Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19.9.2008 verkündete Schlussurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wie folgt teilweise abgeändert: Über das Teilanerkenntnisurtei

§ 291

Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsanspruchs voraus (

§ 291Rn 5).

Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Nur in dem Fall, dass dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (BGH NJW 1971, 615 ;

§ 291Rn 5).

Das gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH NJW-RR 2005, 170 ;

a.a.O.). Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 21.10.2004 (a.a.O.) überzeugend folgendermaßen begründet: „Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners ( BGHZ 27, 241 , 248 f; Staudinger/Schiemann, BGB

1. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz, jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom
2. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285 ). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht, entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar, der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom
3. Mai 2003 ( aaO ) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.“ Der Senat sieht keine rechtliche Veranlassung, davon beim gleichgelagerten vorliegenden Sachverhalt abzuweichen und steht dabei auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des OLG München zu den VIP 3 und 4 Fonds (vgl. Urteile vom 19.5.2008, 17 U 4828/07 ; vom 2.6.2008, 17 U 5698/07 ; vom 29.7.2008, 5 U 4018/07 ). Ebenso unbegründet ist die Auffassung der Beklagten, wonach ein Anspruch auf Ersatz der steuerlichen Säumniszinsen nach § 280 Abs. 2 i.V.m. § 249 BGB nicht bestehe, weil hier ein vom Amts wegen zu berücksichtigendes überwiegendes Mitverschulden des Klägers gegeben sei aufgrund des Nichteinlegens von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung, deren Erfolgsaussichten als vom Gericht zu untersuchende Rechtsfrage aus dem vorgelegten Gutachten des Dr. SV1 vom 14.2.2007 folgten. Das Landgericht hat die Frage des Mitverschuldens nach § 254 BGB nicht nur geprüft, womit der Verweis der Beklagten auf die Berücksichtigung von Amts wegen gegenstandslos ist, sondern auch mit zutreffenden Erwägungen und überzeugendem Ergebnis beantwortet. Zwar kann der Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen grundsätzlich gegen die Schadensabwendungs- und minderungspflicht aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen. Der Geschädigte braucht Rechtsbehelfe aber nur dann einzulegen, wenn hinreichende Erfolgsaussichten bestehen (BGH NJW 2006, 288 ; NJW-RR 1991, 1459; OLG Rostock NJW-RR 2006, 90 ; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 46), was vom Schädiger darzulegen und zu beweisen ist (BGH NJW 2007, 1063 ; 1994, 3105; 90; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 74). Kein Mitverschulden liegt vor bei Hinnahme eines der h. M. entsprechenden Steuerbescheids (BGH VersR 70, 183 ; Palandt-Heinrichs § 254 Rn 46). Dass die einkommensteuerliche Nichtanerkennung von Verlusten aus der Beteiligung an dem Filmfonds nicht der h.M. entsprechen würde, ist von der Beklagten weder dargelegt worden noch dem von ihr vorgelegten, von den VIP-Fonds beauftragten Gutachten zu entnehmen, das sich im übrigen in erster Linie mit den VIP-Fonds selbst und steuerstrafrechtlichen Aspekten befasst hat. Die Prognose von hinreichenden Erfolgsaussichten von Rechtsbehelfen gegen die Einkommensteuerfestsetzung lässt sich darauf jedenfalls nicht sicher stützen und drängt sich dem Senat auch in Anbetracht der der Einkommensteuerfestsetzung zugrunde liegenden Rechtslage nicht auf. Der Verweis der Beklagten auf die Beschlüsse des BFH vom 6.11.2008 ( IV B 126/07 und 127/07 – bei juris) führt zu keiner anderen Beurteilung. Diese Beschlüsse über die Zurückverweisung des Verfahrens zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG sind im Beschwerdeverfahren über die Ablehnung von Anträgen auf Aussetzung der Vollziehung ergangen, wobei der BFH darauf hingewiesen hat, dass die Aussetzung u.a. erfolgen soll, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen (§ 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 FGO). Ernstliche Zweifel im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind aber schon dann zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechende Umstände gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken (BFH a.a.O.; vgl. BFH-Beschluss vom 10.2.1967 III B 9/66 , BFHE 87, 447 , BStBl III 1967, 182 , seitdem ständige Rechtsprechung). Die Aussetzung der Vollziehung setzt hingegen nicht voraus, dass die für die Rechtswidrigkeit sprechenden Gründe überwiegen (BFH a.a.O.; vgl. BFH-Beschluss vom 20.5.1997 VIII B 108/96 , BFHE 183, 174 , m.w.N.). Mithin ist nach diesen Grundsätzen aus den Beschlüssen des BFH weder zu folgern, dass für die Rechtswidrigkeit der Position des Finanzamts sprechende Gründe überwiegen noch dass solche überhaupt in relevanter Weise vorhanden sind, denn die Zurückverweisung des Verfahrens wurde in erster Linie auf die Beurteilung von Tatfragen gestützt und dient nach dem Leitsatz zur ergänzenden Tatsachenfeststellung durch das FG. Letztlich hat der BFH seine Entscheidungen (a.a.O.) damit begründet, dass im Streitfall die Feststellungen des angefochtenen Strafurteils bestritten worden seien, weshalb er es für angezeigt erachte, die Sache --aus Gründen der größeren Sachnähe-- an die Vorinstanz zurückzuverweisen, damit diese die erhobenen Einwände überprüfe. Zwischenzeitlich ist aber dieses Strafurteil des LG München gegen den Gründer der VIP-Medienfonds wegen Steuerhinterziehung rechtskräftig, nachdem der BGH mit Urteil vom 10.12.2008 ( 1 StR 322/08 – bei juris) die Revisionen der Angeklagten als offensichtlich unbegründet verworfen hat, was die Erfolgsaussichten steuerlicher Rechtsbehelfe nicht steigern dürfte. Dieses Ergebnis steht schließlich ebenfalls im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG München zu den VIP 3 und 4 Fonds, das etwa mit Urteil vom 2.6.2008 ( 17 U 5698/07 – bei juris) entschieden hat, dass die Beklagte gemäß § 280 Abs. 2 i.V.m. § 249 BGB auch verpflichtet ist, die sonstigen Nachteile wie steuerliche Zinsen zu erstatten. Dort wurde die Klägerin mit Bescheiden seitens des Finanzamtes für die Jahre 2003 und 2004 mit Zinsen belastet, da im Zusammenhang mit der Beteiligung an den Medienfonds - ebenso wie im vorliegenden Fall - steuerliche Abzugsbeträge nicht anerkannt worden sind. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1ZPO und berücksichtigt das Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens in Relation zu den unterschiedlichen Streitwerten in erster Instanz und im Berufungsverfahren. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO). Permalink: http://openjur.de/u/31190.html Kommentare