, Urteile vom 14.5.2008, 23 U 175/06 und 23 U 177/05 – bei juris; OLG München, Urteil vom 4.3.2008, 5 U 4081/05 , Bl. 850ff d.A.). Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur, falls es Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile gibt (BGH WM 2008, 725 ff). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Ein Mitverschulden des Zedenten nach § 254 BGB ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass auch im Falle einer fehlerhaften Anlageberatung ein nach § 254 BGB zu berücksichtigendes Mitverschulden des Kunden möglich ist, allerdings nur bei Vorliegen besonderer Umstände (vgl. Senat OLGR Frankfurt 2005, 543 m.w.N.). Nach dieser Rechtsprechung kann unter solchen Umständen der Einwand des Mitverschuldens nach § 254 BGB begründet sein, etwa wenn Warnungen von dritter Seite oder differenzierende Hinweise des anderen Teils nicht genügend beachtet wurden (BGH NJW 1982, 1095 ), was zur Durchbrechung des grundsätzlich bei Beratungsverhältnissen geltenden Vertrauensprinzips führt. Außerdem kann der Anleger zur besonderen Vorsicht verpflichtet sein, wenn der Vermittler erkennbar auf der Anbieterseite steht (BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall ist zwar die Beklagte zu 2) bei der streitgegenständlichen Konstellation keine unabhängige Beraterin und Sachverwalterin ausschließlich fremder Interessen wie etwa die Angehörigen rechts- oder steuerberatender Berufe, sondern verfolgte mit der Vornahme des von ihr empfohlenen Geschäfts ein erhebliches, für den Kunden wohl auch erkennbares Eigeninteresse (zu diesem Gesichtspunkt OLG Stuttgart OLGR 1999, 210), was bei der Bewertung der Anlageempfehlung ebenfalls zu beachten ist. In diesem Zusammenhang hat das OLG Karlsruhe mit Urteil vom 8.11.2006 ( 7 U 247/05 – bei juris) ausgeführt, dass solche besonderen Umstände nach § 254 BGB im Hinblick auf die Interessenlage vorliegen können, in welcher der Anlageinteressent und der Anlagevermittler in vertragliche Beziehungen zueinander treten. Für den Interessenten kann danach auf der Hand liegen, jedenfalls aber ohne weiteres erkennbar sein, dass der Vermittler für die andere Seite handelt, nämlich für die kapitalsuchende Gesellschaft, dass er vornehmlich deren und sein eigenes wirtschaftliches Interesse im Auge hat. Dem entspricht, dass der Vermittler von dem Interessenten in diesen Fällen häufig keine Bezahlung fordert und erhält, seine Provision oder sein Honorar vielmehr von der anderen Seite bezieht. Auch die Art und Weise, in welcher der Anlagevermittler werbend auftritt, kann Vorsicht nahe legen. Wer auf solche Weise geworben wird und sein Anlagekapital wegen wirtschaftlicher Gewinnchancen und zur Erreichung von Steuervorteilen investiert, nimmt grundsätzlich ein unternehmerisches Risiko auf sich. Der Anlagewillige weiß, jedenfalls ist für ihn erkennbar, dass er sich im Bereich der eben nicht „mündelsicheren", sondern „steuergünstigen" Vermögensanlage bewegt. Er rechnet damit, muss zumindest davon ausgehen, dass auch wesentliche Tatsachen, die dem Vertriebsinteresse des zugleich für den Kapitalsuchenden tätigen Anlagevermittlers aber entgegenstehen könnten, nicht herausgehoben und auffällig mitgeteilt werden, sondern erst durch Überprüfung des Informationsmaterials erkennbar werden (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.; BGH NJW 1982, 1095 ). Andererseits ist nach der neueren Rechtsprechung des BGH ( BGHZ 170, 226 ; Beschluss vom 20.1.2009 zu Medienfonds, XI ZR 510/07 – bei juris) der Berater selbst gegenüber dem Anleger zur Aufdeckung von Interessenkonflikten, etwa im Hinblick auf Rückvergütungen/Provisionen, verpflichtet. Der Zedent hat vorliegend – wie es von einem verständigen Anleger erwartet wird – den Prospekt gelesen und sich auch in (zumindest) einem ausführlichen Beratungsgespräch in Gegenwart seines Steuerberaters über die Anlage kundig gemacht. In dem Prospekt ist jedoch im Unterschied etwa zu den vom Senat mit Urteilen vom 14.5.2008 ( 23 U 177/06 und 175/06) entschiedenen Sachverhalten betreffend den Schwesterfonds Y ... GmbH & Co KG an keiner Stelle die Möglichkeit eines Totalverlustes erwähnt, die auch von dem Berater B gegenüber dem Zedenten nicht angesprochen worden ist. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass der Zedent unmissverständliche Risikohinweise im Prospekt oder Beratungsgespräch vollständig ignoriert bzw. sich über sie hinweg gesetzt hätte. Vielmehr ist hier keine risikoadäquate Beratung erfolgt. Dem geschäftserfahrenen und professionell beratenen Zedenten konnte zwar die gesteigerte Risikohaftigkeit der Beteiligung an einem Filmfonds, die ohnehin Allgemeingut ist, nicht verborgen geblieben sein; Prospekt und Beratung weckten bei ihm indessen die berechtigte Erwartung, ein begrenztes Verlustrisiko von maximal 9,25 % einzugehen, das zu tolerieren er nach seiner unwiderlegten Bekundung noch bereit war. Ein weitergehendes Verlustrisiko musste sich dem Zedenten hingegen nicht aufdrängen, und er hat auch keine dahingehenden Bedenken (leichtfertig) zur Seite geschoben. Demgemäß sind hier keine Anhaltspunkte für ein Mitverschulden des Zedenten erkennbar. Verjährung der geltend gemachten Forderung - soweit sie von der Beklagten zu 2) im Berufungsverfahren überhaupt noch eingewandt wird - ist nicht eingetreten. Die ausdrücklich erhobene Einrede der Verjährung hinsichtlich des hilfsweisen Feststellungsantrags zu den Steuervorteilen ist unbeachtlich mangels Entscheidung über den Hilfsantrag. Die Vorschrift des § 37a WpHG mit ihrer dreijährigen Verjährungsfrist greift nicht ein, da Kommanditbeteiligungen keine Wertpapiere im Sinne des WpHG sind (vgl. OLG München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05 - bei juris, OLG Stuttgart, Urteil vom 23.4.2007, 5 U 157/06 - bei juris). Eine analoge Anwendung der Normen über die (kurze) Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen kommt nicht in Betracht. Die Beklagte zu 2) wird nicht aus Prospekthaftung im engeren Sinn, sondern im Hinblick auf den Beratungsvertrag sowie aus uneigentlicher Prospekthaftung in Anspruch genommen. Es gelten deshalb sowohl für den beratungsvertraglichen Schadensersatzanspruch als auch den Anspruch aus uneigentlicher Prospekthaftung (vgl. zu letzterem bei konkretem Verhandlungsverschulden BGH NJW 2004, 3706 und 1984, 2523 sowie bei Verletzung einer vertraglichen Beratungspflicht BGH NJW 1984, 2524 ; OLG Frankfurt am Main NJW-RR 1993, 1134 ) die Bestimmungen über die Regelverjährung in Überleitungsfällen, wonach eine Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 eintreten konnte. Im vorliegenden Fall greift jedoch Art. 229 § 6 Abs. 1, Abs. 4 EGBGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB nF ein. Nach h.M. (vgl. BGH, Urteil vom 23.1.2007, XI ZR 44/06 - bei juris;
§ 6 EGBGB Rn 1ff) beginnt die Verjährungsfrist auch in Überleitungsfällen erst mit der Entstehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB, also dem Schluss des Jahres der Kenntniserlangung oder grob fahrlässigen Unkenntnis von den Anspruchsvoraussetzungen. Da der Zedent nach dem substantiierten Vorbringen der Klägerin, dem die Beklagtenseite nicht entgegen getreten ist, erst im Sommer des Jahres 2002 durch ein Rundschreiben der Streithelferin vom 13.6.2002 an die Kommanditisten davon erfuhr, dass es „bei der Versicherung hakt“ und damit die vermeintliche Beschränkung des Verlustrisikos unzutreffend war (Anlage K 3), dieser Umstand ein zentrales Argument für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche darstellt, konnte Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2005 eintreten. Im vorliegenden Fall ging die Klagebegründung am 24.6.2005 beim Landgericht ein und wurde der Beklagten zu 2) am 11.7.2005 zugestellt, so dass keine Verjährung gegeben ist. Soweit die Klägerin die Hauptsache teilweise für erledigt erklärt hat, ist eine Hauptsacheerledigung eingetreten, da die diesbezügliche Klageforderung bestanden hat und die Klage insoweit zunächst zulässig und begründet war. Der Klägerin sind lediglich Prozesszinsen gemäß §§ 291 und 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klagebegründung zuzusprechen. Auf das Mahnverfahren war mangels rechtzeitiger Zahlung des Kostenvorschusses für die Durchführung des streitigen Verfahrens nicht abzustellen (§ 167 ZPO; Zustellung nicht demnächst erfolgt). Der weitergehende, bestrittene Zinsanspruch ist mangels Darlegung eines früheren Verzugseintritts oder höheren Verzugsschadens nicht schlüssig dargetan. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Zuvielforderung bei den Zinsen fällt nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht ins Gewicht. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Permalink: http://openjur.de/u/30771.html Kommentare
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