OLG Dresden, Urteil vom 2. Februar 2010 - Az. 16 U 1373/09

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 03.08.2009 - Az.: 1 KfHO 552/04 - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat die Klägerin zu tragen.
3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe wegen des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 541.833,39 EUR festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten um Schadensersatz aus einer fehlerhaften Vergabeentscheidung der Rechtsvorgängerin der Beklagten. Die Klägerin hatte sich seinerzeit mit einem Angebot an einer europaweiten Ausschreibung von Beseitigungs- bzw. Verwertungsleistungen für feste Siedlungsabfälle der Stadt ... für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis zum 31.12.2008 beteiligt; den Zuschlag hatte jedoch ein Mitbewerber erhalten. In einem nachfolgenden Feststellungsprozess ist rechtskräftig darauf erkannt worden, dass der Klägerin der aus dieser Nichtberücksichtigung entstandene Schaden vom Auftraggeber zu ersetzen ist (Urteil des Landgerichts Bautzen vom 31.07.2003, 3 O 121/01; Urteil des Oberlandesgerichts Dresden vom 09.03.2004, 20 U 1544/03 ). Auf die vorgenannten Entscheidungen wird wegen der Einzelheiten des damaligen Sach- und Streitstandes Bezug genommen (vgl. Anlagen K 1 und K 2). Die Klägerin macht nunmehr wegen des vergaberechtswidrig vorenthaltenen Auftrags entgangenen Gewinn geltend, den sie ursprünglich auf 923.056,00 EUR für den Zeitraum von 1998 bis 2002 beziffert hatte. Das Landgericht hat ihr davon mit dem angefochtenen Urteil 541.833,39 EUR zugesprochen; das beruht auf Berechnungen eines Sachverständigengutachtens, dem allerdings - nach einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts, dem die Klägerin ausdrücklich zugestimmt hatte - eine Schadensbetrachtung bezogen auf den gesamten potentiellen Vertragszeitraum, also bis Ende 2008 zugrunde lag (vgl. Gutachten ... vom 10.03.2008 mit Ergänzung vom 16.02.2009, Bl. 319 ff und Bl. 422 ff dA). Hiergegen hat die Beklagte in zulässiger Weise Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Die Klägerin ist der Berufung entgegengetreten und verteidigt das angegriffene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst dazu überreichten Unterlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist begründet. Die Klage ist abzuweisen, weil der Senat nicht feststellen kann, dass die Klägerin - ungeachtet ihres dem Grunde nach bestehenden Ersatzanspruchs - für den Fall, dass sie den ihr zustehenden Auftrag erhalten hätte, daraus einen Gewinn erzielt hätte, der ihr aufgrund des vergaberechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers entgangen ist und den sie infolgedessen erstattet verlangen könnte.
6. Der Sachverständige hat zwar festgestellt, dass der Klägerin ein Gewinn entgangen sei, den das Landgericht seiner Berechnung der Schadensersatzsumme zugrunde gelegt hat. Der Gutachter ist dabei jedoch unstreitig nicht von der mit dem Ausschreibungsangebot der Klägerin entwik-kelten Anlagenkonzeption zur Müllentsorgung ausgegangen, weil er diese erklärtermaßen nicht als für die Klägerin mit Gewinn umsetzbar angesehen hat. Er hat stattdessen als wahrscheinlich angenommen, dass die Klägerin ein abweichendes Konzept verwirklicht hätte, welches aus seiner Sicht technisch und wirtschaftlich vernünftig gewesen wäre. Die letztgenannte Bewertung des Sachverständigen kann der Senat als zutreffend unterstellen; dies ändert indes nichts daran, dass die vom Gutachter favorisierte Konfiguration weder dem Angebot der Klägerin noch dem darauf zu erteilenden Zuschlag entsprochen hätte, so dass die für naheliegend gehaltene spätere Anpassungsreaktion der Klägerin, so sinnvoll sie aus späterer Sicht hätte sein können, vergabe- und vertragsrechtlich unzulässig gewesen wäre. Infolgedessen kann sie auch nicht Grundlage einer Gewinn- und Schadensprognose sein, wie sie hier im Rahmen von § 252 BGB vorzunehmen wäre.
7. Nach § 252 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden könnte. Dabei kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die vom Sachverständigen unterstellte Anpassungsreaktion der Klägerin mit im vorgenannten Sinne feststellbarer Wahrscheinlichkeit tatsächlich eingetreten wäre; immerhin hat die Klägerin nicht nur in dem vorangegangenen Feststellungsprozess, sondern auch bei ihrer erst 2004, also rund 7 Jahre nach dem Ausschreibungsverfahren erhobenen bezifferten Schadensersatzklage (und dem zu deren Vorbereitung eingeholten Privatgutachten) uneingeschränkt an der Anlagenkonzeption festgehalten, die der Sachverständige im späteren Prozessverlauf dann verworfen hat. Darauf kommt es allerdings im Ergebnis nicht einmal an; denn jedenfalls kann kein Geschehensablauf mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, der aus Rechtsgründen von vornherein ausgeschlossen wäre. So liegt der Fall hier.
8. Dem Angebot der Klägerin, wie es 1997 abgegeben worden war, lag ein in zeitlicher Hinsicht dreigeteiltes Leistungskonzept zugrunde: Vom 01.01.1998 bis 30.09.1998 sollten alle anfallenden Siedlungsabfälle (d. h. Hausmüll, Sperrmüll, hausmüllähnliche Gewerbeabfälle, Rückstände aus Sortieranlagen wie Straßenkehricht) auf Deponien verbracht werden. Ab 01.10.1998 sollte dem eine mechanisch-biologische Stabilisierung (MBS) des Abfalls mit Hilfe einer zwischenzeitlich hierfür errichteten Anlage vorgeschaltet werden, was neben der Trennung bestimmter verwertungsgeeigneter Abfallmaterialien (z. B. Eisen) vor allem zu einer Reduzierung der Abfallmengen im Wesentlichen durch Feuchtigkeitsentzug und zur Gewinnung eines heizwertreichen und damit zur energetischen Verwertung vorgesehenen Behandlungsprodukts (Stabilat) führen sollte. Ab 01.10.1999 war dann die energetische Verwertung dieses Stabilats mit dem Ergebnis vorgesehen, dass nur noch der nach der Stabilisierung verbleibende heizwertarme Restabfall, d. h. etwa 30-40 % des ursprünglichen Mengeninputs, für eine Deponierung wie im ersten und zweiten Zeitabschnitt bzw. für die Beseitigung in einer Müllverbrennungsanlage übrig geblieben wäre. Aus Sicht des Senats steht fest, dass die Klägerin nach Maßgabe ihres Angebots die energetische Verwertung des vorgenannten Stabilats ab Oktober 1999 in einer eigenen, extra zu diesem Zweck errichteten Anlage vornehmen wollte. Der Sachverständige, der dies als wirtschaftlich nicht tragfähige Lösung eingestuft hat, ist demgegenüber davon ausgegangen, dass die Klägerin "bei näherem Hinsehen" hier auf den Bau einer eigenen Anlage verzichtet und das Stabilat für die gesamte Dauer des Auftrags in vorhandenen Anlagen Dritter verwertet hätte; dem hat die Klägerin sich im Lichte der Ausführungen des Gutachters (aber auch erst dann) schließlich ebenso wie das Landgericht angeschlossen. Dabei ist indes unberücksichtigt geblieben, dass die Klägerin den ihr nach den Feststellungen des Senats im Vorprozess rechtswidrig vorenthaltenen Zuschlag auf das Angebot, so wie es abgegeben war, hätte erhalten müssen. An den so zustande gekommenen Vertrag wären beide Seiten gebunden gewesen, und ein - ggf. einvernehmliches - Abweichen vom Inhalt dieses Vertrags mit dem Ziel, den Beschaffungsbedarf des Auftraggebers auf andere Weise zu decken, als es dem Ergebnis des vorangegangenen Vergabeverfahrens entsprochen hätte, wäre ohne erneute Ausschreibung vergaberechtlich ausgeschlossen gewesen. Ob die Klägerin bei einer solchen Neuausschreibung einen wie auch immer beschaffenen Auftrag erhalten hätte, ist offen. Vor diesem Hintergrund kann die mit dem angefochtenen Urteil vorgenommene Schadensberechnung, die gerade das vorgenannte vertrags- und vergaberechtswidrige Vorgehen voraussetzt, keinen Bestand haben.
9. Der mit dem Schriftsatz vom 19.01.2010 vertieften Sichtweise der Klägerin, sie wäre im Rahmen der Auftragsverwirklichung nicht zur Errichtung einer eigenen Verwertungsanlage verpflichtet gewesen, so dass ihr eine Anpassungsreaktion in dem vom Gutachter angenommenen Sinne freigestanden hätte, vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Bestandteil des Angebots der Klägerin vom 19.09.1997 war ein "Konzept zur Beseitigung und Verwertung von Siedlungsabfällen aus ...", welches, darauf macht die Klägerin zutreffend aufmerksam, hinsichtlich der energetischen Verwertung heizwertreicher Fraktionen (d. h. des im engeren Sinne wertvollen Anteils des Stabilats) darauf hinwies, diese Verwertung könne prinzipiell in Zementwerken, Kraftwerken und anderen Verbrennungsprozessen erfolgen. Eine Verbrennung in von Dritten betriebenen Anlagen war als Möglichkeit daher schon seinerzeit erkannt worden, und richtig ist auch, dass der Auftraggeber mit der Ausschreibung keine bestimmte technische Lösung (weder eine MBS-Anlage noch eine darauf aufbauende energetische Verwertung von Stabiliat, gleich in welcher Anlage) vorgegeben hatte. Das Konzept der Klägerin verweist aber auch darauf, dass ein Absatz des Brennstoffs, weil nur in einer nach der
10. BImschVO zugelassenen Anlage erlaubt, schwierig und meist mit einer aufwändigen - also auch kostenintensiven - Konditionierung des Brennstoffs verbunden sei und aus diesem Grunde "für das vorliegende Konzept die energetische Verwertung in einer kleinen, auf das Mengengerüst von abgestimmten Anlage erfolgen" solle (S. 9 des Angebotskonzepts). Konsequenterweise lässt das Angebot der Klägerin für die Zeit ab 01.10.1999 weder Konditionierungskosten noch Kosten für den Transport des Stabilats zu einer Drittanlage erkennen. Stattdessen beschreibt das Anlagenkonzept (S. 9 ff) die verschiedenen, zur energetischen Nutzung des Stabilats zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten (Vergasungsverfahren oder Verschwelungs-Hochtemperaturverbrennungsverfahren), erörtert die hierfür zu erwartenden Investitionskosten (S. 11) und spricht in beiden Zusammenhängen von einer Anlage "in der für ... nötigen Größe" bzw. von einer Anlage, die "in ... zum Einsatz kommen könnte". Tabelle 2 des Konzepts (dort S. 12) beschreibt die "zeitliche Abfolge der zu erbringenden Leistungen" und verweist für den am 01.10.1999 beginnenden Leistungszeitraum explizit auf die "Inbetriebnahme einer Anlage zur energetischen Verwertung". S. 13 des Konzepts wiederholt ausdrücklich, es sei vorgesehen, die Anlagen zur mechanisch-biologischen Stabilisierung und energetischen Verwertung in ... zu errichten, wobei als besonderer Vorteil nochmals herausgestellt wird, dass zusätzliche Kosten für Umschlag und Transport dabei entfielen. Vor diesem Hintergrund kann der Hinweis der Klägerin, die Anlagen sollten möglichst in ... errichtet werden (vgl. S. 9 des Konzepts), nur dahin verstanden werden, dass eine Errichtung an anderer Stelle im Umland vermieden werden solle, nicht aber in dem Sinne, dass auf eine Verwertung in eigener Regie auf der
11. Leistungsstufe auch völlig verzichtet werden könne. Davon gehen im Übrigen beide im Vorprozess zugunsten der Klägerin ergangenen Entscheidungen ausdrücklich aus, ohne dass die Klägerin dem jemals entgegengetreten wäre.
12. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Klägerin, dass sie an einem abgeschlossenen Vertrag, der eine energetische Verwertung des Stabilats in einer hierfür errichteten eigenen Anlage vorsah, nach Treu und Glauben nicht hätte festgehalten werden dürfen, sofern sich nach Vertragsschluss herausgestellt hätte, dass eine solche Anlage nicht wirtschaftlich zu betreiben wäre. Den Gedanken, dass ein entsprechender Kalkulationsfehler einer Vertragspartei ohne weiteres als Bestandteil einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage beider Seiten zu behandeln sei, hält der Senat ohnehin nicht für naheliegend. Aber selbst wenn man der Meinung wäre, dass es dem Auftraggeber verwehrt gewesen wäre, auf einer Erfüllung des – hypothetisch - nach Maßgabe des Vergaberechts abgeschlossenen Vertrags mit der Klägerin zu bestehen, erwächst dieser daraus schon deshalb kein Anspruch auf Vertragsanpassung ohne erneute Ausschreibung, weil die Verpflichtung zur Ausschreibung eines substantiell geänderten Leistungsinhalts sich nicht allein nach den Rechtsbeziehungen der hier streitenden Parteien bestimmt hätte, sondern Rechte Dritter, nämlich der potentiellen Mitbewerber, berührte. Bei dieser Sachlage ist weder eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung noch die Zulassung der Revision veranlasst. Weder ist die Entscheidung des Senats auf neues, bei der letzten mündlichen Verhandlung noch nicht vorgetragenes Sachvorbringen gestützt, noch berührt sie grundsätzliche Rechtsfragen, die im Interesse einer einheitlichen Rechtsprechung der Klärung durch das Revisionsgericht bedürften. Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO. Permalink: http://openjur.de/u/32159.html Kommentare