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Niedersächsisches OVG, Urteil vom 21.04.2010 - 12 LC 9/07

1. Lässt die planende Gemeinde die Frage, ob es sich bei einer Fläche um ein faktisches Vogelschutzgebiet handelt, im Ergebnis offen, obwohl hinreichende Anhaltspunkte für eine solche Einstufung vorli

§ 113Vw

GO Nr. 186), zur Unzulässigkeit des Antrages führen könnte, liegt nicht vor. Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellte Antrag ist dahingehend hilfsweise geändert worden, dass statt der ursprünglich begehrten Neubescheidung nunmehr festgestellt werden soll, dass im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (Inkrafttreten der 31. Änderung des Flächennutzungsplans) der Anspruch auf Neubescheidung bestanden hat. Dass zusätzlich zu der schon erstinstanzlich ausgeklammerten Richtfunkproblematik nunmehr ausdrücklich auch die Radarproblematik von der Prüfung ausgenommen werden soll, begegnet keinen Bedenken. Dadurch wird der ursprüngliche Antrag nicht erweitert, sondern der Prüfungsumfang vielmehr beschränkt. Dies begegnet mit Blick auf den Zweck der Privilegierung des Fortsetzungsfeststellungsantrags i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keinen Bedenken. Ein berechtigtes Interesse des Klägers für den mit der Präjudizwirkung für einen angestrebten Schadensersatzprozess begründeten Fortsetzungsfeststellungsantrag liegt vor. Ein solches fehlt insbesondere nicht deshalb, weil der Kläger schon erstinstanzlich (nur) die Aufhebung der ablehnenden Bescheide und eine Neubescheidung seines Antrages auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides beantragt (und insoweit auch Recht bekommen) hat. Für das Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO genügt jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.11.1980 - 7 C 18.79 -, BVerwGE 61, 164 und v. 7.5.1996 - 4 B 55.96 -,

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GO Nr. 286). Rechtliche Interessen sind danach nicht nur dann schutzwürdig, wenn die beantragte Feststellung Präjudizwirkung für ein anderes Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren hat, sondern es ist insoweit ausreichend, dass sich ein obsiegendes Urteil aus sonstigen Gründen von Nutzen für den Kläger erweisen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 27.9.1993 - 1 B 73.93 -,

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GO Nr. 261). Schutzwürdig sind diese Interessen demnach schon dann, wenn sich die begehrte Feststellung ggf. auch ohne Präjudizwirkung für ein anderes Verfahren als nützlich erweisen kann (vgl. BVerwG, Beschl. v. 7.5.1996 - 4 B 55.96 -, a.a.O.). Kennzeichnend für die Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist, dass eine Partei aus prozessökonomischen Gründen nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden soll, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und die Erledigung nicht auf ihr Verhalten zurückgeht (BVerwG, Beschl. v. 7.5.1996, a.a.O. ). Selbst wenn ein im vorliegenden Verfahren (nur) erreichbares positives Bescheidungsurteil die Gerichte der Zivilgerichtsbarkeit lediglich hinsichtlich der das Bescheidungsurteil tragenden Gründe bindet und der Beklagte nicht gehindert ist, den begehrten Verwaltungsakt wegen anderer dem Vorhaben möglicherweise entgegenstehender öffentlicher Belange zu versagen, ist die Feststellung, dass ein Anspruch auf Neubescheidung bestanden hat, geeignet, die Position des Klägers zu verbessern. Jedenfalls hinsichtlich der zur Prüfung gestellten bauplanungsrechtlichen Belange (Flächennutzungsplan in Gestalt der 26. Änderung, Landschaftsbild, Planungsbedürfnis) erhält der Kläger in den Entscheidungsgründen ggf. die von ihm erstrebten - das Zivilgericht bindenden - Feststellungen und würde dadurch jedenfalls seine Position in einem sich anschließenden Schadensersatzprozess verbessern. 2. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet. Bis zum Inkrafttreten der 31. Änderung des Flächennutzungsplans hatte der Kläger einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrages auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides unter Ausklammerung der Richtfunk- und der Radarproblematik. Dem Anspruch des Klägers standen insbesondere nicht die von dem Beklagten im Verwaltungsverfahren sowie erstinstanzlich geltend gemachten Gründe entgegen.

  1. a)Dies gilt zunächst für den dem Anspruch des Klägers entgegengehaltenen Flächennutzungsplan der Beigeladenen in der seinerzeit geltenden Fassung der 26. Änderung. Soweit die Beigeladene die diesbezüglichen Darlegungen im Urteil des Verwaltungsgerichts mit der Berufung angegriffen hat, überzeugt dies nicht. Das Verwaltungsgericht hat einen zur Unwirksamkeit führenden Fehler zutreffend darin erblickt, dass der Rat der Beigeladenen bei seiner Beschlussfassung über die 26. Änderung der Flächennutzungsplanung am 2. September 2003 ausweislich der Darlegungen in der Begründung die Tatsache außer Acht gelassen hat, dass der Beklagte unmittelbar zuvor (August und 1. September 2003) noch Bauvorbescheide für wohl 38 Anlagen erteilt hat. Die Beigeladene hält dem entgegenhält, das mit der 26. Änderung verfolgte Ziel, Windkraftanlagen im Bereich des Windparks Georgshof zu konzentrieren, sei nicht auf eine kurzfristige Umsetzung angelegt gewesen. Vielmehr habe sie angesichts der vielen bereits vorhandenen und Bestandsschutz genießenden Einzelanlagen im Gemeindegebiet die mittel- und langfristige Perspektive als maßgeblich erachtet und für diese sei es unerheblich, ob im östlichen Teil des Gemeindegebietes weitere Anlagen gegen ihre (der Beigeladenen) klare Planungsvorstellungen genehmigt worden seien. Dies überzeugt nicht. Zwar trifft es zu, dass eine Konzentrationsplanung nicht bereits mit ihrem Inkrafttreten für "eine Bereinigung" der Verhältnisse sorgt und sich ggf. erst nach einem längeren Zeitraum Ergebnisse zeigen. Gleichwohl hätte die Beigeladene den Umstand, dass unmittelbar vor der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan für einen außerhalb der geplanten Vorrangfläche gelegenen Bereich Bauvorbescheide für (wohl) 38 Anlagen erteilt worden sind, bei deren Realisierung sogar ein faktischer Windpark entstehen könnte, jedenfalls im Rahmen der Abwägung berücksichtigen müssen. Dies erfolgte jedoch nicht. Ausweislich des Erläuterungsberichtes zur 26. Änderung des Flächennutzungsplans wurde zwar in die Abwägung eingestellt, dass in diesem Bereich eine "Antragsflut" bestand. Man ging aber danach davon aus, die Errichtung der Windkraftanlagen durch die Planung noch verhindern zu können. Dass die betreffenden Bescheide noch nicht bestandskräftig waren, führt nicht dazu, dass sie bei der Abwägung völlig außer Acht bleiben durften. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts verwiesen. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen sind "konkrete Anhaltspunkte dafür, dass … ein erneutes "Nachdenken" zu einem anderen Ergebnis geführt hätte", nicht notwendig, um den Einfluss eines - wie hier - offensichtlichen Mangels auf das Ergebnis des Verfahrens i. S. d. § 214 BauGB zu bejahen. Es reicht vielmehr aus, dass nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung ohne den Mangel im Abwägungsvorgang anders ausgefallen wäre. Auch insoweit wird auf das verwaltungsgerichtliche Urteil verwiesen, in dem verschiedene Planungsalternativen aufgezeigt werden, die bei Berücksichtigung der Vorbescheide nahegelegen hätten, wie etwa eine Ausdehnung des letztlich ausgewiesenen Windparks Georgshof nach Westen oder Südosten oder die Ausweisung einer weiteren Konzentrationszone östlich von Reersum/Schwittersum. Da die 26. Änderung des Flächennutzungsplans schon angesichts dieses offensichtlichen und sich auf das Ergebnis auswirkenden Abwägungsdefizits unwirksam ist und dem Vorhaben des Klägers nicht entgegengehalten werden kann, kann dahinstehen, ob weitere relevante Fehler, etwa eine Verhinderungsplanung oder Fehler bei der Ermittlung der Potentialflächen oder bei der Lärmproblematik, vorlagen. 75Der Flächennutzungsplan in Gestalt der 26. Änderung wurde entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht gemäß § 214 Abs. 4 BauGB rückwirkend geheilt. Zwar hat die Beigeladene im Laufe des Berufungsverfahrens - aber noch vor dem Inkrafttreten der den Rechtsstreit erledigenden 31. Änderung des Flächennutzungsplans - ein ergänzendes Verfahren mit dem Ziel durchgeführt, Defizite des Erläuterungsberichts und des Abwägungsvorgangs zur 26. Änderung des Flächennutzungsplans zu heilen, und ihr Rat am 7. Juli 2006 über das Heilungsverfahren abschließend entschieden. Dieses Verfahren führte jedoch schon deshalb nicht zur Behebung der Fehler, weil es an wesentlichen Verfahrensschritten fehlte. Der Flächennutzungsplan bedarf gemäß § 6 Abs. 1 BauGB der Genehmigung durch die höhere Verwaltungsbehörde; er wird gemäß § 6 Abs. 5 Satz 1 und 2 BauGB erst mit der ortsüblichen Bekanntmachung der Genehmigung wirksam. Hier liegt beides nicht vor. Der Beklagte hat die von der Beigeladenen zunächst beantragte Genehmigung vielmehr offenbar ausdrücklich verweigert, ohne dass dies aus den Akten ersichtlich wäre. Anders als die Beigeladene meint, ist es insoweit auch nicht ausreichend, dass der vorherige - zu heilende - Flächennutzungsplan in Gestalt der 26. Änderung von dem Beklagten genehmigt worden ist. Dass im ergänzenden Verfahren eine ergänzende Genehmigung erforderlich ist, ist - wie die Beigeladene geltend macht - in der Kommentarliteratur tatsächlich wohl nur von Lemmel (im Berliner Kommentar, Bd. II, 3. Auflage, § 214 Rn. 80) explizit angesprochen. Es ist jedoch unstreitig, dass die Heilung eines Flächennutzungsplans durch ein Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB - anders als etwa eine Heilung nach § 45 VwVfG - nicht nur verlangt, dass der festgestellte Fehler behoben wird, sondern eine Wiederholung des gesamten nachfolgenden Verfahrens von dem Stadium an gefordert, in dem der zur Unwirksamkeit führende Fehler unterlaufen ist (vgl. Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Auflage, § 214 Rn. 27; Quaas/Kukk in: Schrödter, BauGB, 7. Auflage, § 214 Rn. 64; Dürr, in: Brügelmann, BauGB, Bd. V, § 214 Rn. 86). Dabei wird nicht danach unterschieden, ob die einzelne Verfahrenshandlung ihrem Sinn und Zweck nach nochmals erforderlich ist, sondern zur Fehlerbehebung wird formal eine Wiederholung des "gesamten nachfolgenden Verfahrens" (Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, a. a. O.) bzw. eine Wiederaufnahme des nachfolgenden Verfahrens von "rangbereiter Stelle" (Dürr, in: Brügelmann, a. a. O.) vorausgesetzt. Schon deshalb bedarf es auch bei der Heilung der Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BauGB und deren Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB. Unabhängig von dieser formalen Betrachtung ist aber auch nicht erkennbar, dass - wie die Beigeladene geltend macht - ein Genehmigungsvorbehalt im Rahmen der Rechtsaufsicht keine "Rolle" mehr spielen könne, wenn der Inhalt einer Norm - wie bei einer rückwirkenden Heilung - bereits feststehe und genehmigt worden sei. Zwar sind nach § 214 Abs. 4 BauGB nur Fehler behebbar, die nicht den Kern der Abwägungsentscheidung und die Identität des Planes betreffen. Der Rechtsaufsicht gemäß § 6 Abs. 2 BauGB unterliegt aber nicht nur das gefundene Ergebnis, sondern auch das ordnungsgemäße Zustandekommen. Auch im ergänzenden Verfahren ist mithin zu prüfen, ob das Verfahren korrekt durchgeführt worden ist, etwa alle im Rahmen des § 214 Abs. 4 BauGB notwendigen Schritte vorgenommen wurden. Zudem ist die Frage, ob der festgestellte Fehler überhaupt einer Heilung durch ein ergänzendes Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB zugänglich ist und ob zur Behebung der Fehler ein rückwirkendes Inkrafttreten zulässig ist, im Rahmen der Rechtsaufsicht vor Erteilung der Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BauGB durch die höhere Verwaltungsbehörde zu prüfen. Im Ergebnis ist demnach bei der Durchführung des ergänzenden Verfahrens nach § 214 Abs. 4 BauGB eine Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BauGB nicht entbehrlich. Da es an dieser und auch ihrer ortsüblichen Bekanntmachung nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauGB im vorliegenden Fall fehlt, ist eine wirksame Fehlerbehebung nach § 214 Abs. 4 BauGB nicht gelungen. Ein wirksamer - Konzentrationszonen für die Windenergie ausweisender - Flächennutzungsplan, der dem Vorhaben des Klägers gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als öffentlicher Belang hätte entgegengehalten werden können, lag somit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses (Inkrafttretens der 31. Änderung des Flächennutzungsplans) nicht vor.
  2. b)Dem Vorhaben des Klägers stand auch der im ablehnenden Bescheid vom 16. Juni 2003 genannte öffentliche Belang des Landschaftsbildes nicht entgegen. Eine Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ist durch die geplante Windenergieanlage nicht zu befürchten. Hierfür wäre erforderlich, dass das Vorhaben dem Orts- oder Landschaftsbild in ästhetischer Hinsicht grob unangemessen ist und auch von einem für ästhetische Eindrücke offenen Betrachter als belastend empfunden wird (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.10.2001 - 4 B 69.01 -, BRS 64 Nr. 100 ; Beschl. v. 18.3.2003 - 4 B 7.03 -, BRS 66 Nr. 103). Im Hinblick auf die gesetzgeberische Entscheidung für eine Privilegierung von Windkraftanlagen im Außenbereich kann sich der in Rede stehende öffentliche Belang in der Regel nur dann durchsetzen, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung oder um einen besonders groben Eingriff in das Orts- oder Landschaftsbild handelt. Für beides ist nach der durchgeführten Augenscheinseinnahme nichts ersichtlich. Lediglich der unmittelbare Umkreis des geplanten Standortes ist noch frei von Windkraftanlagen. Im Übrigen sind in allen Himmelsrichtungen in nicht allzu großer Entfernung Windenergieanlagen zu sehen. Der Standort ist demnach erheblich vorbelastet und es liegt kein erstmaliges Einbrechen in unbeeinträchtigtes Gebiet vor. Zwar schließt eine Vorbelastung die Annahme, eine Anlage führe zu einer Verunstaltung i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, nicht schlechthin aus und kann etwa auch bzw. gerade ein nicht vorbelasteter Rest schutzwürdig sein. Eine besondere Schutzwürdigkeit des "nicht vorbelasteten Restes" aus anderen Gründen ist hier aber ebensowenig ersichtlich wie (auch angesichts der geplanten Gesamthöhe der Anlage von unter 100
  3. m)ein besonders grober Eingriff. Die Einschätzung, wonach die Umgebungssituation nicht als ästhetisch wertvoll und einzigartig anzusehen ist, steht entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Prof. F. in einem Gutachten vom Juni 2003 zur Aufstellung des 26. Flächennutzungsplans (vgl. Bd. III des Vorgangs). Dieses weist für den betroffenen Standort - anders als für weite Teile des übrigen Gemeindegebietes - gerade keine hohe, sondern nur eine mittlere Empfindlichkeit aus. Die einzige noch darunterliegende Schutzkategorie (Empfindlichkeit gering) findet sich dagegen im Gemeindegebiet an keiner Stelle. Schon dies belegt, dass der Stellungnahme keineswegs entnommen werden kann, dass das Landschaftsbild am vorgesehenen Standort einzigartig und ästhetisch wertvoll ist.
  4. c)Unbenannte öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB standen dem Vorhaben ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere scheiterte die Zulassung der beantragten Windenergieanlage als Außenbereichsvorhaben nicht an dem von dem Beklagten und der Beigeladenen als Ablehnungsgrund angeführten Planungserfordernis (dazu: BVerwG, Beschl. v. 11.8.2004 - 4 B 55.04 -, BauR 2005, 832 ). Ein solches Erfordernis liegt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor, wenn das Vorhaben einen Koordinierungsbedarf auslöst, dem nicht das Konditionalprogramm des § 35 BauGB, sondern nur eine Abwägung im Rahmen einer förmlichen Planung angemessen Rechnung zu tragen vermag (BVerwG, Urt. v. 1.8.2002 - 4 C 5.01 -, BVerwGE 117, 25 ). Diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezieht sich aber auf Anlagen, die nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB zu beurteilen sind und dürfte auf im Außenbereich privilegiert zulässige Vorhaben, wie Windenergieanlagen, nicht übertragbar sein. Dafür spricht schon die Vorschrift des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Diese stellt die Errichtung von Windenergieanlagen im gemeindlichen Außenbereich unter einen Planungsvorbehalt, der sich an die Gemeinden als Träger der Flächennutzungsplanung richtet. Der Planungsvorbehalt setzt gebietsbezogene Festlegungen des Plangebers über die Konzentration von Windenergieanlagen an bestimmten Standorten voraus, durch die zugleich ein Ausschluss der Anlagen an anderer Stelle im Plangebiet angestrebt und festgeschrieben wird. Im Ergebnis ist den Gemeinden damit ein die Privilegierung flankierendes Instrument zur Verfügung gestellt worden, mit dem diese in die Lage versetzt werden, die bauliche Entwicklung im Außenbereich planerisch zu steuern. Könnte jeder raumbedeutsamen Windenergieanlage das Erfordernis einer Planungsbedürftigkeit gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB entgegenhalten werden, liefe das gesetzgeberische Modell in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, mit dem die Gemeinde die Möglichkeit erhält, die städtebauliche Entwicklung in ihrem Gemeindegebiet in geordnete Bahnen zu lenken, leer (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 29.4.2004 - 1 LB 28/04 -, BauR 2004, 1579 bestätigt durch BVerwG, Beschl. v. 11.8.2004 - 4 B 55.04 -, BauR 2005, 832 ). Auf die vom Beigeladenen angeführte Aufhebung der Regelung des § 245b BauGB a. F. kommt es insoweit nicht an. Zudem reicht das in § 35 BauGB vorgesehene Entscheidungsprogramm aus, um die Konfliktträchtigkeit der geplanten Windenergieanlage angemessen beurteilen zu können. Entgegen der Annahme der Beigeladenen ist insoweit auch nicht auf die Situation im Gemeindegebiet insgesamt abzustellen, sondern nur das konkrete Einzelvorhaben des Klägers in den Blick zu nehmen. Der Maßstab, der an das einzelne, zur Genehmigung gestellte Vorhaben anzulegen ist, verändert sich nicht dadurch, dass die Genehmigungsbehörde sich mit zahlreichen Vergleichsfällen konfrontiert sieht (BVerwG, Urt. v. 16.6.1994 - 4 C 20.93 -, BVerwGE 96, 95 ). Das Einzelvorhaben des Klägers muss sich nicht, wie wenn es Teil eines Anlagenkomplexes wäre, die Wirkungen sonstiger zur Prüfung gestellter Windenergieanlagen zurechnen lassen (vgl. auch Nds. OVG, Urt. v. 29.4.2004, a. a. O. ). Hiernach reicht das behördliche Entscheidungsverfahren im Rahmen des § 35 BauGB aus, um eine durch die geplante Einzelanlage des Klägers mit einer Nabenhöhe von ca. 65 m und einer Gesamthöhe von unter 100 m entstehende städtebauliche Konfliktlage im Außenbereich angemessen beurteilen zu können. Eines planerischen Abwägungsvorgangs bedarf es dafür nicht.
  5. d)Weitere - von dem Beklagten und der Beigeladenen nunmehr als entgegenstehend gewertete - öffentliche Belange wurden im Vorbescheidsverfahren nicht (abschließend) geprüft. Es handelt sich insoweit um ein sogenanntes "steckengebliebenes Genehmigungsverfahren". In solchen Fallgestaltungen entfällt die Verpflichtung des Gerichts zur Herbeiführung der Spruchreife, wenn ansonsten im Verwaltungsverfahren noch nicht behandelte komplexe technische Fragen erstmals im gerichtlichen Verfahren erschöpfend geprüft werden müssten (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.4.1989 - 4 C 52.87 -, NVwZ 1990, 257 ). Das Gericht darf sich dann darauf beschränken zu prüfen, ob die von der Behörde herangezogenen Versagungsgründe die Ablehnung des Antrags tragen oder, sofern dies nicht der Fall ist, die Genehmigung nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen erkennbar zu versagen ist (vgl. Urt. d. Sen. v. 15.5.2009 - 12 LC 55/07 -, NVwZ-RR 2009, 875 ; OVG NRW, Urt. v. 18.8.2009 - 8 A 613/08 -, BauR 2010, 199 ). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Kläger hier schon erstinstanzlich keinen Verpflichtungsantrag gestellt, sondern nur Neubescheidung beantragt hat und zudem nunmehr nur noch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag streitgegenständlich ist. Im maßgeblichen Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (Inkrafttreten des Flächennutzungsplans in Gestalt der 31. Änderung am 29. Dezember 2008) trugen - wie ausgeführt -weder die Gründe, aus denen der Antrag des Klägers abgelehnt wurde, noch war der Vorbescheid aus anderen erkennbar durchgreifenden Gründen zu versagen.
  6. aa)Anders als der Beklagte mit Schriftsatz vom 23. März 2010 geltend gemacht hat, ist auf der Grundlage des derzeitigen Kenntnisstandes nicht festzustellen, dass der Belang des Naturschutzes i.S.d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dem Vorhaben im Zeitpunkt der Erledigung entgegengestanden hat. Im Verwaltungsverfahren ist dieser Belang geprüft und explizit festgestellt worden, dass er dem Vorhaben nicht entgegenstehe, da die beantragte Windenergieanlage zu den wertvollen Vogelrastgebieten einen ausreichenden Abstand einhalte. Im dem erstinstanzlichen Begehren des Klägers stattgebenden Urteil des Verwaltungsgerichts ist der Naturschutz als entgegenstehender öffentlicher Belang nicht einmal angesprochen, offenbar weil dieses weder nach dem Vortrag der Beteiligten noch anderweitig Anhaltspunkte dafür hatte, dass dieser der Anlage entgegenstehen könnte. Der Beklagte macht nunmehr geltend, dass sich die geplante Anlage in einem von Dr. G. als Rastgebiet von landesweiter Bedeutung eingestuften Gebiet befinde und nach den Hinweisen des Niedersächsischen Landkreistages bei der Standortplanung und der Zulassung von Windenergieanlagen Gastvogellebensräume nationaler, landesweiter, regionaler und lokaler Bedeutung als Ausschlussgebiete behandelt werden sollten. Soweit er daraus einen der Anlage des Klägers entgegenstehenden Belang i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB ableitet, verkennt er jedoch den insoweit anzulegenden Maßstab. Anders als bei der bei der Prüfung der Wirksamkeit der 31. Flächennutzungsplanänderung relevanten, von planerischen Gesichtspunkten geprägten Sichtweise ist, wenn der Naturschutz als öffentlicher Belang i.S.d. § 35 BauGB einem privilegierten Vorhaben entgegengehalten werden soll, eine konkrete Betrachtung angezeigt (vgl. insoweit Urt. d. Sen. v. 28.1.2010 - 12 LB 243/07 -, juris). Eine konkrete Gefährdung der in dem betroffenen Bereich vorkommenden Vogelarten, die erforderlich wäre, um eine privilegiert zulässige Windenergieanlage im Außenbereich zu verhindern, ist aber bisher nicht dargelegt. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der vom Beklagten angeführten Empfehlung des Niedersächsischen Landkreistages, da diese (jedenfalls auch) vom Vorsorgegrundsatz geprägt ist und - ohne die konkreten örtlichen Gegebenheiten in den Blick nehmen zu können – pauschal Abstände für den Regelfall vorschlägt. Die konkrete Prüfung, ob die Windenergieanlage des Klägers zu einer Gefährdung der in dem Gebiet vorkommenden Vögel führt und ob ggf. Regelungen zur Höhe der Anlage, zu Abschaltzeiten o. ä. eine solche jedenfalls ausräumen könnten, ist in den genannten Fällen des steckengebliebenen Genehmigungsverfahrens aber nicht im gerichtlichen Verfahren vorzunehmen, sondern grundsätzlich dem behördlichen Verfahren vorbehalten. Dies gilt hier insbesondere, weil dieser Aspekt auf der Grundlage der vorliegenden Informationen nicht zu beurteilen ist, sondern es insoweit umfangreicher weiterer Ermittlungen etwa in Gestalt eines Sachverständigengutachtens bedürfte und er "nur" für die Entscheidung über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag relevant ist. Das Gericht hat zwar auch nach Eintritt eines erledigenden Ereignisses grundsätzlich die (ggf. noch fehlende) Entscheidungsreife herzustellen, um die begehrte Feststellung treffen zu können. Eine Ausnahme gilt jedoch bei schwierigen zeit- und kostenintensiven Aufklärungsmaßnahmen (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 27.3.1998, a. a. O.; BVerwG, Urt. v. 15.11.1990 - 3 C 49.87 -, NVwZ 1991, 570 ). Um eine solche handelt es sich aber etwa bei einem Sachverständigengutachten. Da die vom Kläger begehrte Feststellung, wonach ein Anspruch auf Neubescheidung bestanden hat, zudem auch ohne Klärung dieses Punktes getroffen werden kann, sieht das Gericht insoweit von weiteren Aufklärungsmaßnahmen ab mit der Folge, dass diese Frage zunächst offen- und ggf. der Prüfung durch das Zivilgericht im Rahmen eines etwaigen Entschädigungsprozessen überlassen bleibt. Vergleichbar verhält es sich mit der Fledermausproblematik. Der Beklagte hat erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, das Vorhaben dürfe schon deshalb nicht zugelassen werden, weil es in einem Fledermausfunktionsbereich mit hoher Bedeutung liege und - wie er erst am Tag vor der Verhandlung erfahren habe - bei allen vier dort vorhandenen Fledermausarten erhebliches Totschlagsrisiko durch Windenergieanlagen bestehe. Der Kläger hat darauf erwidert, der Standort der Anlage liege nicht in dem Gebiet, sondern allenfalls in dem Pufferbereich und man könne einem etwaigen Schlagrisiko jedenfalls durch die Vorgabe von Abschaltzeiten für die Anlage Rechnung tragen, da die Fledermäuse nur zu eng begrenzten Zeiten tatsächlich in dem Korridor flögen. Aus Sicht des Senates spricht viel für diese Sichtweise. Diese Frage kann aber - wie hinsichtlich des Vogelschutzes - letztlich auf der Basis der derzeit vorliegenden Informationen nicht im gerichtlichen Verfahren geklärt werden, sondern darf grundsätzlich dem behördlichen Verfahren und im vorliegenden Fall dem Zivilgericht vorbehalten bleiben.
  7. bb)Der Feststellung, dass ein Anspruch des Klägers auf Neubescheidung bestanden hat, stehen auch die Ausführungen der Wehrbereichsverwaltung Nord zur Funktionsfähigkeit von Radaranlagen nicht entgegen. Dieser Belang ist nach dem Willen des Klägers im Rahmen des hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag von der Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit ohnehin explizit ausgenommen. Zwar ist er damit nicht ganz der Prüfung entzogen, weil die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides, soweit nicht abschließend über einzelne Genehmigungsvoraussetzungen oder über den Standort der Anlage entschieden wird, voraussetzt, dass die vorläufige Prüfung der Auswirkungen der geplanten Anlage nicht zu dem Ergebnis kommt, dass dem Vorhaben von vornherein unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen (vgl. zu diesem Maßstab: Urt. des Sen. v. 12.11.2008 - 12 LC 72/07 -, a. a. O.). § 18a Abs. 1 Satz 1 LuftVG, wonach Bauwerke nicht errichtet werden dürfen, wenn dadurch Flugsicherungseinrichtungen gestört werden, stellt nach derzeitiger Kenntnislage aber ein solches von vornherein unüberwindliches Hindernis nicht dar. Dabei kann dahinstehen, ob der Bundeswehr bei der Einschätzung, ob ihre Radaranlagen durch Windenergieanlagen gestört werden, ein ebensolcher verteidigungspolitischer Beurteilungsspielraum zukommt, wie er für die Einschätzung des Gefährdungspotentials einer Windenergieanlage im Korridor einer Tiefflugübungsstrecke seitens des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 5.9.2006 - 4 B 58.06 -, BauR 2007, 78 ). Eine Stellungnahme der Bundeswehr wäre selbst dann im Genehmigungsverfahren nämlich darauf zu überprüfen, ob die zuständige Stelle bei ihrer Entscheidung von einem zutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, den gesetzlich bestimmten Rahmen erkannt und sich von sachgerechten Erwägungen hat leiten lassen sowie ob sie die berührten Interessen in die gebotene Abwägung eingestellt und nicht unverhältnismäßig zurückgesetzt hat. Dass der Betrieb des Flugplatzes Wittmundhafen oder die Großradaranlage in Brockzetel durch die vom Kläger geplante Anlage in jedem Fall in einer Weise gestört werden, dass diese in keinem Fall an dem geplanten Standort errichtet werden darf, erscheint auch auf der Basis der derzeitigen Stellungnahmen der Wehrbereichsverwaltung Nord nicht zwingend. Die Bundeswehr ist seitens des Beklagten hinsichtlich der betreffenden Anlage wohl im Laufe des Berufungsverfahrens erstmals beteiligt worden und hat insoweit ausgeführt, die geplante Windenergieanlage befinde sich im Wirkungsbereich des Flugplatzes Wittmundhafen und führe "in Verbindung mit bestehenden und bereits genehmigten WEA in der Umgebung" zu einer nicht hinnehmbaren Störung des Flugplatzrundsuch-/sekundärradars durch zusätzliche Erfassungs- und Identifikationsverluste. Der Kläger hält dem entgegen, das Anflugradar für den Flugplatz Wittmundhafen sei im Jahr 2008 ganz abgeschaltet worden und auch nach den Aussagen der militärischen Dienstellen selbst nicht mehr nutzbar. Deshalb finde die gesamte Anflugkontrolle unbeeinträchtigt von etwaigen Windenergieanlagen im Bereich Dornum vom Flughafen Bremen statt. Diesen Vortrag stellt der Kläger mit konkreten Anträgen unter Beweis. Hinsichtlich der Großradaranlage Brockzetel hat die Wehrbereichsverwaltung Nord geltend gemacht, dass es aufgrund des sehr geringen Abstandes der geplanten Anlage "zu bereits bestehenden, beantragten bzw. geplanten WEA, die ebenfalls in die Radarsicht hineinragen", zu einer Überlagerung der Störpotentiale komme, die radartechnisch und operationell nicht hinnehmbar sei. Der Kläger hält dem unter Vorlage von verschiedenen Gutachten entgegen, es sei nach Aussagen von Sachverständigen nicht einmal technisch nachvollziehbar, dass die Großradaranlage durch eine in 24 km Entfernung errichtete Win

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