OLG Schleswig, Beschluss vom 11. Februar 2010 - Az. 2 W 11/10

Tenor Die Bestimmung des zuständigen Gerichts wird abgelehnt. Gründe I. Die Amtsgerichte Eutin und Hamburg streiten darüber, welches Gericht zur Entscheidung über den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuständig ist. Der Schuldner führte seit 2004 unter der Firma ... einen nicht eingetragenen Speditionsbetrieb in A., ... Am 2. Oktober 2009 stellte er beim Amtsgericht Eutin einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Als Adresse gab der ausweislich seines Personalausweises noch unter der vorgenannten Anschrift gemeldete Schuldner an, bei ... in H., ... wohnhaft zu sein. In dem vom Schuldner unterzeichneten Formularantrag heißt es im Vordruck wörtlich: „Ich habe eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt bzw. übe diese noch aus und habe mehr als 19 Gläubiger.“ Die Worte „bzw. übe diese noch aus“ sind mit Kugelschreiber unterstrichen. Handschriftlich ist in dem Antrag hinzugesetzt: „2004 bis laufend“. In Vermerken des Amtsgerichts Eutin vom 2. Oktober 2009 (Bl. 1 R und 10 d. A.) heißt es, der Schuldner habe erklärt, er habe früher Frachtverträge von A. aus vermittelt, sei aber wegen einer Erkrankung seit ca. zwei Jahren nicht mehr selbst im Betrieb in A. tätig gewesen. Seither nutze sein Sohn die Räume für dessen eigenes Unternehmen. Dieser habe die Lkw-Zugmaschine, den Trailer und zwei Leasing-Pkw des Schuldners gemietet. Sein Sohn lasse die Kosten seines Betriebes über Tank- und Kreditkarte und Telefonanschluss des Schuldners laufen und die Einnahmen in seinem eigenen Unternehmen verbuchen. Zutritt zu den Räumlichkeiten habe der Schuldner nicht, weil der Sohn die Schlösser habe austauschen lassen. Die bei den Geschäftsräumen gelegene frühere Wohnung habe der Schuldner vor ca. vier Wochen aufgegeben. Seither wohne er in H. Mit Beschluss vom 2. Oktober 2009 erklärte sich das Amtsgericht Eutin für örtlich unzuständig und verwies das Verfahren gem. §§ 281 ZPO, 4 InsO auf Antrag des Schuldners vom selben Tag an das Amtsgericht Hamburg. In dem vorerwähnten Vermerk des Amtsgerichts Eutin, der dem Beschluss vorgeheftet ist, heißt es, eine Zuständigkeit des Insolvenzgerichts Eutin sei nicht ersichtlich, weil der Schuldner seinen Sitz nicht mehr in A., sondern in H. habe. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2009 gab das Amtsgericht Hamburg die Akten formlos an das Amtsgericht Eutin zurück mit der Bitte, eine Rückübernahme zu prüfen. Der Verweisungsbeschluss sei nicht einmal begründet. Weiterhin seien die Angaben des Schuldners zum angeblich nicht mehr durch ihn geführten Betrieb und zum gewechselten Wohnsitz nicht nach § 5 InsO geprüft worden. Bereits die Vereinnahmung von Mieten dürfte für § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO genügen. Für den Fall, dass der Schuldner bei Antragstellung nicht mehr selbstständig gewesen sei, sei § 304 InsO zu prüfen. Der Antrag sei dann unzulässig. Die Verweisung eines Verfahrens mit einem bereits amtswegig als unzulässig erkannten Antrag sei nicht statthaft. Das Amtsgerichts Eutin informierte den Schuldner ohne Bekanntgabe der vorgenannten Begründung davon, dass das Amtsgericht Hamburg die Übernahme des Verfahrens abgelehnt habe und es beabsichtige, zur Vermeidung weiterer Verzögerungen zunächst die Ermittlungen von dort abzuschließen, um dann zu prüfen, ob das Verfahren vom Amtsgericht Eutin weitergeführt werden könne. Es beauftragte alsdann Rechtsanwältin ... in K. mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage, ob ein Eröffnungsgrund vorliege, eine die Verfahrenskosten deckende Masse vorhanden sei und welche Aussichten für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens beständen. Die Sachverständige J. kam in ihrem Gutachten vom 23. Dezember 2009 zu dem Ergebnis, der Schuldner sei zahlungsunfähig. Eine die Gerichts- und Verfahrenskosten deckende freie Masse sei nicht vorhanden. Der Schuldner lebe von seiner Ehefrau getrennt. Derzeit lebe er bei einer Freundin in H. und plane, seinen Lebensmittelpunkt nach E. zu verlegen. Er habe seinen Geschäftsbetrieb bereits vor Insolvenzantragstellung endgültig eingestellt. Er habe nach seinen Angaben vor etwa 2 ½ Jahren ein Burn-out-Syndrom erlitten und leide seitdem unter Psychosen. Nach seinem Zusammenbruch im Jahre 2007 habe der Schuldner sich nicht mehr um seine Firma kümmern können. Zunächst habe sein Sohn, der von ihm mit diversen Vollmachten ausgestattet worden sei, die Geschäfte übernommen. Dieser habe die Tätigkeit für den Schuldner nach dessen Angaben nach verschiedenen Differenzen mit ihm spätestens im März 2009 eingestellt. Nach Angaben des Schuldners befänden sich die Geschäftsunterlagen in den ehemaligen Geschäftsräumen des Schuldners in A. bei seinem Sohn. Dieser sei ihrer Aufforderung auf Herausgabe der Geschäftsunterlagen nicht nachgekommen. Nach Auskunft des Kraftfahrzeugbundesamtes sei der Schuldner nicht Halter von Kraftfahrzeugen. Er habe in der Vergangenheit zwar diverse Fahrzeuge geleast bzw. gemietet. Diese seien jedoch von dem jeweiligen Vertragspartner bereits vor Insolvenzantragstellung abgeholt worden. Nach Eingang des Gutachtens hat das Amtsgericht Eutin die Akten formlos dem Amtsgericht Hamburg unter Hinweis auf den früheren Verweisungsbeschluss, der unverändert aufrecht zu erhalten sei, übersandt. Zur weiteren Begründung hat es ausgeführt, dass sich aus dem Sachverständigengutachten ergebe, dass der Schuldner bei Insolvenzantragstellung im Amtsgerichtsbezirk Eutin weder den Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit gehabt habe noch dort gewohnt habe. Gem. § 3 InsO sei das Amtsgericht Hamburg zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner zur Zeit der Antragstellung gewohnt habe und nach wie vor wohne. Mit Verfügung vom 4. Januar 2010 hat das Amtsgericht Hamburg die Akten erneut formlos an das Amtsgericht Eutin zurückgegeben. Der Verweisungsbeschluss sei zu einem unzulässigen Antrag ergangen. Die Verweisung eines unzulässigen Antrages sei nicht statthaft. Im Übrigen sei der Schuldner bei Antragstellung noch in A. gemeldet gewesen, was entscheidend sei. Das Amtsgericht Eutin hat die Akten dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht vorgelegt. Es hat seinen Rechtsstandpunkt aufrecht erhalten und im Übrigen die Auffassung vertreten, der Verweisungsbeschluss vom 2. Oktober 2009 sei für das Amtsgericht Hamburg bindend. II. 1.) Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht ist zur Entscheidung des negativen Zuständigkeitsstreits berufen, weil der Bundesgerichtshof das im Rechtszug zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der beteiligten Insolvenzgerichte Eutin und Hamburg wäre und das Amtsgericht Eutin zuerst mit der Sache befasst war, §§ 4 InsO, 36 Abs. 2 ZPO. 2.) Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts gem. §§ 4 InsO, 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind nicht gegeben. Danach wird das zuständige Gericht durch das im Rechtszug zunächst höhere Gericht bestimmt, wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Das Amtsgericht Hamburg hat sich nicht rechtskräftig für unzuständig erklärt. Die Rückgabeverfügungen vom 7. Oktober 2009 und 4. Januar 2010 erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Eine rechtskräftige Entscheidung im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO ist nur ein Urteil oder ein Beschluss, nicht aber eine Verfügung ( KGR Berlin 2008, 1001 ; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 36 Rnr. 24). Darüber hinaus muss der Verweisungsbeschluss dem Schuldner gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 ZPO bekannt gegeben werden. Ergibt sich - wie hier - die Unzuständigkeitserklärung lediglich aus der Rückgabeverfügung, die den Beteiligten nicht bekannt gegeben worden ist, handelt es sich lediglich um einen akteninternen Vorgang, der den Parteien gegenüber rechtlich nicht wirksam ist (BGH NJW-RR 1995, 641 ; Senatsbeschluss vom 15. August 2007 - 2 W 142/07 - SchlHA 2008, 210; Hanseatisches OLG Hamburg OLGR 2005, 803 und 2005, 805; Brandenburgisches OLG FGPrax 2009, 211 ; OLG Köln ZIP 2000, 155 ; KGR 1999, 394 und 2008, 1001). Dass das Amtsgericht Eutin dem Antragsteller mit Schreiben vom 2. November 2009 ohne Übersendung einer Abschrift der Rückgabeverfügung davon in Kenntnis gesetzt hat, dass das Amtsgericht Hamburg die Übernahme des Verfahrens ablehne, ersetzt nicht die erforderliche Bekanntgabe seitens des Amtsgerichts Hamburg im Sinne des § 329 Abs. 2 ZPO. Die erneute Rückgabe der Akten durch das Amtsgericht Hamburg vom 4. Januar 2010 ist dem Schuldner gar nicht bekannt gegeben worden. 3.) Für das weitere Verfahren weist der Senat zur Vermeidung weiteren Zuständigkeitsstreits auf Folgendes hin:

1. a)Der Verweisungsbeschluss des Amtsgerichts Eutin vom 2. Oktober 2009 bindet das Amtsgericht Hamburg nicht. Es ist anerkannt, dass ein nach §§ 4 InsO, 281 Abs. 2 Satz 2 und 4 ZPO grundsätzlich bindender Verweisungsbeschluss ausnahmsweise dann nicht verbindlich ist, wenn er schlechterdings nicht als im Rahmen des § 281 ZPO ergangen angesehen werden kann, etwa weil er auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruht oder weil er jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als willkürlich betrachtet werden muss (BGH NJW 2006, 847 ). Als willkürlich betrachtet werden muss eine Verweisung im Insolvenzantragsverfahren, wenn das Amtsgericht die Verweisung vorgenommen hat, ohne zuvor entsprechend seiner Amtsermittlungspflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO die für die Prüfung der Zuständigkeit nach § 3 Abs. 1 InsO erforderlichen Umstände zu ermitteln, obgleich dafür Anlass bestand (BGH NJW 2006, 847 ; Senat OLGR Schleswig 2004, 241 ; OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 482 ; OLG Oldenburg MDR 2008, 772 ). Derartige Ermittlungen von Amts wegen hat das Amtsgericht Eutin vor Erlass des Verweisungsbeschlusses vom 2. Oktober 2009 nicht vorgenommen, obgleich hierfür auf der Grundlage des Antrags des Schuldners Veranlassung bestand. Denn unabhängig davon, dass das Amtsgericht in einem eigenen Aktenvermerk niedergelegt hatte, der Schuldner habe erklärt, er sei wegen einer Erkrankung seit ca. zwei Jahren nicht mehr selbst in dem Betrieb in A. tätig gewesen, ergaben sich Zweifel daran, dass er seine wirtschaftliche Tätigkeit in seinem Betrieb bereits voll beendet hatte, bereits aus seinem eigenen Antrag, in dem er erklärt und unterschrieben hat, er habe eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt „bzw. übe diese noch aus“, wobei letztere Alternative handschriftlich durch Unterstreichung hervorgehoben worden ist, verbunden mit dem handschriftlichen Zusatz „2004 bis laufend“, der nahelegte, dass der Schuldner bei Antragstellung selbst davon ausgegangen ist, dass sein Betrieb noch andauerte. Auch aus den Vermerken der Amtsrichterin ergaben sich Hinweise dafür, dass der Betrieb des Schuldners in A. noch nicht vollständig eingestellt war. Danach spricht viel dafür, dass der Schuldner die Geschäftsräume nicht aufgrund eines eigenen Entschlusses aufgegeben, sondern nur deshalb keinen Zutritt hat, weil der Sohn offenbar im Wege verbotener Eigenmacht die Schlösser ausgewechselt hat. Verbotene Eigenmacht führt indes nicht zum Erlöschen des Besitzrechts des Berechtigten, § 861 BGB. Auch unterhält der Schuldner nach dem Inhalt der Aktenvermerke nach wie vor einen eigenen Telefonanschluss in den Geschäftsräumen, was es nahe legte zu prüfen, ob der Schuldner ungeachtet des Umstandes, dass er aus Krankheitsgründen nicht selbst im Betrieb gearbeitet hat, überhaupt das Unternehmen schon vollständig aufgegeben hatte, zumal er nach dem Inhalt des Aktenvermerks nach wie vor über Maschinen, die im Rahmen einer Spedition benötigt werden, verfügte, nämlich eine Lkw-Zugmaschine, den Trailer und zwei Leasing-Pkw, die er nicht etwa veräußert, sondern seinem Sohn zur Miete überlassen hat. In Verbindung mit der eigenen Angabe des Schuldners „2004 bis laufend“ gab dies Veranlassung zu weiteren Ermittlungen, ob noch - wenngleich in nur noch geringem Umfang - eine „werbende Tätigkeit“ entfaltet wurde oder zumindest noch eine wirtschaftliche Tätigkeit in Form von Abwicklungsmaßnahmen mit Außenwirkung erfolgte (vgl. dazu Ganter, MüKo, Insolvenzordnung, 2. Aufl., § 3 Rnr. 7 b). Darüber hinaus hatte das Amtsgericht auch keine Ermittlungen darüber angestellt, ob der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1 InsO, 13 ZPO in H. begründet hatte. Wohnsitz ist - im Gegensatz zum Aufenthalt - der Ort, an dem sich jemand ständig niederlässt, in der Absicht ihn zum Mittelpunkt seiner wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Tätigkeit zu machen (Zöller-Vollkommer, a. a. O., § 13 Rnr. 4). Dazu fehlte es an Feststellungen. Immerhin war der Schuldner bei Antragstellung weiterhin in der bei den Geschäftsräumen gelegenen Wohnung in A. gemeldet und hatte als aktuelle Unterkunft lediglich die Adresse einer dritten Person angegeben („c/o ...“). Zwar reicht die polizeiliche Anmeldung für sich allein nicht aus, sondern stellt ein bloßes Indiz für die Wohnsitzbegründung dar (BGH NJW-RR 1995, 507 ). Jedoch hätte der Umstand, dass der Schuldner als Unterkunft die Anschrift einer dritten Person angegeben hat, Veranlassung geben müssen, weiter aufzuklären, ob er in H. überhaupt schon dauerhaft seinen Lebensmittelpunkt begründet hatte. Dass das Amtsgericht Eutin nach Rückgabe der Akten durch das Amtsgericht Hamburg weitere Ermittlungen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angestellt und die Akten danach durch eine Abgabeverfügung unter Hinweis auf den früheren aus den vorgenannten Gründen nicht bindenden Verweisungsbeschluss erneut dem Amtsgericht Hamburg übersandt hat, ist unerheblich. Ein Verweisungsbeschluss, der für das Gericht nach § 281 Abs. 2 Satz 4 ZPO ausnahmsweise nicht bindend ist, weil er der gesetzlichen Grundlage entbehrt und deshalb als willkürlich betrachtet werden muss, wird nicht nachträglich aufgrund einer formlosen Abgabe bindend. Für eine bindende Verweisung hätte es eines - nach Anhörung des Schuldners - erneuten (wirksamen) Verweisungsbeschlusses nach §§ 4 InsO, 281 Abs. 1 ZPO bedurft.
2. b)In der Sache selbst weist der Senat daraufhin, dass die beiden ausschließlichen Gerichtsstände des § 3 Abs. 1 InsO in einem Rangverhältnis zueinander stehen. Betreibt der Schuldner eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit, richtet sich die ausschließliche Zuständigkeit nach dem Mittelpunkt dieser Tätigkeit, § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wird eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit im Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr ausgeübt, weil sie bereits vollständig eingestellt war, richtet sich die Zuständigkeit ausschließlich nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners, § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO (OLG Rostock ZInsO 2001, 1064 m. w. N.; OLG Köln ZIP 2000, 155 ; BayObLG ZInsO 2003, 1142 ; OLGR Braunschweig 2000, 105 ; Ganter, Müko, InsO, § 3 Rnr. 8; Heidelberger Kommentar/Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 3 Rnr. 7). Maßgebend ist danach, ob der Schuldner im maßgeblichen Zeitpunkt bei Eingang des Insolvenzantrages seine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit für seinen Speditionsbetrieb in A. bei Antragsstellung voll beendet hatte, also wirtschaftliche Tätigkeiten in seinem Namen vollständig eingestellt worden sind und er auch keine nach außen erkennbaren Aktivitäten mehr entfaltete. Die Anforderungen, die an eine Vollbeendigung des Unternehmens zu stellen sind, sind erheblich. Wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 S. 2 InsO ist nicht nur die auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Auch das Abwicklungsstadium eines Betriebs gehört dazu (Ganter, Müko InsO, § 3 Rn. 7; Eickmann/Kirchhof, InsO, 2. Aufl., § 3 Rn. 7). Sind etwa noch Geschäftsräume vorhanden, begründet dies bereits die Zuständigkeit nach § 3 Abs. 1 S. 2 InsO (Schmerbach, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., § 3 Rnr. 9 a mit Rsprn.) Ob nach diesen Maßstäben aufgrund des eingeholten Gutachtens bereits feststeht, dass der Schuldner seine wirtschaftliche Tätigkeit in A. eingestellt hat, erscheint zweifelhaft. Das Amtsgericht Eutin hat sich bislang nicht damit befasst, dass der Umstand, dass der Schuldner krankheitsbedingt nicht selbst in seinem Betrieb arbeiten konnte, nicht zur Auflösung seines Unternehmens führt, solange die organisatorische Betriebseinheit mit Willen des Schuldners weiterbesteht. Dass eine Auflösung seines selbstständigen Unternehmens von dem Schuldner im Hinblick auf seine Erkrankung zunächst nicht beabsichtigt war, zeigt sich bereits daran, dass er seinen Sohn nach den Feststellungen der Gutachterin mit diversen Vollmachten ausgestattet hat, der das Unternehmen alsdann für ihn als Vertreter auch weiter geführt hat. Nach Angaben des Schuldners, deren Richtigkeit aufgrund objektiver Tatsachen bislang nicht geprüft worden ist, soll sein Sohn ab März 2009 nicht mehr für den Schuldner tätig geworden sein soll, sondern dessen Betriebsmittel, u. a. die Tank- und Kreditkarte und den Telefonanschluss für seinen eigenen Betrieb genutzt haben. Das führt indes nicht automatisch dazu, dass der Schuldner seine selbstständige Tätigkeit vollständig aufgegeben hat, sondern kann Schadensersatzansprüche gegen seinen Vertreter begründen, wenn dies nicht mit Willen des Schuldners geschehen ist. Das Amtsgericht Eutin hat sich bislang auch nicht damit auseinandergesetzt, dass die Feststellungen der Sachverständigen, die sich überwiegend auf die eigenen Angaben des Schuldners ihr gegenüber gründen, im Widerspruch zu den Angaben des Schuldners in der von ihm unterschriebenen Antragschrift und dem Inhalt der Aktenvermerke des Amtsgerichts Eutin auf der Grundlage seiner dortigen Angaben stehen, ohne dass die Sachverständige diese Widersprüche bisher aufgeklärt hat. Insbesondere hat sie - soweit ersichtlich - bislang die Geschäftsräume nicht aufgesucht hat und auch die Buchhaltungsunterlagen, die sich im Besitz des Sohnes befinden, bislang nicht einsehen können. So beruht die Feststellung der Sachverständigen, der von dem Schuldner mit Vollmachten ausgestattete Sohn, der das Unternehmen für den Schuldner während seiner Erkrankung für diesen neben seinem eigenen Betrieb geführt habe, habe die Tätigkeit für den Schuldner spätestens im März 2009 eingestellt, auf Angaben des Schuldners, die nicht zu seinen eigenen Angaben in der Antragsschrift passen, wonach es sich um einen laufenden Betrieb handele. Ferner hat die Gutachterin aus dem Umstand, dass der Schuldner nach Auskunft der Kraftfahrzeugbundesamtes nicht Halter von Kraftfahrzeugen ist, offenbar geschlossen, dass die Fahrzeuge von den jeweiligen Vertragspartnern bereits vor dem Insolvenzantrag abgeholt worden sind, wenn dies nicht sogar auf den Angaben des Schuldners ihr gegenüber beruht, während nach den Aktenvermerken des Amtsgerichts der Schuldner dort angegeben hat, die Fahrzeuge an seinen Sohn vermietetet zu haben. Diese Widersprüche hat das Amtsgericht Eutin bislang nicht aufgeklärt. Es hat auch den vom Amtsgericht Hamburg erteilten Hinweis, dass eine solche Vermietung bereits die Voraussetzungen des § 3 I S. 2 InsO erfüllen könnte, bislang nicht rechtlich geprüft. Das Amtsgericht wird angesichts der aufgezeigten Widersprüche der eigenen Angaben des Schuldners und dem Umstand, dass der Schuldner im zeitlichen Zusammenhang mit dem Insolvenzantrag zu einer Freundin nach H. gezogen ist, ohne sich polizeilich umzumelden, auch in Erwägung zu ziehen haben, dass der Schuldner möglicherweise lediglich rechtsmissbräuchlich die Zuständigkeit des Amtsgerichts Hamburg erschleichen möchte. Permalink: http://openjur.de/u/32293.html Kommentare