OLG Bremen, Beschluss vom 15. Mai 2009 - Az. 4 WF 50/09

Tenor Auf ihre sofortige Beschwerde wird der Beklagten in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremerhaven vom 04.03.2009 unter Beiordnung von Rechtsanwältin K. insoweit Prozesskostenhilfe bewilligt, als sie sich gegen die Herabsetzung des durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Bremerhaven vom 05.12.2006 (Gesch.-Nr. 153 F 542/05) titulierten nachehelichen Unterhalts für den Monat November 2008 insgesamt und für die Zeit ab Dezember 2008 auf weniger als monatlich € 200,00 (davon € 39,00 Altersvorsorgeunterhalt) verteidigt. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf die Hälfte ermäßigt (Nr. 1812 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Gründe Die Ehe der Parteien wurde durch Urteil des Amtsgerichts Bremerhaven vom 05.12.2006 (Gesch.-Nr. 153 F 542/05) geschieden, verbunden mit der Verurteilung des Klägers, an die Beklagte ab Rechtskraft der Ehescheidung monatlichen Unterhalt (Aufstockungsunterhalt) in Höhe von € 328,00 (davon € 65,00 Altersvorsorgeunterhalt) zu zahlen. Die am [...] 1956 geborene Beklagte, die über keine Berufsausbildung verfügt, hat vor und während der Ehe der Parteien als Reinigungskraft gearbeitet und übt diese Tätigkeit auch weiterhin aus. Auf einen ehebedingten Pkw-Kredit zahlt sie monatlich € 30,

1. Der Kläger hat erneut geheiratet. Seine am [...] 1956 geborene Ehefrau, die gelernte Friseurin ist und ein achtjähriges Kind aus einer anderen Beziehung hat, ist nicht erwerbstätig. Bis zur Eingehung der Ehe mit dem Kläger bezog sie eine Witwenrente. Aufgrund der Eheschließung hat sie eine Abfindung in Höhe des 24-fachen Monatsbetrags der Witwenrente (insgesamt € 6.180,72) erhalten. Mit seiner am 18.11.2008 beim Amtsgericht Bremerhaven eingereichten und der Beklagten am 02.12.2008 zugestellten Klage begehrt der Kläger, der seit dem 01.02.2008 Einkünfte aus einer Tätigkeit als Bauhelfer erzielt, die Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Bremerhaven vom 05.12.2006 (Gesch.-Nr. 153 F 542/05) dahingehend, dass ab November 2008 seine Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten entfällt. Er beruft sich zur Begründung seines Klagebegehrens auf Änderungen des Unterhaltsrechts und seines Einkommens sowie auf seine neue Ehe. Er macht geltend, dass die Beklagte keine ehebedingten Nachteile erlitten habe und bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit ein monatliches Nettoeinkommen von € 964,00 erzielen könne. Außerdem hält er den Unterhaltsanspruch der Beklagten für verwirkt, da sie seit Jahren mit einem Lebensgefährten zusammenlebe. Er behauptet, berufsbedingte Fahrtkosten von monatlich € 300,00 zu haben (Bl. 70). Der Abfindungsbetrag seiner Ehefrau sei zur Tilgung von Schulden und zur Einrichtung des Kinderzimmers verbraucht worden. Die Beklagte, die die Abweisung der Klage beantragt und für ihre Verteidigung gegen die Klage um Prozesskostenhilfe nachsucht, bestreitet das Bestehen einer Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner und meint, dass ihr der titulierte Unterhalt weiterhin in voller Höhe zustehe. Sie macht geltend, dass die Ehe der Parteien von langer Dauer gewesen sei. Sie habe sich während der Ehe um die Versorgung und Erziehung der beiden Kinder der Parteien gekümmert und nur geringfügige Beschäftigungen ausgeübt. Dadurch habe sie ehebedingte Nachteile erlitten. Sie unterstütze die in ihrem Haushalt lebende jüngste Tochter der Parteien, die am [...] 1987 geboren ist und sich in der Berufsausbildung befindet. Sie erziele aus mehreren Putzstellen ein monatliches Nettoeinkommen von insgesamt € 726,55, von dem noch die Pkw-Rate und Fahrtkosten (Monatskarte) von € 39,10 abzuziehen seien. Weitere Putzstellen könne sie nicht erhalten. Auch aufgrund ihres Alters könne sie ihr Einkommen aus ihrer Tätigkeit als Putzfrau nicht mehr erhöhen. Die jetzige Ehefrau des Klägers sei ihr gegenüber nachrangig. Im Übrigen sei der Ehefrau des Klägers im Rahmen der Unterhaltsberechnung neben der Witwenrente ein fiktives Einkommen von monatlich € 500,00 zuzurechnen, das sie aus eigener Erwerbstätigkeit erzielen könne. Außerdem seien bei dem Kläger und seiner Ehefrau Vorteile aus dem Zusammenleben zu berücksichtigen. Mit Beschluss vom 04.03.2009 hat das Amtsgericht der Beklagten unter Beiordnung ihrer Verfahrensbevollmächtigten Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit sie sich gegen die Herabsetzung des Unterhaltes auf weniger als € 109,00 pro Monat seit Dezember 2008 verteidigt, eine weitergehende Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung verneint und ihr damit konkludent die Prozesskostenhilfe für die weitergehende Rechtsverteidigung versagt. Gegen diesen Beschluss, der ihr am 10.03.2009 zugestellt worden ist, richtet sich die am 26.03.2009 mit dem Ziel, ihr in vollem Umfang Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung zu bewilligen, eingelegte Beschwerde der Beklagten, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat. Die gemäß §§ 127 Abs. 2, 567 , 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat insoweit Erfolg, als es um die Verteidigung der Beklagten gegen die Herabsetzung des durch Urteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Bremerhaven vom 05.12.2006 (Gesch.-Nr. 153 F 542/05) titulierten nachehelichen Unterhalts für den Monat November 2008 insgesamt und für die Zeit ab Dezember 2008 auf weniger als monatlich € 200,00 (davon € 39,00 Altersvorsorgeunterhalt) geht. Im Übrigen hat die Rechtsverteidigung keine Aussicht auf Erfolg. Bei der im Wege der Drittelmethode vorzunehmenden Bedarfsberechnung (BGH, FamRZ 2008, 1911 = NJW 2008, 3213 ; OLG Bremen, FamRZ 2009, 343 = NJW 2009, 449 ; NJW 2009, 925 = FPR 2009, 181 ) ist auf Seiten des Klägers in geringfügiger Abweichung von der Berechnung des Amtsgerichts von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von rund € 1.542,00 auszugehen. Seine Gehaltsabrechnung für Dezember 2008 (Bl. 57) weist für den Zeitraum 01.
2. bis 31.12.2008 ein Gesamtbruttoeinkommen von € 22.520,51 aus. Nach Abzug der Lohnsteuer (€ 889,12), der Kirchensteuer (€ 55,38), des Solidaritätszuschlags (€ 32,19), der Beiträge zur Krankenversicherung (€ 1.790,39), zur Rentenversicherung (€ 2.212,97), zur Arbeitslosenversicherung (€ 366,97) und zur Pflegeversicherung (€ 214,29) verbleiben netto € 16.959,20, dividiert durch 11 (Monate) mithin rund € 1.542,00 monatlich. Dass das Amtsgericht auf Seiten des Klägers keinen Abzug berufsbedingter Fahrtkosten vorgenommen hat, ist im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung der Beklagten unschädlich, zumal es insoweit bislang an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers fehlt. Dass das Amtsgericht auf Seiten der Beklagten ein fiktives Nettoeinkommen von € 850,00 angesetzt hat, ist mit Rücksicht auf die Erwerbsobliegenheit der Beklagten im Umfang einer Vollzeittätigkeit ebenfalls nicht zu beanstanden. Ausweislich ihrer Gehaltsabrechnung für Dezember 2008 (Bl. 62) war die Beklagte im Rahmen ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit in der Lage, einen Stundenlohn von brutto € 8,15 zu erzielen. Der Senat geht deshalb davon aus, dass die Beklagte im Rahmen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit jedenfalls das vom Amtsgericht zugrunde gelegte Nettoeinkommen von € 850,00, bereits bereinigt um monatliche Fahrtkosten von € 40,00 und die Kreditrate von € 30,00, erzielen könnte. Um ein Nettoeinkommen von (unbereinigt) € 920,00 zu erzielen, müsste ihr Bruttoeinkommen € 1.254,16 betragen (siehe anliegende Lohnberechnung vom 15.05.2009). Bei vollschichtiger Tätigkeit (40 Stunden/Woche = rund 173 Stunden/Monat) entspricht dies einem Bruttostundenlohn von rund € 7,25 (€ 1.254,16 : 173), der nicht unrealistisch hoch erscheint. Problematisch ist hingegen die Frage, welches Einkommen auf Seiten der Ehefrau des Klägers zum Zwecke der Bedarfsbemessung anzusetzen ist. Dass das Amtsgericht hier den Abfindungsbetrag nach § 80 Abs. 1 S. 1 SGBVII in Höhe des 24-fachen des Monatsbetrags der vor der Eheschließung mit dem Kläger bezogenen Witwenrente auf 24 Monate umgelegt und daher ein monatliches Einkommen von € 258,00 angerechnet hat, begegnet im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung der Beklagten trotz der Behauptungen des Klägers zum Verbrauch der Abfindung keinen Bedenken, zumal der Vortrag des Klägers nicht erkennen lässt, welche konkreten Teile der Abfindung für welche Zwecke verbraucht wurden, so dass nicht feststellbar ist, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe noch Mittel aus der Abfindung vorhanden sind. Soweit die Beklagte einwendet, der Ehefrau des Klägers müsse neben dem vom Amtsgericht berücksichtigten Betrag von € 258,00 aus der Abfindung ein fiktives monatliches Nettoeinkommen von € 500,00 zugerechnet werden, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit bei der Unterhaltsberechnung unter Anwendung der Drittelmethode im Rahmen der Bedarfsermittlung dem mit dem Pflichtigen in intakter Ehe zusammenlebenden Ehegatten ein fiktives Einkommen zuzurechnen ist. Diese Frage ist durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt. In der Literatur sprechen sich insbesondere Gutdeutsch (FamRB 2008, 382, 384; Wendl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis,
3. Aufl., 2008, § 4 Rn. 399) und Gerhardt (Handbuch Fachanwalt Familienrecht/Gerhardt,
4. Aufl.,
5. Kapitel Rn. 253b) dafür aus, in Fällen, in denen der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten mit dem eines mit dem Pflichtigen in intakter Ehe zusammenlebenden Ehegatten zusammentrifft, diesem ein fiktives Einkommen zuzurechnen, das sich daran orientiert, was ihm im Falle des Getrenntlebens zuzurechnen wäre (zustimmend Brückner, jurisPR-FamR 7/2009 Anm. 4; offen insoweit die Ausführungen zur Unterhaltsbemessung bei gleichrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten bei Eschenbruch/Klinkhammer/Schürmann, Unterhaltsprozess,
6. Aufl., Kap. 1 Rn. 1123 - 1136). Begründet wird dies damit, dass es unbillig erscheine, dem Geschiedenen den vollen Bedarf des mit dem Pflichtigen zusammenlebenden Ehegatten entgegenzuhalten. Der Senat steht dieser Sichtweise derzeit skeptisch gegenüber. Es spricht nämlich einiges dafür, dass in Konstellationen, in denen eine Bedarfsbemessung im Wege der Dreiteilung/Gleichteilung vorzunehmen ist, jeweils nur dem Berechtigten ein fiktives Einkommen zugerechnet werden kann, den im Verhältnis zum Pflichtigen eine Erwerbsobliegenheit trifft. Andernfalls besteht die Gefahr, dass bei intakter Ehe des Pflichtigen - ohne überzeugenden Rechtfertigungsgrund – in einer ihrerseits unbilligen Weise in die von diesem und seiner Ehefrau gewählte Rollenverteilung eingegriffen wird, wenn man der mit ihm zusammenlebenden Ehefrau fiktiv ein Einkommen zurechnet, dessen Höhe sich danach bemisst, was sie im Falle des Getrenntlebens (und einer sie deshalb im Verhältnis zum Pflichtigen treffenden Erwerbsobliegenheit) erzielen müsste, obwohl sie tatsächlich aufgrund einer von den Ehegatten nach § 1356 Abs. 1 BGB autonom getroffenen Vereinbarung über ihre jeweiligen Beiträge zum Familienunterhalt gemäß § 1360 BGB ein geringeres oder gar kein Einkommen erzielt. Denn dieses Fingieren einer Trennung in der intakten Ehe hätte zur Folge, dass zur (nicht nur fiktiven, sondern realen) Verwirklichung der Gleichteilung die Ehefrau (ohne dass sie eine Erwerbsobliegenheit trifft) „gezwungen“ wäre, eine Erwerbstätigkeit in dem Umfang auszuüben, wie es ihr im Falle der Trennung von dem Pflichtigen obläge. Dies wäre aber nur gerechtfertigt, wenn man in der von dem Pflichtigen und der mit ihm zusammenlebenden Ehefrau getroffenen Wahl einer Rollenverteilung, bei der die Ehefrau nicht oder in geringerem Umfang arbeitet, als es ihr im Falle der Trennung von dem Pflichtigen aufgrund der sie dann treffenden Erwerbsobliegenheit obläge, ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten erblicken würde, da nach der Rechtsprechung des BGH ( FamRZ 2008, 1911 , 1914) die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens des Pflichtigen durch hinzugetretene weitere Unterhaltspflichten ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität findet, so dass nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten von einem fiktiven Einkommen auszugehen ist. Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob eine zwischen dem Pflichtigen und seiner mit ihm zusammenlebenden Ehefrau vereinbarte Rollenverteilung als unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten zum Nachteil der geschiedenen Ehefrau qualifiziert werden kann. Insofern ist fraglich, warum ein Unterhaltspflichtiger bestimmte weitere Unterhaltspflichten eingehen darf (z. B. durch das Hinzutreten von Kindern oder die Eingehung der Ehe mit einem arbeitsunfähigen Partner), die bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs des früheren Ehegatten zu berücksichtigen sind, für das Hinzutreten eines neuen - erwerbsfähigen - Ehegatten als Unterhaltsberechtigten jedoch insoweit etwas anderes gelten soll, als diesem fiktive Einkünfte zugerechnet werden. Zwar können die hinzutretenden Berechtigten sich in dem einen Falle nicht selbst unterhalten, während der erwerbsfähige Ehegatte dazu grundsätzlich in der Lage wäre, jedoch aufgrund der gemeinsam mit dem Pflichtigen gewählten Rollenverteilung in der Ehe nicht arbeitet. In beiden Fällen beruht das Hinzutreten weiterer Berechtigter jedoch auf einer Entscheidung des Pflichtigen, zusätzliche Unterhaltsverpflichtungen einzugehen. Diese Entscheidung im letztgenannten Falle als unterhaltsrechtlich vorwerfbar anzusehen, in anderen Fällen hingegen nicht, erscheint inkonsequent und kann zu einer erheblichen Belastung der neuen Ehe des Pflichtigen dadurch führen, dass im Falle eines Unterhaltsrechtsstreits zwischen dem früheren Ehegatten und dem Pflichtigen zwischen diesem und seiner neuen Ehefrau deren Erwerbsobliegenheit thematisiert werden muss, obwohl die Ehe intakt ist und die Partner sich dafür entschieden haben, dass der neue Ehegatte nicht oder in geringerem Umfang arbeitet, als er es im Falle des Getrenntlebens müsste. Ob sich das mit der nach § 1356 Abs. 2 S. 2 BGB bestehenden Pflicht eines Ehegatten, bei Wahl und Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf die Belange des anderen Ehegatten und der Familie die gebotene Rücksicht zu nehmen, begründen lässt, aus der die Rechtsprechung auch die Verpflichtung zur Rücksichtnahme auf Unterhaltsverpflichtungen eines Ehegatten aus einer Vorehe ableitet (BGH, FamRZ 2001, 614 , 615), die allerdings nur ehe- und familienintern und nicht gegenüber Dritten wirkt (Staudinger/Voppel, BGB, 2007, § 1356 Rn. 26), bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung. Die vorstehend angesprochenen Fragestellungen müssen hier vielmehr offen bleiben. Denn es geht um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage, die bisher nicht hinreichend geklärt und daher nicht im Prozesskostenhilfeverfahren zu entscheiden ist, da dieses nicht dazu dient, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden (vgl. Zöller/Philippi, ZPO,
7. Aufl., § 114 Rn. 21 m. w. Nachw.). Vor diesem Hintergrund ist im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht ihrer Rechtsverteidigung zugunsten der Beklagten zunächst davon auszugehen, dass der Ehefrau des Klägers ein fiktives Einkommen zuzurechnen ist. Dessen Höhe veranschlagt die Beklagte auf € 500,
8. Es stößt auf keine Bedenken, der Ehefrau des Klägers gegebenenfalls ein Einkommen jedenfalls in dieser Höhe zuzurechnen. Dass sie nicht in der Lage wäre, ein entsprechendes Nettoeinkommen zu erzielen, ist sowohl im Hinblick auf ihr Alter als auch angesichts des Alters ihres Kindes nicht erkennbar. Bereinigt um fiktive berufsbedingte Aufwendungen von € 40,00 (Monatskarte) ist somit hier von einem Gesamteinkommen der Ehefrau des Klägers von € 718,00 (davon € 460,00 aus fiktiver Erwerbstätigkeit) auszugehen. Danach ergibt sich zunächst folgende Unterhaltsberechnung: Einkommen Kläger 1.542 € x 6/7 1.322 € Einkommen Beklagte 850 € x 6/7 729 € Einkommen Ehefrau 718 € 460x 6/7+258 652 € Einkommen gesamt 2.703 € x 1/3 = Bedarf 901 € Anspruch Beklagte 172 € Anspruch Ehefrau 249 € Da dem geschiedenen Ehegatten kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Pflichtigen hätte (BVerfG, FamRZ 2003, 1821 , 1823f.), ist eine Kontrollberechnung durchzuführen, um zu prüfen, in welcher Höhe die Beklagte einen Unterhaltsanspruch gegen den Kläger hätte, wenn dieser nicht neu geheiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wäre (vgl. BGH, FamRZ 2008, 1911 , 1916). Ausgehend von einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund € 2.050,00 (€ 22.520,51 : 11, s. o.) betrüge das monatliche Nettoeinkommen des Klägers bei Steuerklasse 1/1,5 Kinderfreibeträge rund € 1.335,00 (siehe anliegende Lohnberechnung vom 12.05.2009). Der Unterhaltsanspruch der Beklagten betrüge dann (€ 1335 - € 850) x 3/7 = € 208,
9. Danach kann hier mit dem niedrigeren Anspruch von € 172,00 weitergerechnet werden. Ausgehend von einem Elementarunterhaltsanspruch der Beklagten von € 172,00 errechnet sich nach der Bremer Tabelle der Altersvorsorgeunterhalt wie folgt: € 172,00 + 13% = € 194,36; hiervon 19,9% = € 38,68, gerundet € 39,
10. Unter Berücksichtigung dieses Betrages von € 39,00 als Altersvorsorgeunterhalt errechnet sich der Elementarunterhalt der Beklagten sodann wie folgt: Einkommen Kläger 1.542 € abzgl. € 39 AVU 1.503 € x 6/7 1.288 € Einkommen Beklagte 850 € x 6/7 729 € Einkommen Ehefrau 718 € 460x 6/7+258 652 € Einkommen gesamt 2.669 € x 1/3 = Bedarf 890 € Anspruch Beklagte 161 € Anspruch Ehefrau 237 € Insgesamt ergibt sich danach ein Unterhaltsanspruch der Beklagten von monatlich € 200,00 (davon € 39,00 Altersvorsorgeunterhalt). Nur bis zu diesem Betrag kann die Beklagte sich mit Aussicht auf Erfolg gegen eine Herabsetzung des titulierten Unterhalts ab Dezember 2008 verteidigen. Hinsichtlich des Monats November, ab dem der Kläger die Abänderung begehrt, kann sie sich hingegen in voller Höhe mit Aussicht auf Erfolg verteidigen, weil gemäß § 323 Abs. 3 S. 1 ZPO die Abänderung erst für die Zeit nach Klagerhebung erfolgen kann und die Zustellung der Klage erst im Dezember 2008 erfolgt ist. Soweit die Beklagte meint, bei dem Kläger und seiner Ehefrau seien Vorteile aus dem Zusammenleben zu berücksichtigen, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Entscheidung des BGH vom 30.07.2008 ( FamRZ 2008, 1911 , 1914; ebenso OLG Bremen, NJW 2009, 925 = FPR 2009, 181 , 182) Zuschläge oder Abschläge im Hinblick auf eventuelle Vorteile des Zusammenlebens nicht gerechtfertigt sind. Da der Kläger auf der Grundlage der vorstehenden Berechnungen ohne Gefährdung seines Selbstbehalts in der Lage ist, sowohl den Unterhaltsanspruch der Beklagten als auch den seiner Ehefrau zu erfüllen, kann derzeit die Frage dahinstehen, ob, wovon das Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss vom 04.03.2009 ausgeht, die Beklagte gemäß § 1609 Nr. 2 BGB der Ehefrau des Klägers im Rang vorgeht. Dies erscheint zumindest fraglich, da nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zweifelhaft ist, ob ehebedingte Nachteile auf Seiten der Beklagten vorliegen. Die positive Feststellung des Vorliegens ehebedingter Nachteile ist aber nach der Rechtsprechung des BGH ( FamRZ 2008, 1911 , 1918) auch dann, wenn – wie hier – die Ehe der Parteien von langer Dauer war, Voraussetzung dafür, dass der Aufstockungsunterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1609 Nr. 2 BGB im zweiten Rang steht. Eine Klärung dieser Frage wird jedoch, ebenso wie es das Amtsgericht bereits hinsichtlich der Fragen einer Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten in Aussicht gestellt hat, im Hauptverfahren zu erfolgen haben, soweit es darauf ankommt. Permalink: http://openjur.de/u/31958.html Kommentare