sei seit dem 12.07.2007 zwingend richtlinienkonform auszulegen, so dass Art. 8, 5 iVm Anhang I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG) Anwendung finde, der besage, dass als aggressive Geschäftspraktik anzusehen sei, wenn Kunden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon usw. geworben werden; dies schließe ein einmaliges unerwünschtes Ansprechen als aggressive Geschäftspraktik bereits aus, da es an der Hartnäckigkeit fehle. Sie ist weiter der Auffassung, durch Art. 5 Abs. 5 der RL iVm der Liste sei festgelegt, dass Art. 8 iVm Anhang I Nr. 26 der RL als speziellere Regelung verhindere, dass ein einmaliges unerwünschtes Ansprechen durch nationales Recht verboten werde. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2008 verwiesen. Gründe I. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Kläger ist aktivlegitimiert. Es ist gerichtsbekannt, dass zu seiner ausreichend erheblichen Zahl von Mitgliedern der Landesverband des Hamburger Einzelhandels e. V. gehört. Über diese Mitgliedschaft stehen auch insbesondere Einzelhandelsgeschäfte wie Toto- und Lottoannahmestellen als mittelbare Mitglieder des Klägers zur Verfügung, so dass die Kammer an der Klagebefugnis des Klägers keine Zweifel hat. 1. Dem Kläger steht ein Anspruch gemäß §§ 3 , 7 Abs. 1, 2 Nr. 2
auf Unterlassung zu, da es sich bei dem Anruf um eine unzumutbare Belästigung handelt. a. § 7 Abs. 2 Nr. 2
ist anwendbar. Europäisches Recht steht nicht entgegen. Zwar mag zweifelhaft sein, ob die Regelung in §§ 3 , 4 Nr. 6
mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar ist. Die Richtlinie führt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen (vgl. BGH GRUR 2008, 807 , 810 – Millionen-Chance). Insofern könnten die im genannten Vorlagebeschluss des BGH aufgeführten Zweifel an der Vereinbarkeit des deutschen Wettbewerbsrechts (dort hinsichtlich § 4 Nr. 6
) mit den europarechtlichen Vorgaben auf den hier zu entscheidenden Fall übertragbar sein. Weiter wäre zu entscheiden, ob – anders als im genannten Vorlagebeschluss – § 7 Abs. 1, 2
durch das Merkmal der „Unzumutbarkeit“ auf eine Gefährdung der Verbraucherinteressen im Einzelfall abstellt, so dass gerade kein strengeres per-se-Verbot als in der Richtlinie aufgestellt wird (vgl. BGH aaO Rn. 20). Es stellte sich dann die weitere Frage, ob angesichts des verbraucherschützenden Charakters der Richtlinie nicht ohnehin davon auszugehen wäre, dass eine strengere Regelung als in Nr. 26 des Anhangs I der Richtlinie vorgesehen von der Richtlinie nicht verboten wird. Eine Telefonwerbung könnte lediglich nicht als „unter allen Umständen unlautere“ Geschäftspraktik angesehen werden, so dass sie u.U. als unlautere Geschäftspraktik im Sinne der Art. 8, 9, 5 der RL angesehen werden kann (so i. E. auch Köhler, NJW 2008, 3032, 3033; Henning-Bodewig, GRUR Int. 2005, 629, 633). Auf all dies kommt es jedoch nicht an. Die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG v 12. 7. 2002, ABl EG Nr L 201/37) stellt es, wie sich aus Art. 13 Abs. 3 und Erwägungsgrund 42 ergibt, den Mitgliedstaaten frei, Regelungen beizubehalten, die für Telefonwerbung die Einwilligung des Teilnehmers fordern. Von dieser Möglichkeit hat der deutsche Gesetzgeber in § 7 Abs. 2 Nr. 2
Gebrauch gemacht. Daher hat der Beispielstatbestand des Anhang I Nr. 26 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken für Deutschland keine Bedeutung (Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbR, 26. Aufl.,
37). Auf diesen Aspekt hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung am 18.11.2008 bereits hingewiesen. b. Es handelte sich bei dem streitgegenständlichen Anruf um eine Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern. c. Ob der Zeuge Zeuge Friedhelm F. am 30.12.2007 gemäß Anlage B 1 seine Einwilligung zum Telefonanruf erteilt hat, ist zwischen den Parteien streitig. Hierauf kommt es aber nicht an, weil die Einwilligungserklärung ohnehin unwirksam wäre. aa. Einwilligungserklärungen in AGB unterliegen der Kontrolle nach §§ 305 ff BGB, obwohl es sich bei der Einwilligung in die Telefonwerbung um eine vom Wortlaut des § 305 I nicht erfasste einseitige Erklärung handelt ( BGHZ 141, 124 = WRP 99, 660 , 661 - Einverständnis mit Telefonwerbung; BGHZ 141, 137 = WRP 99, 847, 851 - Private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit; bestätigt in BGH GRUR 00, 818, 819 - Telefonwerbung VI; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, WettbR, 26. Aufl.,
47; Ohly in: Piper/Ohly,
, 4. Aufl. § 7 Rn. 51). bb. Eine formularmäßige Einverständniserklärung zur Telefonwerbung ist unwirksam, weil sie eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 BGB bzw. § 9 AGBG a.F. darstellt (BGH MMR 1999, 477 ff. – Formularmäßige Einverständniserklärung zur Telefonwerbung). Ebenso wie in den genannten, vom BGH entschiedenen Fällen blieb dem Zeugen Zeuge Friedhelm F. – unterstellt, er habe die Erklärung abgegeben – hier keine Wahl, ob er sein Einverständnis zur Werbung geben wollte oder nicht: Wenn er bei dem Gewinnspiel mitmachen wollte, musste er formularmäßig sein Einverständnis geben. cc. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich bei dem zugrunde liegenden Vertrag nicht um einen zweiseitigen Austauschvertrag handelt, sondern um die Teilnahme an einem Gewinnspiel, bei dem der Preis letztlich nur aus dem Interesse an den persönlichen Daten der Teilnehmer und der Einverständniserklärung ausgelobt wird (vgl. auch OLG Hamm, MMR 2008, 684 ). Einerseits könnte man zwar argumentieren, dass dem Verbraucher hier – in gewissem Sinne unentgeltlich – eine Gewinnchance eröffnet wird und es ihm freisteht, unter den ihm bekannten, mit einem Häkchen zu bestätigenden, Bedingungen nicht mitzuspielen. Letztendlich werden bei einem vollständigen Verbot der Adressgewinnung durch Gewinnspiele auch kaum noch solche Gewinnspiele stattfinden und damit würde Verbrauchern, die im Austausch ihre Aufnahme in Adresslisten akzeptieren, eine Gewinnchance genommen. Andererseits ist auch ohne weiteres ein Gewinnspiel vorstellbar, bei dem lediglich die Adresse und eine Einverständniserklärung z. B. zur brieflichen Werbung abgefragt werden, ohne dass Telefonwerbung mit enthalten sein muss. dd. Darüber hinaus wird die Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern vom BGH in ständiger Rechtsprechung grundsätzlich als unzumutbare Belästigung angesehen. Der wettbewerbsrechtlichen Missbilligung unerbetener Telefonwerbung im privaten Bereich liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schutz der Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben ist und dass die berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft, ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des Verbrauchers einzudringen, wie es in besonderer Weise bei Telefonanrufen der Fall ist, bei denen der Verbraucher zu einer Zeit, die vollständig der Disposition des Anrufers unterliegt, aus seiner derzeitigen Tätigkeit herausgerissen wird. Demgemäß ist eine Einwilligung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2
in Allgemeinen Geschäftsbedingungen schon grundsätzlich unwirksam (so BGHZ 141, 124 , 128; BGHZ 141, 137 , 149 - Private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit). ee. Im vorliegenden Fall stellt die von der Beklagten vorformulierte Einwilligungserklärung noch aus einem weiteren Grund eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Eine Einwilligungsklausel führt dann zu einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden, wenn sie sich nicht auf Werbung im Rahmen des angebahnten konkreten Vertragsverhältnisses beschränkt, sondern auch die Werbung für sonstige Vertragsschlüsse ermöglichen soll (vgl. BGH GRUR 2000, 818 , 820 - Telefonwerbung VI). Denn damit wird ein vom Kunden nicht überschaubares und von seinem Interesse nicht abgedecktes Risiko geschaffen (Hefermehl/Köhler/Bomkamm, WettbR, 26. Aufl. 2008,
47). Das ist hier der Fall. Dem Verbraucher wird die Teilnahme an einem Gewinnspiel ermöglicht. Im Zusammenhang mit diesem Gewinnspiel mag es zwar zulässig sein, dass die Beklagte – auch in AGB – die Einwilligung in Telefonanrufe vorformuliert. Diese Einwilligung darf sich aber nur auf den konkreten Zweck, die Teilnahme an einem Gewinnspiel, beziehen. Jeder über diesen Zweck hinausgehende Anruf steht nicht mehr mit dem konkreten Anlass, der konkreten Beziehung zwischen Verbraucher und Antragsgegnerin in einem Zusammenhang. Die Einwilligung bezieht sich auf Anrufe von „Partnerunternehmen der L...expert GmbH & Co. KG aus der Lotto- oder Gewinnspieldienstleistungsbranche“, die auch nicht weiter spezifiziert sind (vgl. auch LG Hamburg, Urteil vom 14.02.2008 - 315 O 869/07 - BeckRS 2008 06600; OLG Köln, Urt. v. 23.11.2007 – 6 U 95/07 – zur Unwirksamkeit einer Einwilligung wenn diese nicht nur im Hinblick auf den Vertragspartner, sondern auch auf die übrigen Unternehmen des (großen) Konzerns erteilt wird, dem der Verwender angehört). An der Unwirksamkeit der Einwilligung ändert es nichts, dass der Kunde diese jederzeit widerrufen kann, weil dadurch dem Angerufenen die Last zur Wiederherstellung der ungestörten Privatsphäre aufgebürdet wird (BGH aaO - Telefonwerbung VI). ff. Nach alledem kommt es auf die Frage, ob der Zeuge die behauptete Einwilligungserklärung erteilt hat, nicht an, da sie ohnehin unwirksam wäre. 2. a. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von € 150,00 ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2
. Es handelt sich um den im vorgerichtlichen Abmahnungsschreiben (Anlage K 2) geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch. b. Die beanspruchten 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19.07.2008 stehen dem Kläger nicht zu. Ein Verzug ist durch die genannte Abmahnung nicht eingetreten. Dem Kläger stehen allerdings die geltend gemachten Zinsen gemäß §§ 291 , 288 Abs. 1 BGB ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit zu, mithin seit dem 17.09.2008. II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 , 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. III. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich hinsichtlich der Unterlassungsverpflichtung aus § 709 ZPO, hinsichtlich der Geldforderung aus §§ 708 Nr. 11, 711 , 709 S. 2 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/31753.html Kommentare
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