OLG Bremen, Beschluss vom 2. November 2009 - Az. 4 WF 108/09

Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Prozesskostenhilfebeschluss des Amtsgerichts – Familiengericht - Bremerhaven vom 14.08.2009 wie folgt abgeändert:

1. Dem Beklagten wird insoweit ratenfreie Prozesskostenhilfe bewilligt als er sich gegen die Inanspruchnahme auf Zahlung eines monatlichen Unterhalts über 32 € hinaus wendet.
2. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt L. beigeordnet mit der Maßgabe, dass Reisekosten nur bis zur Höhe der Kosten abgerechnet werden können, die durch Einschaltung eines Korrespondenzanwalts entstünden. II. Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen. III. Die Gerichtsgebühr gem. Anlage 1 Ziffer 1812 zu § 3 Abs. 2 GKG für das Beschwerdeverfahren wird nicht erhoben. Gründe Die gem. §§ 127 II S. 2, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde des Beklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
3. Das Amtsgericht hat dem Beklagten wegen unzureichender Erwerbsbemühungen zu Recht ein fiktives Einkommen aus einer Vollzeittätigkeit zugerechnet, was der Beklagte mit seiner Beschwerde ersichtlich auch nicht angreift. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist es nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht das erzielbare Einkommen aus einer Vollzeittätigkeit auf der Basis eines Stundensatzes von 8,15 € ermittelt hat. Obgleich der Beklagte über keine in Deutschland anerkannte abgeschlossene Berufsausbildung verfügt und die deutsche Sprache nicht hinreichend beherrscht, greifen die von ihm geltend gemachten fehlenden Beschäftigungschancen zu dem vom Amtsgericht in Ansatz gebrachten Stundenlohn nicht durch. Dabei verkennt der Senat nicht, dass eine nicht unbeträchtliche Zahl ungelernter Arbeitskräfte weniger als 8,15 €, zum Teil auch nur 7,00 € brutto die Stunde oder gar noch weniger verdienen unabhängig davon, ob sie Sprachprobleme haben, vor ihrer Anstellung über einen langen Zeitraum beschäftigungslos waren oder - wie der Beklagte - schwarzafrikanischer Herkunft sind. Der Senat hat im Rahmen von Unterhaltsverfahren – auch aus jüngster Vergangenheit – aber wiederholt mit Unterhaltsschuldnern zu tun gehabt, die trotz ungünstiger Voraussetzungen als Produktionshelfer, Hafenarbeiter, Gebäudereiniger usw. einen Stundenlohn von 8,15 € und mehr verdient haben. Die Chance eine Arbeitsstelle mit einem entsprechenden Einkommen zu finden, ist daher nicht nur theoretischer Art, was im Übrigen schon der Umstand zeigt, dass es dem Beklagten in der Vergangenheit gelungen war, eine Anstellung als Reinigungskraft mit einem Stundenlohn von 8,15 € zu finden. Auch wenn eine sichere Einschätzung des erzielbaren Einkommens durch den Beklagten nicht möglich ist, gehen etwaige Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu dem vom Amtsgericht in Ansatz gebrachten Stundenlohn zulasten des Beklagten (vgl. BGH, FamRZ 2008, 2104 , 2106; Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis,
4. Aufl., § 1 Rdnr. 529), der für seine fehlende bzw. unzureichende Leistungsfähigkeit die Beweislast trägt. Solange der Beklagte nicht nachweist, dass er trotz nachhaltiger und intensiver Erwerbsbemühungen keine Tätigkeit gefunden hat, die mit einem geringeren Stundenlohn als 8,15 € vergütet wird, muss er sich den vom Amtsgericht in Ansatz gebrachten Stundenlohn für eine Vollzeittätigkeit fiktiv zurechnen lassen. Bei einem Bruttostundenlohn von 8,15 € und einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden beträgt das vom Beklagten zu erzielende Bruttoeinkommen (8,15 € x 40 Std. x 4,33 Wochen =) 1.411,58 €, was einem Nettoeinkommen von ca. 1.026 € entspricht (s. Anlage). Nach Abzug der vom Amtsgericht in Ansatz gebrachten Fahrtkosten von 50 € verbleiben 976 €, die sich der Beklagte fiktiv zurechnen lassen muss.
5. Ein zusätzliches Einkommen aus einer Nebentätigkeit muss sich der Beklagte entgegen der Annahme des Amtsgerichts allerdings nicht fiktiv zurechnen lassen. Denn die Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebentätigkeit kann nur angenommen werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet (BVerfG, FamRZ 2003, 661 f.; s. auch BGH, FamRZ 2009, 314 , 316 und FamRZ 2009, 872 , 874). Dies ist hier aufgrund der besonderen Lebenssituation des Beklagten nicht der Fall. Der Beklagte ist allein erziehender Vater. In seinem Haushalt leben seine Tochter T. und sein Sohn U., der noch das Gymnasium besucht. Auch wenn beide Kinder bereits volljährig sind, bedürfen sie der Unterstützung durch den Vater. Dies gilt insbesondere für die Tochter T., die an Epilepsie leidet. Wegen ihres Anfallleidens musste sich T. ausweislich der vorgelegten Bescheinigungen (Bl. 105 ff.) allein in diesem Jahr schon 3 mal in stationäre Behandlung begeben. Dass die Erkrankung nicht nur für die Tochter, sondern auch für den Beklagten eine erhebliche Belastung darstellt, steht außer Frage. Hinzu kommt, dass der Beklagte für seine Kinder der alleinige Ansprechpartner ist, wenn es um für sie wichtige Dinge geht. Die Mutter lebt in A.; Verwandte, die den Beklagten entlasten und seine Kinder unterstützten könnten, gibt es in H. nicht. Von dem Beklagten kann daher nicht verlangt werden, dass er an den Wochenenden noch einer Nebentätigkeit nachgeht.
6. Der Beklagte ist somit unter Berücksichtigung des notwendigen Selbstbehalts von 900 € lediglich in Höhe von 76 € leistungsfähig. Dieser Betrag ist im Rahmen der Mangelverteilung auf den Kläger und den (privilegiert) volljährigen Sohn U. zu verteilen. Der Bedarf des am [...] 2006 geborenen Klägers beträgt nach der Düsseldorfer Tabelle 199 € und der des Sohnes U. 268 €, so dass sich der Gesamtbedarf auf 467 € beläuft. Der monatliche Unterhaltsanspruch des Klägers ist somit auf 32 € (= 199 € x 76 € : 476 € = 31,77 €) zu reduzieren. Diesen Betrag hat der Beklagte beginnend ab dem 01.01.2009 zu zahlen. Die auf den Magistrat der Stadt [...] übergegangenen Unterhaltsansprüche wurden auf den Kläger ausweislich der eingereichten Vereinbarung vom 02.03.09 (Bl. 95) rückübertragen, so dass der Kläger uneingeschränkt aktiv legitimiert ist.
7. Soweit sich der Beklagte mit der Beschwerde gegen die Beiordnung seines Prozessbevollmächtigten zu den Bedingungen eines Bremer Rechtsanwalts richtet, hat sein Rechtsmittel ebenfalls nur teilweise Erfolg, da eine unbeschränkte Beiordnung des Prozessbevollmächtigten nicht erfolgen kann. Nach § 121 Abs. 3 ZPO kann ein nicht im Bezirk des Prozessgerichts niedergelassener Rechtsanwalt grundsätzlich nur dann bei geordnet werden, wenn durch die Ortsverschiedenheit keine zusätzlichen Kosten entstehen. Eine weitergehende Beiordnung muss allerdings dann erfolgen, wenn wegen besonderer Umstände die Voraussetzungen für die Beiordnung eines weiteren Verkehrsanwalts nach § 121 Abs. 4 ZPO vorliegen (vgl. BGH, FamRZ 2004, 1362 ). In diesem Fall ist der auswärtige Rechtsanwalt mit der Maßgabe beizuordnen, dass Reisekosten nur bis zur Höhe der Kosten abgerechnet werden können, die durch die Einschaltung eines Korrespondenzanwalts entstünden. Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Verkehrsanwalts gem. § 121 Abs. 4 ZPO vor. Das Unterhaltsverfahren dürfte aufgrund der für einen Laien nur schwer verständlichen unterhaltsrechtlichen Regelungen mehrere Beratungsgespräche des Beklagten mit seinem Prozessbevollmächtigen erforderlich machen. Dem Beklagten kann daher nicht zugemutet werden, die für das Verfahren notwendigen Informationen mit einem am Gerichtsort ansässigen Rechtsanwalt auszutauschen, zumal er auch die deutsche Sprache nicht ausreichend beherrscht. Da durch die Beiordnung des am Wohnort des Beklagten ansässigen Prozessbevollmächtigten als Hauptbevollmächtigten die Kosten einer ansonsten gebotenen zusätzlichen Beiordnung eines Verkehrsanwalts erspart werden, sind die dem Prozessbevollmächtigten entstehenden Reiskosten bis zur Höhe dieser ersparten Aufwendungen zu erstatten. Die Beiordnung war daher entsprechend der Beschlussformel zu beschränken. Permalink: http://openjur.de/u/32109.html Kommentare