Die Klausel in einem Notarvertrag über die Veräußerung eines Grundstücks mit fast fertigem Neubau, die Gewährleistungsfrist für das Bauwerk betrage zwei Jahre, ist nichtig, wenn der Notar die Klausel ohne Zutun der Urkundsbeteiligten gewählt und den Erwerber nicht eindringlich über die mit dieser Klausel verbundenen Nachteile und die in ihr liegende Abweichung von der gesetzlichen Regelung belehrt hat. Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am
(2)Der Verzug des Beklagten ist nicht geheilt. Dessen Weigerung während des Rechtsstreits, die Mängel zu beheben, weil dieses einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere, hat nicht zum Ausschluss des Anspruchs auf Beseitigung der Mängel (gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB a. F.) geführt. Auf das Verhältnis zwischen dem Anteil des Entgelts, welcher auf das Haus entfiel, und den für die Sanierung veranschlagten Kosten kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, dass der Aufwand, der für die Sanierung getrieben werden muss, nicht außer Verhältnis steht zu den Vorteilen, welche der Kläger durch sie erzielt, oder - umgekehrt ausgedrückt - die Beeinträchtigungen durch die vorhandenen Mängel nicht hinzunehmen und nur durch eine Minderung des Werklohns nicht auszugleichen sind (s. dazu: Palandt-Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdnr. 7 Stichwort „Unzumutbarkeit“). Wie bereits aus den Ausführungen zu Buchst. a zu schließen ist, ist das Gebäude nicht standsicher. Zudem hat der Sachverständige ... auf Seite 56 seines Gutachtens vom 22. Juni 1998 ausgeführt, nur das Aufsetzen des Daches auf den - allerdings als nichttragend geplanten - Innenwänden habe dessen Einsturz verhindert. Diese Erkenntnis hat er für den Senat einleuchtend daraus abgeleitet, dass er die Zimmerdecke „durchhängend“ vorgefunden hat. Ferner hat er (Seiten 56, 57) aus der Schrägstellung plausibel die Gefährdung der Standsicherheit abgeleitet, nämlich unter Hinweis darauf, dass die Dachbinder zu kippen drohten. Die statische Nachberechnung des Daches war unter diesen Umständen nicht erforderlich, um von den vorbeschriebenen Mängeln überzeugt zu sein. Die Feststellung des ... (Seite 13 des Gutachtens vom 21. Oktober 1996), das Dach sei ausreichend dimensioniert, gab keinen Anlass zu einer solchen Nachberechnung. Diese Feststellung beruht auf der statischen Nachberechnung des Ingenieurbüros ..., die mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht übereinstimmt. Dieses hat der Sachverständige ... in seinen Stellungnahmen vom 29. Januar und 19. April 2002 überzeugend ausgeführt. Die von ihm beschriebene Schrägstellung des Daches, die er selbst gesehen hat, bestätigt die Richtigkeit dieser Annahme.
- cc)Die für die Sanierung veranschlagten Kosten, welche der Beklagte dem Kläger vorzuschießen hat, ergeben sich aufgrund der Ausführungen des ... (Seiten 66 -71 des Gutachtens vom 22. Juni 1998) und des ... (Seite 20 des Gutachtens vom 22. Januar 2001) wie folgt: Außentüren und Fenster3.000 DMAußenverbretterung22.750 DMHintermauerwerk7.750 DMGeschossdecke17.500 DMDach 31.650 DMRisse Innenwände7.500 DMBodeneinschubtreppe750 DMKlingel100 DMGerissene Kacheln300 DMVerkleidung Gesimse4.700 DMFundament24.805 DMSumme 120.805 DM16 % Mehrwertsteuer19.328,80 DMGesamtsumme140.133,80 DMRegiekosten (Seite 10 der Klagschrift)3.500 DMSowiesokosten (Seite 6 der Klagschrift) 2.300 x 1,16 -2.668 DMErgebnis140.965,80 DMgleich72.074,67 €
- b)Der Beklagte ist nicht aufgrund der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung berechtigt, die Leistung zu verweigern (§ 222 Abs. 1 BGB a. F.). Die Verjährung ist wegen keines der Mängel vollendet, deretwegen der Kläger Zahlung begehrt. Die Zustellung der Klage am 17. Mai 2002 hat die Verjährung insgesamt unterbrochen (§ 209 Abs. 1 Fall 1 BGB a. F.). Die Unterbrechung infolge des Antrags auf selbständige Beweiserhebung am 18. September 1997 (§ 477 Abs. 2 Satz 1, § 639 Abs. 1 BGB a. F.) dauerte bei Zustellung der Klage noch an, weil das selbständige Beweisverfahren erst durch Zustellung des Senatsbeschlusses vom 18. November 2002 endete (§ 477 Abs. 2 Satz 2, § 639 Abs. 1 BGB a. F.), und erfasste auch diejenigen Mängel, welche noch nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, das der Kläger am 13. oder 14. Mai 1996 eingeleitet hatte. Die Verjährung, welche mit Abnahme des Werkes durch den Kläger am 28. Juli 1994 begonnen hatte (§ 638 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.), war am 18. September 1997 noch nicht vollendet. Die Verjährungsfrist betrug fünf Jahre (§ 638 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 BGB a. F.). Die Klausel in dem notariellen Vertrag vom 1. Juli 1994, die Gewährleistungsfrist für das Bauwerk betrage zwei Jahre, ist unwirksam (entsprechend § 11 Nr. 10 Buchst. f AGBG). Sie ist wie eine Allgemeine Geschäftsbedingung zu behandeln. Es handelt sich um eine Einzelabrede mit dem für eine Allgemeine Geschäftsbedingung typischen Gepräge (vgl. BGHZ 62, 251 /253), ohne dass der Beklagte bewiesen hat, dass der Kläger und er sie einzeln ausgehandelt oder der beurkundende Notar den Kläger eingehend über die Bedeutung und die Nachteile dieser Klausel für diesen belehrt haben.
- aa)Der Notar hat als Zeuge vor dem Senat bekundet, er habe es so gehandhabt, dass er bei Verträgen über Grundstücke mit bereits in Gebrauch befindlichen Häusern keine Gewährleistung, bei unbebauten Grundstücken fünf Jahre und bei neu bebauten Grundstücken zwei Jahre vorgesehen habe. Dabei entsprechen zwei Jahre dem Regelwerk der Verdingungsordnung für Bauleistungen, wie sie damals galt, das Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellt.
- bb)Aufgrund des Ergebnisses der Anhörung und Beweisaufnahme vor dem Senat lässt sich allenfalls feststellen, dass der Kläger, der „etwas von fünf Jahren im Hinterkopf“ hatte, bei Verlesen der Verjährungsklausel nach dieser Frist gefragt und von dem Notar die Antwort erhalten hat, dabei handele es sich um die gesetzliche Gewährleistungsfrist. Dieses bedeutet keine auf Aushandeln beruhende Zustimmung zu der kürzeren Frist und ebenso wenig eine ausreichende Belehrung über die mit der kürzeren Frist verbundenen Nachteile, zumal Vorteile, welche der Kläger dafür erhalten hat, nicht zu erkennen sind. Die Abtretung möglicher Gewährleistungsansprüche des Beklagten gegen von diesem beim Bau beschäftigte Handwerker, die im Senatstermin zur Sprache kam, sind solche Vorteile jedenfalls nicht. Ob solche Ansprüche bestanden, mit fünfjähriger Verjährung ausgestattet und durchsetzbar waren, ist nicht dargetan, vor allem aber nicht, ob der Kläger gerade mit Rücksicht darauf die Abrede der zweijährigen Verjährung gebilligt hat. 2. Wegen der zu geringen Gründungstiefe kann der Kläger 2.000 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer 2.320 DM = 1.186,20 €) Minderung des Werklohns (§ 634 Abs. 1 Satz 3 Hs. 1 Fall 2 BGB a.F.) verlangen. Dieses ergibt sich aus Pkt. 5.6 auf Seite 68 des Gutachtens ... vom 22. Juni 1998. - Zur Verjährung verweist der Senat auf die Ausführungen unter Nr. 1 Buchst. b. 3. Die Zinsen, welche das Landgericht dem Kläger zuerkannt hat, sind berechtigt. Die Verzinsung richtet sich nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB n. F. Diese Vorschrift ist auf alle seit dem 1. Mai 2000 fällig gewordenen (Geld-)Forderungen anzuwenden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB), und diese Voraussetzung ist erfüllt. Die Forderungen des Klägers, die zugleich mit ihrem Entstehen fällig geworden sind (§ 271 Abs. 1 Fall 1 BGB), sind erst mit Ablauf der dem Beklagten zum 31. August 2001 gesetzten Frist entstanden, die Mängel zu beseitigen. Erst danach konnte der Kläger Zahlung verlangen. Vorher hatte er nur den Anspruch auf Nachbesserung. II. Auch der Feststellungsantrag hat Erfolg. 1. Er ist zulässig. Weder ist sein Gegenstand schon als unbezifferter Bestandteil des Zahlungsantrags rechtshängig geworden mit und wegen der Pflicht zu späterer Abrechnung des Vorschusses nach Durchführung der Sanierung (dazu: BGHZ 66, 138 /141), noch fehlt ihm zumindest das Rechtsschutzbedürfnis (so: OLG Celle NJW-RR 1986, 99 ). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Besteller des Bauwerks Feststellungs- neben der Vorschussklage allein mit der Begründung erheben darf, die Maßnahmen, die Gegenstand der Vorschussklage sind, könnten teurer werden als mit ihr veranschlagt [so anscheinend: BGH NJW-RR 1986, 1027 f. u. 6.; anders: Urt. d. Sen. v. 30. Mai 2002 - 22 U 143/01 (6. ZS)]. Der Kläger begehrt die Feststellung nämlich wegen Kosten der Mängelbehebung, die in der Leistungsklage nicht enthalten sind. Das Begehren beruht darauf, dass ungeklärt - und im Zahlungsantrag mit keinem Betrag berücksichtigt - ist, ob der Kläger im Zuge der Sanierung Möbel aus dem Hause auslagern und/oder zeitweise in ein Hotel ziehen muss (Seite 10 Mitte der Klagschrift). 2. Der Antrag ist auch begründet. Angesichts des großen Umfangs, in welchem nach dem Ergebnis der sachverständigen Begutachtungen zu sanieren ist, besteht eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass Auslagerung von Möbeln und vorübergehender Auszug aus dem Hause notwendig werden. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1, Hs. 2, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen. Permalink: https://openjur.de/u/316512.html ( https://oj.is/316512 ) Verweise Volltext Zitate 6 Zitiert 1 Referenzen 1 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English