Hessisches LSG, Urteil vom 16. Dezember 2011 - Az. L 7 AL 179/08

Tenor I. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid desSozialgerichts Frankfurt am Main vom 12. September 2008 wirdzurückgewiesen. II. Kosten der Berufung sind auch nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Klägerin wendet sich gegen die Höhe der endgültig bewilligten Berufsausbildungsbeihilfe (BAB) und Erstattung der vorläufig überzahlten BAB für den Zeitraum vom 1. August 2000 bis 31. Juli 2001 in Höhe von insgesamt 2.705,76 € (5.292,00 DM). Für eine Berufsausbildung in D. vom 1. August 2000 bis 31. Juli 2003 beantragte die 1980 geborene und zuvor bei ihren Eltern in C. wohnhafte Klägerin deutscher Staatsangehörigkeit am 4. Juli 2000 BAB. Ihre Kosten der Unterkunft betrugen pauschal 450,00 DM monatlich. Pendelfahrtkosten (Hin- und Rückfahrt) von der auswärtigen Unterkunft hatte sie für vier Fahrten zur Ausbildungsstätte (jeweils 30

1. km)und eine Fahrt zur Berufsschule (jeweils 120
2. km)wöchentlich sowie eine Familienheimfahrt (760
3. km)monatlich. Mit Bescheid vom 11. September 2000 bewilligte die Beklagte der Klägerin BAB für den Zeitraum vom 1. August 2000 bis 16. Juli 2000 in Höhe von 116,00 DM monatlich und für den Zeitraum vom 17. Juli 2001 bis 31. Juli 2001 in Höhe von monatlich 161,00 DM. Der Unterschiedsbetrag ergab sich daraus, dass ab 17. Juli 2001 wegen Vollendung des 21. Lebensjahres der Klägerin ein monatlich um 45,00 DM höherer Bedarf zu berücksichtigen war. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Berechnungsbogen der Beklagten (Bl. 28 BAB-Akte) verwiesen. Hiergegen legte die Klägerin am 28. September 2000 schriftlich mit der Begründung Widerspruch ein, das zugrunde gelegte Einkommen aus 1998 entspreche nicht den gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnissen. Ihr Vater sei seit 1. August 1998 arbeitslos und habe aus einer nebenberuflichen selbstständigen Tätigkeit negative Einkünfte erzielt. Ab dem 27. September 2000 wolle der Vater die selbstständige Tätigkeit als Haupttätigkeit fortsetzen. Zugleich stellte sie am selben Tag einen Antrag auf Aktualisierung des Einkommens nach § 71 Abs. 2 SGB III i.V.m. § 24 Abs. 3 BAföG für das erste Bewilligungsjahr. Einen entsprechenden Aktualisierungsantrag stellte sie am 5. Oktober 2000 auch für ihre Mutter. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen zum gegenwärtigen Einkommen ihrer Eltern änderte die Beklagte mit Bescheid vom 8. November 2000 den BAB-Bewilligungsbescheid vom 11. September 2000 dergestalt ab, dass sie nunmehr für den Zeitraum bis 16. Juli 2001 BAB in Höhe von 1.103,00 DM monatlich und für den Zeitraum ab 17. Juli 2001 in Höhe von 1.148,00 DM monatlich bewilligte. Zur Begründung führte sie aus, die Änderung beruhe auf § 48 SGB X, weil sich das Einkommen der Eltern verringert habe. Ausdrücklich wies die Beklagte in dem Bescheid darauf hin, die Bewilligung erfolge unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Eine endgültige Bewilligung sei derzeit nicht möglich, weil sich das Einkommen der Eltern im Bewilligungszeitraum nicht abschließend feststellen lasse (§ 71 SGB III i.V.m. § 328 SGB III). Die Klägerin werde gebeten, Nachweise vorzulegen, sobald das Einkommen in den Kalenderjahren 2000 und 2001 feststehe. Dabei ging die Beklagte zu Berechnung des Einkommens des Vaters aufgrund des vorgelegten Änderungsbescheids der Beklagten vom 30. August 2000 für den Zeitraum ab 22. Juni 2000 von gezahltem Arbeitslosengeld in Höhe von ca. 29.185,00 DM für das Kalenderjahr 2000 aus. Für das Kalenderjahr 2001 schätzte sie das Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit auf 29.000,00 DM. Hinsichtlich des Einkommens der Mutter legte sie deren angegebenes voraussichtliches Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 33.600,00 DM sowie Kindergeldzahlungen in Höhe von 3.240,00 DM jährlich zu Grunde. Wegen der Berechnung im Einzelnen wird auf den Berechnungsbogen der Beklagten (Bl. 45 ff. BAB-Akte) verwiesen. Auf Aufforderung der Beklagten legte die Klägerin am 21. März 2003 die angeforderten Einkommenssteuerbescheide der Eltern für die Kalenderjahre 2000 und 2001 vor. Den Einkommenssteuerbescheiden für die Klägerin ist der Verlust aus der selbstständigen Tätigkeit für das Kalenderjahr 2000 in Höhe von 4.776,00 DM und für das Folgejahr in Höhe von 7.143,00 DM zu entnehmen. Daneben enthalten sie noch Abzüge für das zu versteuernde Einkommen (Kalenderjahr 2000: Versicherungsbeiträge in Höhe von 4.554,00 DM und Steuerberatungskosten in Höhe von 433,00 DM, sowie Kalenderjahr 2001: Versicherungsbeiträge in Höhe von 2.810,00 DM und Steuerberatungskosten in Höhe von 357,00 DM). Beigefügt war zudem der Leistungsnachweis für an den Vater gezahltes Arbeitslosengeld im Kalenderjahr 2000, der Bewilligungsbescheid der Beklagten für die Zahlung von Überbrückungsgeld an den Vater in Höhe von monatlich 4.185,64 DM für den Zeitraum vom 27. September 2000 bis 26. März 2001, der Leistungsnachweis für gezahltes Arbeitslosengeld in Höhe von 86,09 DM und Arbeitslosenhilfe in Höhe von 16.964,46 DM für das Kalenderjahr 2001. Die Klägerin reichte Bescheide des Finanzamts E. über den verbleibenden Verlustvortrag aus dem Gewerbebetrieb des Vaters aus 2000 und 2001 nach, die den Angaben in den Einkommenssteuerbescheiden entsprachen. Weiter bestätigte das Arbeitsamt F. mit Schreiben vom 15. März 2004, an die Mutter der Klägerin Kindergeld in Höhe von 270,00 DM monatlich für den Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2001 ohne Abzweigung gezahlt zu haben. Auf Grundlage dieser Unterlagen setzte die Beklagte mit Bescheid vom 19. April 2004 für den Zeitraum vom 1. August 2000 bis 16. Juli 2001 einen Erstattungsbetrag in Höhe von insgesamt 5.292,00 DM (2.705,92 €) fest, der sich aus einer monatlichen Überzahlung in Höhe von 441,00 DM ergebe. Dem beigefügten Berechnungsbogen ist zu entnehmen, dass zugleich eine monatliche BAB in Höhe von gerundet 662,00 DM monatlich für den Zeitraum bis 16. Juli 2001 und in Höhe von 707,00 DM monatlich ab 17. Juli 2001 endgültig festgesetzt ist. Folgendes Einkommen der Eltern berücksichtigte die Beklagte bei der Bedürftigkeitsberechnung: KalenderjahrEinkommensartVater in DMMutter in DM2000Entgeltersatzleistungen21.963,59 1.272,00Überbrückungsgeld13.115,01Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit abzgl. Einkommenssteuer (ESt)+ Sozialpauschale22.287,59Kindergeld 3.240,00Gesamtjahr35.078,6026.799,59Gesamtjahr/Monat 2.923,22 2.233,592001Entgeltersatzleistungen17.050,55Überbrückungsgeld11.998,83Einkommen aus nichtselbstständiger Tätigkeit abzgl. ESt + Sozialpauschale36.664,89Kindergeld 3.240,00Gesamtjahr29.049,3239.904,89Gesamtjahr/Monat 2.420,78 3.325,41Monatlicher Durchschnitt im Bewilligungszeitraum 2.630,13 2.870,36Laut aktenkundiger Berechnung (Bl. 129 BAB-Akte) verteilte die Beklagte das monatliche Einkommen anteilig auf den Bewilligungszeitraum und bildete daraus ein durchschnittliches Monatseinkommen für den gesamten Bewilligungszeitraum. Wegen der Bedürftigkeitsberechnung im Übrigen wird auf den Berechnungsbogen der Beklagten (Bl. 132 ff. BAB-Akte) verwiesen. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin am 27. April 2004 bei der Beklagten schriftlich Widerspruch ein. Die Anrechnung des Einkommens ihrer Eltern sei für sie aus der dem Bescheid anliegenden Berechnung nicht nachvollziehbar. Dem von der Klägerin bevollmächtigten Vater erläuterte die Beklagte laut Aktenvermerk vom selben Tage die Einkommensberechnung bei seiner Vorsprache mündlich. Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2004 als unbegründet zurück. Sie berichtigte lediglich das Ende des Erstattungszeitraums auf den 31. Juli 2001. Im Übrigen führte sie zur Begründung aus, ausgehend von einem Gesamtbedarf in Höhe von 815,00 DM monatlich bis 16. Juli 2001 und 860,00 DM ab 17. Juli 2001 nach § 65 Abs. 1 SGB III für Lebensunterhalt und Kosten der Unterkunft sei zudem der Fahrkostenbedarf nach § 67 Abs. 1 und 2 SGB III und als sonstige Aufwendungen nach § 68 Abs. 3 SGB III eine Pauschale für Kosten der Arbeitskleidung in Höhe von 10,00 DM monatlich zu berücksichtigen. Auf den danach maßgeblichen Gesamtbedarf in Höhe von monatlich 1.594,00 DM, ab 17. Juli 2001 1639,00 DM sei das Einkommen des Auszubildenden, seines nicht dauernd von ihm getrennt lebenden Ehegatten und seiner Eltern in dieser Reihenfolge nach § 71 Abs. 1 SGB III anzurechnen. Für die Mittelung des Einkommens und dessen Anrechnung sowie die Berücksichtigung von Freibeträgen gelten nach § 71 Abs. 2 SGB III die Vorschriften des Vierten Abschnittes des BAföG mit den hierzu ergangenen Rechtsverordnungen entsprechend. Dabei ergebe sich nach Abzug der zu berücksichtigenden Freibeträge aus dem Einkommen der Klägerin ein monatlicher Anrechnungsbetrag in Höhe von 490,35 € (gemeint ist wohl DM). Zusätzlich sei das Einkommen der Eltern auf den Gesamtbedarf der Klägerin anzurechnen. Nach § 24 Abs. 1 BAföG seien für die Anrechnung des Einkommens der Eltern des Auszubildenden die Einkommensverhältnisse im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn des Bewilligungszeitraumes maßgebend. Nur wenn das Einkommen im Bewilligungszeitraum voraussichtlich niedriger als in dem nach Abs. 1 maßgeblichen Zeitraum sei, sei auf besonderen Antrag des Auszubildenden bei der Anrechnung von den Einkommensverhältnissen im Bewilligungszeitraum auszugehen; nach dessen Ende gestellte Anträge würden nicht berücksichtigt. Der Auszubildende habe das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 glaubhaft zu machen. Ausbildungsvergütung werde insoweit unter dem Vorbehalt der Rückforderung geleistet. Sobald sich das Einkommen in dem Bewilligungszeitraum endgültig feststellen lasse, werde über den Antrag abschließend entschieden (§ 24 Abs. 3 BAföG). Nach § 328 Abs. 3 SGB III seien aufgrund vorläufiger Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt werde. Da die Klägerin hinsichtlich der Berücksichtigung des Einkommens ihrer Eltern einen entsprechenden Antrag auf Aktualisierung nach § 24 Abs. 3 BAföG gestellt habe, sei damit die Berechnung des Anspruchs nach § 24 Abs. 1 BAföG aufgegeben. Bei der Anrechnung des Einkommens der Eltern sei daher von den Einkommensverhältnissen im Bewilligungszeitraum auszugehen. Ausgehend von einem durchschnittlichen Monatseinkommen im Bewilligungszeitraum von 2.870,36 DM für die Mutter und 2.630,13 DM für den Vater sei für beide ein Freibetrag in Höhe von jeweils 1.565,00 DM nach § 25 Abs. 1 BAföG und in Höhe von 195,00 DM nach § 25 Abs. 3 Nr. 1 BAföG abzuziehen. Weiter sei abzuziehen ein Freibetrag wegen auswärtiger Unterbringung in Höhe von insgesamt 1.000,00 DM (gemeint ist wohl der Freibetrag nach § 71 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB III), der auf beide Elternteile hälftig zu verteilen sei, sowie nach § 25 Abs. 4 BAföG ein Freibetrag in Höhe von 302,37 DM für die Mutter und 236,90 DM für den Vater. Unter Berücksichtigung des anzurechnenden Einkommens der Mutter in Höhe von monatlich 247,39 DM und des Vaters in Höhe von 193,83 DM zuzüglich des anzurechnenden Einkommens der Klägerin in Höhe von 490,35 DM ergebe sich die nunmehr bewilligte BAB. Infolgedessen seien nach § 328 Abs. 3 SGB III überzahlte Leistungen für den Zeitraum vom 1. August 2000 bis 31. Juli 2001 in Höhe von insgesamt 5.292,00 DM (2.705,76 €) zu erstatten. Hiergegen hat die anwaltlich vertretene Klägerin am 2. Juni 2004 bei dem Sozialgericht Braunschweig Klage erhoben. Das Sozialgericht Braunschweig hat mit Beschluss vom 23. Juni 2004 den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Sozialgericht Frankfurt am Main (SG) verwiesen. Das SG hat die Klage mit dem sinngemäßen Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 19. April 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2004 aufzuheben, mit Gerichtsbescheid vom 12. September 2008, der Klägerin zugestellt am 7. Oktober 2008, abgewiesen. Zur Begründung hat es nach § 136 Abs. 2 SGG auf die Gründe des angefochtenen Bescheids der Beklagten verwiesen, auch weil die Klägerin die Klage trotz Aufforderung nicht begründet habe. Hiergegen hat die Klägerin am 5. November 2008 bei dem Hessischen Landessozialgericht Berufung eingelegt. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 22. Juli 2011 auf Hinweis des Berichterstatters den Sachantrag um ein Leistungsbegehren erweitert. Die Beteiligten haben sich schriftsätzlich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin weist zunächst darauf hin, die Klage sei entgegen der Entscheidungsgründe des SG mit Schriftsatz vom 15. Februar 2008 begründet worden. Ausweislich ihres Faxberichtes habe sie den Schriftsatz am selben Tage an das SG übersandt. Weiter greift sie die Bedürftigkeitsberechnung der Beklagten an. Hierzu führt sie aus, von dem berücksichtigten Einkommen des Vaters der Klägerin seien seine Verluste aus dem Gewerbebetrieb abzuziehen, die für das Kalenderjahr 2000 insgesamt 10.133,00 DM (gemeint ist ausweislich des Einkommenssteuerbescheides wohl das Kalenderjahr 2001 einschließlich Versicherungsbeiträge und Steuerberatungskosten) und für das Kalenderjahr 2001 9.763,00 DM (gemeint ist ausweislich des Einkommenssteuerbescheides wohl das Kalenderjahr 2000 einschließlich Versicherungsbeiträge und Steuerberatungskosten) betragen hätten. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Gewerbetätigkeit nicht um eine steuerrechtlich fiktive Verlustzuweisung gehandelt habe, sondern der Vater der Klägerin damit tatsächlich seine wirtschaftliche Existenz habe aufbauen wollen und deswegen die Verluste tatsächlich entstanden seien. Zumindest seien die Verluste von dem Einkommen aus Überbrückungsgeld abzuziehen, weil das Überbrückungsgeld gerade dafür geleistet sei, eine selbstständige Tätigkeit aufnehmen zu können. Sollte dieser Rechtsauffassung nicht gefolgt werden, müssten zumindest nach § 21 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 BAföG die Beiträge des Vaters zur privaten Krankenversicherung abgezogen werden. Der Vater der Klägerin sei seit dem 1. Oktober 1998 selbstständig tätig gewesen. Am 27. September 2000 habe er die Tätigkeit hauptberuflich aufgenommen. Nach Ablauf der Fördermittel der Bundesagentur für Arbeit habe der Vater die selbstständige Tätigkeit jedoch wieder zurückgefahren, weil er nicht in der Lage gewesen sei, damit seinen Lebensunterhalt sicherzustellen. Der Vater der Klägerin habe für den Zeitraum vom 27. September 2000 bis 31. Dezember 2000 1.954,14 € Krankenversicherungsbeiträge und weitere 1.980,00 € als Altersvorsorge für eine Lebensversicherung gezahlt, da er nicht mehr Mitglied der gesetzlichen Rentenversicherung gewesen sei. Für den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 8. Mai 2001 sei auf die Krankenversicherung ein Betrag von 2.640,16 € und die Lebensversicherung von 1.879,00 € angefallen. Weiter hat die Klägerin erstmals mit Schriftsatz vom 27. Juli 2011 außergewöhnliche Belastungen ihres Vaters wegen der Kosten der Beerdigung seiner Mutter als zusätzlichen Abzugsposten geltend gemacht. Die Klägerin beantragt nunmehr in der Berufung auf Hinweis des Berichterstatters, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 12. September 2008 und den Bescheid der Beklagten vom 19. April 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2004
4. a)aufzuheben, soweit ein Erstattungsbetrag festgesetzt wurde, sowie
5. b)abzuändern, soweit die Berufsausbildungshilfe endgültig bewilligt wurde und die Beklagte zu verurteilen, die vorläufige Bewilligung mit Bescheid vom 8. November 2011 endgültig zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verweist zu Begründung ihres Antrags auf die Gründe des angefochtenen Bescheids. Ergänzend weist sie darauf hin, dass der Vater der Klägerin seine Tätigkeit nur vom 27. September 2000 bis 7. Mai 2001 ausgeübt und anschließend mangels wirtschaftlicher Tragfähigkeit wohl aufgegeben habe. Es sei ausdrücklich gesetzlich bestimmt, dass bei der Einkommensermittlung nur positive Einkünfte zu berücksichtigen sein. Als eine solche positive Einkunft sei auch das Überbrückungsgeld anzusehen. Wegen weiterer Einzelheiten und dem Vorbringen der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der BAB-Akte der Beklagten Bezug genommen, der Gegenstand der Entscheidung gewesen ist. Gründe Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weilsich die Beteiligten damit schriftsätzlich einverstanden erklärthaben (§§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG). Die Klägerin hat auf Hinweis des Berichterstatters ihrenSachantrag geändert. Der Hinweis ist von der Überlegung getragen,dass bei verständiger Auslegung die Klägerin in der Sache sichnicht nur im Wege der Anfechtungsklage dagegen wendet, dass dieBeklagte mit angefochtenem Bescheid einen Erstattungsbetrag fürüberzahlte BAB festgesetzt hat, sondern zugleich begehrt, dieBeklagte zu verurteilen, BAB endgültig in Höhe der vorläufigenBewilligung zu zahlen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten hat trotz desunvollständigen Wortlautes des Verfügungssatzes nicht nur zumGegenstand, einen Erstattungsbetrag nach § 328 Abs. 3 S. 2 1. Hs.SGB III idF des Änderungsgesetzes vom 16.12.1997 (BGBl I 2970) - F.1998 - bzw. § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III aF festzusetzen, sondern istbei verständiger Auslegung zugleich darauf gerichtet, die zunächstnur vorläufige Bewilligung aufgrund der nunmehr tatsächlichnachgewiesenen Einkommensverhältnisse endgültig in Höhe des aus derBerechnung maßgeblichen Betrages festzusetzen. Allein dieendgültige Bewilligung berechtigt zur Erstattung nach § 328 Abs. 3S. 2 1. Hs. SGB III F. 1998 bzw. § 328 Abs. 3 S. 2 SGB III aF. Setzt der Leistungsträger jedoch im Anschluss an eine vorläufigeBewilligung eine endgültige fest, ersetzt die endgültigeBewilligung die vorläufige gemäß § 39 Abs. 2 SGB X (BSG, 10.5.2011- B 4 AS 139/10 R ). Das berücksichtigt ist davon auszugehen, dass die Klägerinzugleich den angefochtenen Bescheid der Beklagten abändern will,soweit das BAB endgültig bewilligt ist, und weiter im Wege derunechten Leistungsklage nach § 54 Abs. 4 SGG beantragt (vgl. zurKlageart: BSG, 10.5.2011, a.a.O.), die Beklagte zu verurteilen, BABin Höhe der vorläufigen Bewilligung endgültig zu zahlen. Die so verstandene Berufung ist zulässig. Insbesondere ist davon auszugehen, dass die Klägerin erstmals inder Berufung die Klage um das Leistungsbegehren nach §§ 153 Abs. 1,99 SGG erweitern durfte. Es handelt sich nach § 99 Abs. 3 Nr. 2 SGGnur um eine Klageerweiterung, die nicht den besonderenZulässigkeitsvoraussetzungen einer Klageänderung gemäß § 99 Abs. 1SGG unterliegt. Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil derGerichtsbescheid des SG und der angefochtenen Bescheid rechtlichnicht zu beanstanden sind. Der Bescheid der Beklagten ist formell rechtmäßig. Zwar hat die Beklagte die Klägerin vor Erlass des Bescheids vom19. April 2004 nicht angehört, obwohl sie hierzu nach § 24 Abs. 1SGB X verpflichtet gewesen ist, soweit sie einen Erstattungsbetragfestgesetzt hat, weil sie allein damit in Rechte der Klägerineingegriffen hat. Die erstmalige endgültige Bewilligung der BABstellt hingegen keinen belastenden Verwaltungsakt dar. Doch hat die Beklagte gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 SGB Xdie Anhörung im Widerspruchsverfahren nachgeholt, weil bereits derAusgangsbescheid unter Hinzuziehung der Berechnungsbögen alle fürdie Entscheidung wesentlichen Angaben enthalten hat und zudem demVerfahrensbevollmächtigten der Klägerin im Widerspruchsverfahrendie Berechnung erläutert ist, soweit sein Einkommen als Vaterberücksichtigt ist. Gemäß § 328 Abs. 3 S. 2 1. Hs. SGB III F. 1998 bzw. § 328 Abs. 3S. 2 SGB III aF sind vorläufige Leistungen zu erstatten, wenn mitder abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht odernur in geringerer Höhe zuerkannt wird. Die Beklagte hat der Klägerin vorläufig Leistungen in Höhe von1.103,00 DM monatlich für den Zeitraum bis 16. Juli 2001 und inHöhe von 1.148,00 DM für den Zeitraum ab 17. Juli 2001bewilligt. Der festgesetzte Erstattungsanspruch in Höhe von insgesamt5.292,00 DM (2.705,76 €) steht der Beklagten zu, weil sie dieBAB zu Recht endgültig in entsprechend niedrigerer Höhe vonmonatlich 662,00 DM bzw. ab 17. Juli 2001 in Höhe von 707,00 DMmonatlich bewilligt hat, was gegenüber der vorläufigen Bewilligungeiner Überzahlung in Höhe des Erstattungsbetrages entspricht. Maßstab für Grund und Höhe der zustehenden BAB bildet nach § 422 Abs. 1 Nr. 1 und 3 SGB III das Recht, das zu Beginn der Ausbildungam 1. August 2000 und der Entstehung des Anspruchs gegolten hat,weil es sich bei der BAB um eine Leistung der aktivenArbeitsförderung handelt (§ 3 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 SGB III). DerAnspruch ist am 1. August 2000 entstanden, weil zu diesem Zeitpunktdie gesetzlichen Leistungsvoraussetzungen vorgelegen haben und derBeklagten kein Ermessenspielraum eröffnet ist (§ 40 Abs. 1 SGBI). Streitig ist allein die Höhe der BAB, welche sich nach derBedürftigkeit der Klägerin richtet (§ 59 Nr. 3 SGB III). Hierzu istvon dem Bedarf der Klägerin, den die Beklagte monatlich zutreffendin Höhe von 890,00 bzw. ab 17. Juli 2001 935,00 DM für denLebensunterhalt (§ 65 Abs. 1 SGB III idF des Änderungsgesetzes vom7.5.1999 - BGBl I 850 - SGB III F. 1999), in Höhe von 684,00 DM fürFahrtkosten unter Berücksichtigung einer Kilometerpauschale von0,38 DM (§ 67 SGB III i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 4Bundesreisekostengesetz idF des Änderungsgesetzes vom 29.11.1991 -BGBl I 2154 -) und in Höhe von 20,00 DM für sonstige Aufwendungen(§ 68 Abs. 3 S. 1 SGB III) festgesetzt hat, das anrechenbareEinkommen der Klägerin und ihrer Eltern nach § 71 SGB III F. 1998i.V.m. mit §§ 21 ff. BAföG abzuziehen. Dabei ist die Einkommensanrechnung der Beklagten nicht zubeanstanden, soweit sie von der Klägerin im Rechtsstreit nichtangegriffen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweitauf die Gründe des angefochtenen Widerspruchsbescheids verwiesen (§ 136 Abs. 3 SGB III). Streitig ist die Einkommensanrechnung zwischen den Beteiligtennur, soweit das Einkommen des Vaters der Klägerin nicht um seinesteuerrechtlichen Verluste aus der selbstständigen Tätigkeit sowieseine Vorsorgeaufwendungen für die private Kranken- undLebensversicherung und außergewöhnliche Belastung wegen des Todesseiner Mutter gemindert ist. Das ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil der Vater derKlägerin im maßgeblichen Berechnungszeitraum Einkommen nur ausSozialleistungen erzielt hat, die in Höhe der tatsächlichgeleisteten Beiträge ohne weitere Abzüge als Einkommen zuberücksichtigen sind. Die Entgeltersatzleistungen des Vaters der Klägerin nach dem SGBIII und das Überbrückungsgeld sind nach § 21 Abs. 3 S. 1 Nr. 4BAföG idF des Änderungsgesetzes vom 7.5.1999 (BGBl I 850) - BAföG1999 - i.V.m. § 1 a und c BAföG-EinkommensV idF desÄnderungsgesetzes vom 23.9.1990 (BGBl II 885) - BAföGVwV 1999 - alsEinkommen in tatsächlicher Höhe ohne weitere Abzüge zuberücksichtigen. Letzteres ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis derEinkommensregelung in § 21 Abs. 1 und 2 BAföG idF desÄnderungsgesetzes vom 25.6.1998 (BGBl I 1609) - BAföG F. 1998- zu § 21 Abs. 3 BAföG 1998 und dessen Wortlaut. Allein für die steuerrechtlichen positiven Einkünfte im Sinnedes § 21 Abs. 1 S. 1 und 2 BAföG 1998 sieht § 21 Abs. 1 S. 3 undAbs. 2 BAföG 1998 als Rückausnahme Abzugsbeträge vor. In dieseRückausnahme sind die weiteren Einkommen nach § 21 Abs. 3 Nr. 1 bis4 BAföG 1998 nicht eingebettet, wie auch der Wortlaut zum Ausdruckbringt, nach dem die Einkommen in Höhe der geleisteten Beträge zuberücksichtigen sind (Humborg in Rothe/Blanke, BAföG, 5. Aufl.,Januar 2011, § 21 Rn. 3.4). Soweit der Vater der Klägerin mit diesem Einkommen tatsächlichVerluste ausgleichen musste, um für sich eine selbstständigeErwerbstätigkeit aufzubauen, ist nicht von vornhereinauszuschließen, dass die pauschalen Berechnungsregeln der §§ 21 ff.BAföG unzumutbare Härten nach sich ziehen. Für diesen Fall hat derGesetzgeber jedoch eine ausreichende Vorkehrung getroffen (vgl.BVerfG, 4.4.2001 - 2 BvL 7/98 ; BVerwG, 25.9.2006 - 5 C 27/04 ),indem er in § 25 Abs. 6 idF des Änderungsgesetzes vom 22.12.1999(BGBl I 2552) - BAföG 2000 vorsieht, zur Vermeidung unbilligerHärten, insbesondere bei außergewöhnlichen Belastungen nach den §§ 33 bis 33 b EStG sowie Aufwendungen für behinderte Personen (Satz2), könne ein weiterer Teil des Einkommens anrechnungsfrei bleiben(Satz 1). Auch kann die Härteregelung greifen, wenn nach denallgemeinen Berechnungsregeln Verluste nicht zu berücksichtigensind (vgl. OVG Lüneburg, 9.3.2011 - 4 LA 218/10 ). Maßstab für dieAnnahme einer unbilligen Härte ist vor allem, ob derLeistungsberechtigte den verbleibenden Anrechnungsbetrag desunterhaltsverpflichteten Elternteils unterhaltsrechtlichdurchsetzen kann oder atypische Umstände dem entgegenstehen(BVerwG, 23.2.1010 - 5 C 2/09 ). Die Härtefallregelung kommt hierallerdings schon deshalb nicht zum Tragen, weil die Klägerin denerforderlichen Antrag nicht unverzüglich gestellt hat. Zwar istentgegen dem Wortlaut der Regelung (Satz 1) der Antrag nicht alleindann unverzüglich gestellt, wenn er vor Ende desBewilligungszeitraumes erfolgt ist. Insbesondere bei einernachträglichen endgültigen Bewilligung der BAB kann der Antrag auchnach Ablauf des Bewilligungszeitraumes gestellt werden, wenn erstaus den Steuerbescheiden der Eltern oder der endgültigenBewilligung für den Leistungsberechtigten die höhere Anrechnung desElterneinkommens erkennbar wird (BVerwG, aaO mwN). Jedochspätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Leistungsberechtigte dieUmstände kennt, die eine Rückforderung erwarten lassen, setzt dieObliegenheit ein, den Antrag ohne schuldhaftes Zögern zu stellen(BVerwG, aaO). Wann genau diese Frist abgelaufen ist, kann sogar für den Falldahingestellt bleiben, dass alleine der Geltendmachung weitererAbzüge konkludent ein Härteantrag zu entnehmen ist. Denn diebereits bei Erhebung der Klage anwaltlich vertretene Klägerin hatfrühestens mit dem behaupteten anwaltlichen Schriftsatz vom 25.Februar 2008 erstmals weitere Abzüge vom Einkommen des Vatersgeltend gemacht. Zu diesem Zeitpunkt ist die Antragsfrist in jedemFall verstrichen. Ein Verschulden der Prozessbevollmächtigten istder Klägerin entsprechend § 278 BGB zuzurechnen. Die Klägerin kann auch nicht im Wege des sozialrechtlichenHerstellungsanspruchs so gestellt werden, als habe sie den Antragnoch rechtzeitig gestellt. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch setzt unter anderemvoraus, dass der Sozialleistungsträger eine Beratungs- oderAuskunftspflicht nach §§ 14 , 15 SGB I verletzt hat. In Betracht kommt hier alleine eine Verletzung derBeratungspflicht nach § 14 SGB I, wenn die Beklagte die Klägerinoder deren bevollmächtigten Vater im Widerspruchsverfahren daraufhätte hinweisen müssen, einen Antrag nach § 25 Abs. 6 BAföG F. 1999stellen zu können. Soweit vereinzelt in der Rechtsprechung vertreten wird, alleineder Hinweis in den Formblättern für Auskünfte der Personen, derenEinkommen bei der Bedürftigkeit zu berücksichtigen sind, schließejede weitere Beratungspflicht aus (so: OVG Z., 24.6.1996 - BsIV 8/96), ist dem nicht zu folgen. Zwar hat auch das Formblatt,welches der Vater der Klägerin zur Ermittlung seinerEinkommensverhältnisse am 16. Juli 2001 ausgefüllt hat, einenentsprechenden Hinweis auf einen Antrag nach § 25 Abs. 6 BAföGenthalten. Die nachträgliche endgültige Bewilligung der BAB erst imJahre 2004 hätte jedoch zumindest eine weitere Beratungspflichtausgelöst, wenn sich die Beklagte hierzu hätte veranlasst sehenmüssen. Die Antragspflicht hat der Gesetzgeber damit begründet, siesolle den Einkommensbezieher veranlassen, Tatbestände klar undrechtzeitig vorzutragen, die einen Härtebetrag rechtfertigen können(BT-Drucks 7/2098 S. 22). Ist damit vorrangig die Berücksichtigungin die Hände des Einkommensbeziehers gelegt, hat gleichwohl derLeistungsträger auf ausdrückliches Ersuchen oder bei hinreichendenAnhaltspunkten im Verwaltungsverfahren, anhand derer sich einsolcher Antrag als zweckmäßig aufdrängt und von einem verständigenEinkommensbezieher genutzt würde (allgemein: BSG, 28.9.2010 - B 1KR 31/09 mwN; zu Antrag nach § 25 Abs. 6 BAföG: VG Chemnitz,13.11.2009 - 4 K 1444/08 ; VG Dresden, 21.12.2009 - 5 K 318/08), vonsich aus auf derartige naheliegende Gestaltungsmöglichkeitenhinzuweisen - sogenannte Spontanberatung -. Eine Spontanberatungist vor allem angezeigt, wenn aus dem Verhalten des Betroffenenerkennbar ist, über die gesetzliche Möglichkeit nicht entsprechendinformiert zu sein (BSG, 28.9.2010 aaO mwN). Für einen Antrag nach§ 25 Abs. 6 BAföG tritt die Pflicht besonders hervor, weil alleinedieser Härteantrag eine notwendige Korrektur der pauschalenBerechnungsweise gemäß §§ 21 ff. BAföG im Einzelfallsicherstellt. Ein ausdrückliches Ersuchen der Klägerin oder ihres Vatersgegenüber der Beklagten ist nicht zu erkennen. Beide haben bis zumersten schriftsätzlichen Vorbringen der Prozessbevollmächtigten derKlägerin alleine die Einkommensberechnung selbst in Zweifelgezogen, weil diese sich für sie nicht erschlossen hat. Auch ausdem Aktenvermerk vom 27. April 2004 über das Beratungsgespräch mitdem Vater geht nur hervor, ihm die Einkommensberechnung mündlicherläutert zu haben. Für eine spontane Pflicht zur Beratung bieten sich auch sonstkeine ausreichenden Anhaltspunkte. Zwar können diese sich für denLeistungsträger bereits aus den vorgelegten Einkommensbescheidenergeben (VG Chemnitz aaO; VG Dresden aaO). Vorliegend konnte dieBeklagte den Einkommenssteuerbescheiden relevante Anhaltspunkteausschließlich hinsichtlich der ausgewiesenen Verluste aus derselbstständigen Erwerbstätigkeit entnehmen. Zwar waren auchVersicherungsbeiträge und Steuerberatungskosten ausgewiesen. Eineunterhaltsrechtliche Relevanz dieser Abzugsposten war jedoch ohnenähere Prüfung nicht zu erkennen. Insbesondere war nichtersichtlich, dass die Versicherungsbeiträge Vorsorgeaufwendungendarstellten, die zur Bestimmung des unterhaltsrechtlichberücksichtigungsfähigen Einkommen von den Betriebseinnahmenabzuziehen sind (BGH, 16.1.1985 - IVb ZR 59/83 ). Betrugen dieVerluste jedoch für das Kalenderjahr 2000 4.776,00 DM und für dasKalenderjahr 2001 7.143,00 DM hätten sie das monatliche Einkommendes Vaters der Klägerin nur um maximal 400,00 DM monatlich imKalenderjahr 2000 und 600,00 DM monatlich im Jahr 2001 aufmonatlich mindestens 2.523,22 DM in 2001 und 1.820,78 DM in 2001mindern können. Damit wäre der Vater der Klägerin in jedem Falloberhalb des angemessenen Selbstbehaltes nach der Berliner Tabellefür einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1603 BGB geblieben (1.7.1999:monatlich für Erwerbstätige 1.645,00 DM, Nichterwerbstätige1.460,00 DM; 1.7.2001: 1.610,00 DM für Nichterwerbstätige). Da erbereits Ende März 2001 seine selbstständige Erwerbstätigkeit wiederaufgab, hätte sein angemessener Selbstbehalt monatlich maximal1.645,00 DM betragen. Bei einem verbleibenden Einkommen oberhalbdes angemessenen Selbstbehaltes, welches selbst unterBerücksichtigung seines durchschnittlich anzurechnenden Einkommensin Höhe von monatlich 193,83 DM als weiteren Abzugsposten imDurchschnitt oberhalb dieses Selbstbehaltes mit monatlich 1.919,58DM blieb (5X2.523,22 DM + 7 X 1.820,78 DM : 12 = 2.113,46 DM -193,88 DM = 1.919,58 DM), war die Beklagte nicht verpflichtet, ohneweitere Anhaltspunkte auf die Antragspflicht nach § 25 Abs. 6 BAföGhinzuweisen. Zumal von der Beklagten zur Begründung einerSpontanberatungspflicht allenfalls eine überschlägige Berechnunghätte verlangt werden dürfen. Die Kostenentscheidung beruht auf dem Ausgang des Rechtsstreitsgemäß § 193 Abs. 1 S. 1 SGG. Gründe die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen sind nichtersichtlich. Permalink: http://openjur.de/u/308026.html Kommentare