Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin vertreibt Uhren und Schmuck. Sie ist Inhaberin der unter anderem für "bijouterie, joaillerie, en vrai ou en faux" (Schmuckwaren, Juwelierwaren, echte und unechte) eingetragenen IR-Marke Nr. 307 293 "Cartier", deren Schutz auf Deutschland erstreckt ist. Die Beklagte bot unter der Bezeichnung "bellax 73" auf der elektronischen Handelsplattform eBay im Zeitraum
Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 insgesamt 51 Waren und in der Zeit zwischen dem
Wettbewerbshandlungen) oder außerhalb
solchen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien), mit Wendungen wie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier; a la Cartier; passen wunderbar zu Cartier Schmuck; für alle die Cartier Schmuck mögen", wie aus den Anlagen K 2 bis K 5 ersichtlich, und/oder 2. wenn dies durch Handlungen im geschäftlichen Verkehr (hilfsweise: im Rahmen einer Wettbewerbshandlung) oder außerhalb
solchen, jedoch gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien), in der aus Anlagen K 2, K 3, K 4, K 5 ersichtlichen Weise geschieht und dadurch die beworbene Ware in elektronischen Datenbeständen unter dem Suchwort "Cartier" auffindbar ist, soweit die Verwendung in keinem Zusammenhang mit der benutzten Ware steht, beispielsweise das Wort "Cartier" als isolierter Begriff verwendet wird oder eine Wendung "nicht
Cartier" benutzt wird. Das Berufungsgericht hat dem mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Unterlassungsbegehren insoweit stattgegeben, als es auf ein Verbot der beanstandeten Handlungen im geschäftlichen Verkehr gerichtet ist. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisionen der Klägerin und der Beklagten. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel, dessen Zurückweisung die Beklagte beantragt, ihr Klagebegehren mit der Maßgabe weiter, dass die Formulierung im Klageantrag zu 2 "gegenüber der Öffentlichkeit (insbesondere in elektronischen Medien)" ersetzt wird durch "ge- genüber der Öffentlichkeit in elektronischen Medien". Die Beklagte erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Gründe I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus §§ 3 , 6 Abs. 2 Nr. 4, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG für teilweise begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: Die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Verkaufsangebote der Beklagten seien Wettbewerbshandlungen i.S.
1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte habe in Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit und als Unternehmerin gehandelt. Der geschäftliche Charakter der Verkaufstätigkeit folge aus deren Planmä- ßigkeit und Dauerhaftigkeit. Die Beklagte habe innerhalb eines Monats insgesamt 51 Gegenstände der verschiedensten Art über ihre eBay-Verkaufsadresse angeboten. Dieser Umfang sei mit privaten Gelegenheitsverkäufen im Allgemeinen nicht mehr zu erklären. Diese Annahme werde durch den Verkauf weiterer 40 Gegenstände im Juni 2004 gestützt. Besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigten, seien nicht gegeben. Die Zahl der Verkaufsangebote sei auch nicht dadurch zu erklären, dass die Beklagte in ihrer Wohnung habe Platz schaffen wollen, nachdem ihr Freund zu ihr gezogen sei. Der entsprechende Vortrag sei weder substantiiert noch unter Beweis gestellt worden. Die beanstandeten Verkaufsangebote seien eine unzulässig vergleichende Werbung. Durch die Angabe "a la cartier" habe die Beklagte das Kennzeichen der Klägerin in unlauterer Weise ausgenutzt. Die beanstandete Wendung signalisiere dem Verbraucher, die angebotenen Erzeugnisse seien im Design Schmuckstücken mit der bekannten Bezeichnung "Cartier" vergleichbar. Die Wettbewerbswidrigkeit werde noch durch die gewählte Rubrik "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier" verstärkt. Die Berufung sei dagegen unbegründet, soweit die Klägerin sich gegen die bezeichneten Handlungen auch außerhalb des geschäftlichen Verkehrs wende. Eine Verletzung des § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb scheide aus, weil es an der erforder- lichen Betriebsbezogenheit des Eingriffs fehle. Aus § 823 Abs. 1 BGB lasse sich auch kein Anspruch wegen Verletzung der bekannten Marke der Klägerin im privaten Bereich ableiten. Ein Unterlassungsanspruch wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB scheide ebenfalls aus. Ein Internet-Nutzer habe ohne weiteres erkennen können, dass die Klägerin keine Originalware angeboten habe. Die nur auf die Marke "Cartier" Bezug nehmende Werbung erfülle nicht die Voraussetzungen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung. Der Klageantrag zu 2 sei ebenfalls unbegründet. Die Klägerin habe klargestellt, dass mit ihm kein Verbot der bereits im Klageantrag zu 1 aufgeführten Wendungen erstrebt werde, sondern die Untersagung jeder Verwendung des Worts "Cartier" unter Ausnutzung der Suchwortfunktion ohne Zusammenhang mit der Ware. Für eine derartige Verwendung fehle die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr. II. Die zulässigen Rechtsmittel der Parteien haben in der Sache keinen Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe - soweit Handlungen der Beklagten im geschäftlichen Verkehr in Rede stehen - ein Unterlassungsanspruch im Umfang des Klageantrags zu 1, nicht aber darüber hinaus zu, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Revision der Beklagten a) Das Berufungsurteil begegnet nicht schon insoweit Bedenken, als das Berufungsgericht der Beklagten bestimmte "Handlungen im geschäftlichen Verkehr" untersagt hat. Zwar streiten die Parteien darüber, ob das beanstandete Verhalten der Beklagten die Voraussetzungen eines Handelns im geschäftlichen Verkehr erfüllt, so dass der Unterlassungsausspruch die Merkmale des Verhaltens an sich konkret umschreiben müsste, um hinreichend bestimmt zu sein (vgl. BGH, Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05 , GRUR 2008, 702 Tz. 35 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III). Dem Berufungsurteil kann aber entnommen werden, dass sich die Verurteilung allein auf die konkrete Verletzungs- form bezieht, die das Berufungsgericht im Einzelnen in den Entscheidungsgründen beschrieben hat. Dabei hat es auch die Indizien angeführt, die aus seiner Sicht das Merkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr begründen. Anhand dieser Entscheidungsgründe sowie gegebenenfalls anhand der Entscheidungsgründe des Revisionsurteils kann im Vollstreckungsverfahren ermittelt werden, ob ein Verhalten eine Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsgebot darstellt oder nicht. b) Soweit sich die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1 gegen die Verwendung der Bezeichnung "Uhren & Schmuck: Markenschmuck: Cartier" im geschäftlichen Verkehr wendet, steht ihr ein entsprechender Unterlassungsanspruch aus der Klagemarke "Cartier" (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG) zu. aa) Die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Cartier" für ihr Angebot der Ohr-Clipse in der Kategorie "Uhren & Schmuck: Markenschmuck" ein mit der Marke der Klägerin identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). bb) Die Beklagte hat die Angabe "Cartier" zur Bezeichnung des Angebots
Schmuckwaren in der fraglichen Kategorie markenmäßig verwendet.
denen anderer dient. Die Rechte des Markeninhabers sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, also die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01 , Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 50 f. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02 , Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 59 - Anheuser-Busch; Urt. v. 25.1.2007 - C-48/05 , Slg. 2007, I-1017 = GRUR Int. 2007, 404 Tz. 21 = WRP 2007, 299 - Opel/Autec; BGHZ 171, 89 Tz. 22 - Pralinenform). Die Beurteilung, ob die angegriffene Bezeichnung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist sie nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der markenmäßigen Verwendung zutreffend erfasst, den Prozessstoff verfahrensfehlerfrei ausgeschöpft und seine Beurteilung frei
Widersprüchen mit den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung vorgenommen hat und das gewonnene Ergebnis
den Feststellungen getragen wird.
der Revision der Beklagten auch nicht angegriffen. cc) Das Berufungsgericht ist zu Recht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte die Bezeichnung "Cartier" im geschäftlichen Verkehr benutzt hat.
der Klägerin bestrittene Darstellung habe die Beklagte keinen Beweis angeboten. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Aufgrund der Zahl und der Art der angebotenen Artikel sowie der Anzahl der getätigten Verkäufe ist im Streitfall
einem Handeln im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Die Anzahl
91 im Zeitraum
Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 und vom
Mitte Januar bis Mitte Februar 2004 angeführten Verkaufsofferten selbst treffen. Danach hat die Beklagte insgesamt 18 Schmuckstücke, acht Handtaschen, vier Sonnenbrillen und drei Paar Schuhe zum Verkauf angeboten. Die Konzentration der Artikel auf wenige Produktbereiche deutet ebenfalls auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr hin. Gleiches gilt für die Zahl der
Dritten erhaltenen Bewertungen. Eine Vielzahl
Käuferreaktionen nach früheren Auktionen des Anbieters legt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nahe. Mehr als 25 derartiger "Feedbacks" lassen Rückschlüsse auf eine geschäftliche Tätigkeit zu (BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III). Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat die Beklagte im Zeitraum vom
Angeboten für Dritte und deren Abwicklung nach einem Verkauf entspricht typischerweise einer kommerziellen Tätigkeit. Die Gesamtschau dieser Umstände rechtfertigt den vom Berufungsgericht gezogenen Schluss, die Beklagte habe bei den Verkaufsangeboten über eBay bereits ab Mitte Januar 2004 im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten in diesem Zusammenhang, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Es habe den Vortrag, die Beklagte habe die Gegenstände über eBay angeboten, um Platz zu schaffen, nachdem ihr Freund bei ihr eingezogen sei, zu Unrecht mangels Beweisantritts der Beklagten nicht berücksichtigt. Allerdings ist die Klägerin im Grundsatz darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Beklagte im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat (vgl. BGH GRUR 2008, 702 Tz. 46 - Internet-Versteigerung III). Die Darlegungs- und Beweislast wird aber dadurch gemildert, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast trifft (hierzu BGH, Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04 , GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 10.4.2008 - I ZR 227/05 , GRUR 2008, 1079 Tz. 19 = WRP 2008, 1517 - Namensklau im Internet; GRUR 2008, 702 Tz. 47 - Internet-Versteigerung III). Die Klägerin hat keine weitergehende Kenntnis zu den näheren Umständen des Handelns der Beklagten und auch keine Möglichkeit, den Sachverhalt weiter aufzuklären, während die Beklagte ohne weiteres Aufklärung leisten kann. Mit dem Vortrag zum Einzug ihres Freundes in ihre Wohnung ist die Beklagte dieser sekundären Darlegungslast nachgekommen. Darauf, ob die Beklagte auch den Namen ihres Freundes hätte angeben müssen, um die Klägerin in die Lage zu versetzen, ihrerseits Beweis anzutreten, kommt es im Streit- fall nicht an. Denn der Vortrag zum Einzug des Freundes ist ungeeignet, die für ein Handeln der Beklagten im geschäftlichen Verkehr sprechenden Umstände zu entkräften. Aus diesem Einzug ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Verkaufsangebote ab Mitte Januar 2004 einem privaten Handeln zuzurechnen sind. Es fehlt ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Einzug des Freundes in die Wohnung der Beklagten, der im Oktober 2002 erfolgt ist, und dem Beginn der Verkaufsaktion Mitte Januar 2004. Nach einem Zeitraum
mehr als einem Jahr spricht nichts dafür, Grund für die Verkaufsangebote sei es gewesen, im Hinblick auf den Einzug des Freundes Platz in der Wohnung der Beklagten zu schaffen.
denjenigen anderer Unternehmen diente und aus diesem Grund auch ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG in Betracht kommt. Der markenrechtliche Schutz hat gegenüber dem Recht der vergleichenden Werbung keinen grundsätzlichen Vorrang (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06 , Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 45 - O2/Hutchison; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04 , GRUR 2008, 628 Tz. 15 = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung). bb) Das Berufungsgericht hat die
der Klägerin beanstandeten Bezeichnungen "a la cartier", "passen wunderbar zu Cartier Schmuck" und "für alle die Cartier Schmuck mögen" in den Verkaufsofferten der Beklagten zutreffend als vergleichende Werbung i.S.
1 UWG a.F., § 6 Abs. 1 UWG an- gesehen, durch die die Wertschätzung des
der Klägerin verwendeten Zeichens "Cartier" in unlauterer Weise ausgenutzt wird (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG a.F., § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). Die angegriffenen Wendungen signalisieren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den angesprochenen Verkehrskreisen, die
der Beklagten angebotenen Schmuckstücke seien im Design vergleich- bar mit Schmuckstücken, die unter der bekannten Marke "Cartier" vertrieben würden. Hiergegen erinnert die Revision der Beklagten nichts. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, die in Rede stehenden Verkaufsangebote der Beklagten seien Wettbewerbshandlungen i.S.
1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte sei Unternehmerin i.S.
2 UWG i.V. mit § 14 BGB. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Unternehmer ist nach der Legaldefinition des § 14 Abs. 1 BGB eine Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Eine gewerbliche Tätigkeit setzt ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus ( BGHZ 167, 40 Tz. 14). Das Berufungsgericht hat diese Voraussetzungen rechtsfehlerfrei aufgrund der zahlreichen Verkaufsaktivitäten der Beklagten ab Mitte Januar 2004 auf der Internet-Plattform eBay bejaht. Insoweit gelten die Ausführungen zu einem Handeln im geschäftlichen Verkehr i.S.
Handlungen außerhalb des geschäftlichen Verkehrs gegenüber der Öffentlichkeit in elektronischen Medien erstrebt. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein entsprechendes Verbot weder aus markenrechtlichen noch aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften hergeleitet werden kann und ein ergänzender Markenschutz nach allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften im Streitfall nicht in Betracht kommt. aa) Eine Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften gegenüber einem Handeln im privaten Rechtsverkehr ist zwar nicht
vornherein im Hinblick auf die speziellen Bestimmungen des Markengesetzes ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191 , 197 - shell.de). Der Schutz
Marken nach der allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB muss jedoch auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil der Schutz
Marken im Markengesetz spezialgesetzlich ausgestaltet und auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zugeschnitten ist. Dies gilt auch für den Schutz bekannter Marken, der im Markengesetz eine umfassende Regelung erfahren hat, mit der der vor Geltung des Markengesetzes entwickelte Schutz aus § 823 BGB und § 1 UWG a.F. fixiert und ausgebaut werden sollte (vgl. BGHZ 138, 349 , 351 - MAC Dog; Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 72). Allgemeine zivilrechtliche Bestimmungen können daher ergänzend nur herangezo- gen werden, wenn der Schutz nach dem Markengesetz versagt. Davon kann nicht schon dann ausgegangen werden, wenn eine bekannte oder berühmte Marke außerhalb des geschäftlichen Verkehrs und damit im privaten Rechtsverkehr auf einer Internet-Plattform Verwendung findet. Dementsprechend hat der Senat eine Haftung des Betreibers einer Internet-Plattform, auf der Waren zur Versteigerung angeboten wurden, davon abhängig gemacht, dass die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben (vgl. BGHZ 158, 236 , 249 - Internet-Versteigerung I; 172, 119 Tz. 23 - Internet-Versteigerung II; BGH GRUR 2008, 702 Tz. 42 ff. - Internet-Versteigerung III). Im Streitfall besteht kein Anlass, den Schutz bekannter Marken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG außerhalb des Handelns im geschäftlichen Verkehr aufgrund des allgemeinen Delikttatbestands des § 823 Abs. 1 BGB auszuweiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin gegen eine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung oder Unterscheidungskraft ihrer bekannten und auch berühmten Marke nicht ausreichend durch markenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Bestimmungen geschützt ist.
Cartier", an der für den Unterlassungsanspruch erforderlichen Begehungsgefahr fehlt (§ 14 Abs. 5 MarkenG, § 8 Abs. 1 UWG, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Benutzung der im Klageantrag zu 1 aufgeführten Wendungen in den Internet-Auftritten ist im Zusammenhang mit den konkret beworbenen Waren erfolgt. Diese Verletzungshandlungen begründen keine Wiederholungsgefahr für eine isolierte Verwendung der Bezeichnung "Cartier" unabhängig
Waren oder Dienstleistungen. Auch Anhaltspunkte für eine erstmalig mit dem Klageantrag zu 2 bezeichnete Verwendung zeigt die Revision der Klägerin nicht auf. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/31068.html Kommentare
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