ArbG Oldenburg, Urteil vom 10. Februar 2010 - Az. 3 Ca 554/09

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom
2. Juli 2009 der Beklagten nicht zum
3. August 2009 geendet hat, sondern bis zum
4. Februar 2010 fortbesteht. Die weitergehende Kündigungsschutzklage wird abgewiesen.
5. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.031,12 EUR (i.W.: fünftausendeinunddreißig 00/100 Euro) brutto nebst Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.257,78 EUR seit 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009 und 01.01.2010 zu zahlen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 1/4, der Beklagte zu 3/4 zu tragen.
7. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.031,12 € festgesetzt. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen ordentlichen Kündigung sowie über Vergütungsansprüche für die Monate September 2009 bis Dezember
8. Der Beklagte betreibt das Restaurant "Zum L.". Die am ... geborene Klägerin beschäftigt er seit dem
9. Oktober 1979 als Küchenhilfe in Vollzeit gegen ein monatliches Bruttoentgelt von 1.257,78 EUR. Mit Schreiben vom
10. Juli 2009 (Fotokopie Bl. 14 d.A.), der Klägerin zugegangen am
11. Juli 2009, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen ordentlich zum
12. August
13. Mit der am
14. August 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage ihres Prozessbevollmächtigten begehrt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung. Im Termin zur Güteverhandlung am
15. September 2009 wies das Gericht den Beklagten auf die einzuhaltende Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatschluss hin. Der Beklagte erklärte daraufhin, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 28.02.2010 weiter zu beschäftigen. Vereinbarungsgemäß nahm die Klägerin am
16. September 2009 die Tätigkeit wieder auf. Am
17. November 2009 erkrankte sie arbeitsunfähig bis einschließlich
18. Dezember
19. Die ab September 2009 fällig gewordenen Vergütungsansprüche der Klägerin erfüllte der Beklagte nicht. Mit Schreiben vom
20. November 2009 (Fotokopie Bl. 40) ihres Prozessbevollmächtigten machte die Klägerin von ihrem Zurückbehaltungsrecht geltend. Nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nahm sie die Arbeit nicht wieder auf. Mit den am
21. Dezember 2009 und am
22. Januar 2010 eingegangenen Klageerweiterungen macht die Klägerin die rückständigen Vergütungen für die Monate September bis Dezember 2009 zur Gesamthöhe von 5.031,12 EUR brutto geltend. Die Klägerin meint, in dem Arbeitsverhältnis finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Hierzu behauptet die Klägerin, unter Berücksichtigung aller regelmäßig tätigen Aushilfen beschäftige der Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes. Die Klägerin beantragt,
23. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom
24. Juli 2009 des Beklagten zum
25. August 2009 nicht geendet hat;
26. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 5.031,12 EUR brutto nebst Zinsen von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.257,78 EUR seit 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009 und 01.01.2010 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Nach Maßgabe seiner Darlegungen im Schriftsatz vom
27. Oktober 2009 (Bl. 34 ff.) beschäftige er lediglich sieben Arbeitnehmer. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen. Gründe I. Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet; im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Kündigung vom
28. Juli 2009 wird das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatschluss am
29. Februar 2010 beenden. Gründe, die die Unwirksamkeit der Kündigung bedingen, liegen nicht vor. Insbesondere ist die Kündigung nicht an den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Dieses Gesetz findet keine Anwendung. Der Beklagte ist ein Kleinbetrieb im Sinne des § 23 des Kündigungsschutzgesetzes. Der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin das vereinbarte Arbeitsentgelt für die Monate September bis Dezember 2009 zu zahlen.
30. Die Kündigung vom
31. Juli 2009 des Beklagten vermag das Arbeitsverhältnis nicht zum
32. August 2009 zu beenden. Die vom Beklagten gewählte Grundkündigungsfrist von 4 Wochen zum
33. oder zum Ende eines Kalendermonates entspricht nicht den gesetzlichen Vorgaben in § 622 BGB. Für die Kündigung des Beklagten gelten nämlich die verlängerten Kündigungsfristen nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Unter Berücksichtigung des Beginns des Arbeitsverhältnisses am
34. Oktober 1979 hat das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigungserklärung mehr als 20 Jahre bestanden, so dass eine Kündigungsfrist von sieben Monaten zum Monatsschluss maßgebend ist. Entgegen der Bestimmung des § 622 Abs. 2 S. 2 BGB sind in die Berechnung der Beschäftigungszeit auch die vor dem
35. Lebensjahr liegenden Zeiten einzubeziehen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat nämlich mit der Entscheidung vom
36. Januar 2010 – Rechtssache C-555/07 – diese gesetzliche Regelung aus Gründen der Altersdiskriminierung mit dem Europäischen Recht für unvereinbar erklärt und den Gerichten die Anwendung dieser gesetzlichen Regelung untersagt.
37. 21Über den
38. Februar 2010 besteht das Arbeitsverhältnis allerdings nicht fort. Die ausgesprochene Kündigung bedarf keines sie rechtfertigenden Grundes, insbesondere nicht nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes. Dieses Gesetz findet keine Anwendung. Der Beklagte unterfällt nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des § 23 Kündigungsschutzgesetzes. Im Ergebnis konnte die Klägerin nicht darlegen, dass der Beklagte in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt. Ausgehend von der geltenden abgestuften Darlegungs- und Beweislast hat der Beklagte den Vortrag der Klägerin, er beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer, mit seinen Darlegungen im Schriftsatz vom
39. Oktober 2009 substantiiert widerlegt, in dem er die beschäftigten Mitarbeiter namentlich vorgetragen hat, ihre Aufgaben und ihre regelmäßige Wochenarbeitszeit genannt hat. Außerdem hat der Beklagte das Eintrittsdatum vorgetragen. Daraus ergibt sich zunächst, dass die Übergangsregelung in § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG nicht zum Tragen kommt. Diesem Vortrag des Beklagten konnte die Klägerin nicht ausreichend entgegen treten. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist eine anspruchsbegründende Tatsache. Zumindest ist, wenn wie hier, der Arbeitgeber den pauschalen Vortrag, er beschäftige mehr als zehn Arbeitnehmer, substantiiert entgegengetreten ist, schlüssig darzulegen, dass mehr als zehn Arbeitnehmer im Betrieb tätig sind. Dazu sind die Personen und ihre Tätigkeiten konkret zu beschreiben. Das gilt hier insbesondere hinsichtlich der seitens der Klägerin genannten Herr und Frau ... sen.. Dabei handelt es sich um die ehemaligen Betriebsinhaber. Diese wären nur dann zu berücksichtigen, wenn sie entweder in einem Arbeitsverhältnis tätig sind oder zumindest in einem Umfange regelmäßig Aufgaben erledigen, für die ansonsten der Beklagte Arbeitnehmer beschäftigen müsste. Vor dem Hintergrund der familiären Verbindungen einerseits und der ehemaligen Betriebsinhaberschaft andererseits genügt hier die Benennung dieser beiden Personen nicht, um der Darlegungslast zu genügen. Vielmehr hätte die Klägerin schon ausführen müssen, welche konkreten Aufgaben diese beiden Personen regelmäßig im Betrieb des Beklagten erbringen. Nur aufgrund dieses Vortrages hätte die Kammer werten können, ob diese beiden Personen wie Arbeitnehmer tätig sind und deswegen zu berücksichtigen wären. Ohne diese beiden Personen bleibt auch bei Berücksichtigung aller Aushilfen der Schwellenwert nicht erreicht. Deshalb kann letztendlich offen bleiben, ob die Aushilfen in der von der Klägerin behaupteten Weise zu berücksichtigen wären. Ein Teil der Aushilfen wird nämlich nicht regelmäßig herangezogen. Es handelt sich vielmehr um einen "Pool" von Aushilfen, die bei Bedarf ihre Arbeit aufnehmen. Insoweit dürften mehrere Aushilfen im Kern "einen Arbeitsplatz" besetzen, eine Mehrfachanrechnung deshalb ausscheiden.
40. Die geltend gemachten Vergütungsansprüche stehen der Klägerin zu. a) Das folgt zunächst aus § 611 BGB in Verbindung mit den einzelvertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Unstreitig hat die Klägerin vom
41. September bis zum Beginn ihrer Arbeitsunfähigkeit am 19.11.2009 die geschuldete Arbeitsleistung erbracht. Die vereinbarte Vergütung ist der Beklagte unstreitig schuldig geblieben. b) Für den
42. und
43. September 2009 sowie für die Zeit ab dem
44. Dezember 2009 ergibt sich der Anspruch der Klägerin aus den Bestimmungen des Annahmeverzuges (§ 615 BGB). Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat nach dem Vorstehenden über den
45. August 2009 hinaus fortbestanden. Seiner fortwährenden Beschäftigungspflicht ist der Beklagte unstreitig am
46. und
47. September nicht nachgekommen. Für die Zeit ab dem
48. Dezember 2009 besteht der Vergütungsanspruch deshalb, weil die Klägerin zu Recht von ihrem Zurückbehaltungsrecht (§ 291 BGB) Gebrauch gemacht hat. Unstreitig hat der Beklagte für die Monate September bis einschließlich November keinerlei Vergütungsansprüche erbracht, obwohl die Klägerin bis zum Eintritt ihrer Arbeitsunfähigkeit am
49. November 2009 ihre Arbeitsleistung entsprechend der getroffenen Vereinbarung erfüllt hat. c) Für die Zeit vom
50. November bis
51. Dezember 2009 ergibt sich der Vergütungsanspruch aus § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz. Die dort normierten Voraussetzungen liegen vor. II. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Die Verteilung der Kosten entspricht den Maß des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens. Nach § 61 Abs. 1 ArbGG ist im Urteil der Wert des Streitgegenstandes festzusetzen. Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO i.V.m. § 42 Abs. 4 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Höhe der geltend gemachten Vergütung. Wegen der bestehenden wirtschaftlichen Identität ist demgegenüber das Feststellungsbegehren nicht gesondert anzusetzen. Gründe, gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG, die Berufung zuzulassen, bestehen nicht. Ferber Permalink: http://openjur.de/u/325139.html Kommentare