Tenor Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 22.12.2009 nicht mit sofortiger Wirkung, sondern erst zum 31.01.2010 aufgelöst worden ist. Der

einem Streitwert von 5.670,20 Euro zu 72/73 und der Kläger zu 1/

1. Der Streitwert wird auf 4.016,20 Euro festgesetzt. Die Berufung wird nicht besonders zugelassen. Tatbestand Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen eine außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses und macht restliche Vergütungsansprüche geltend. Der Beklagte betreibt in ... unter der Bezeichnung ... eine Pizzeria. Der Kläger war bei dem Beklagten seit dem 01.08.2008 in einem Arbeitsverhältnis tätig. Der Kläger leidet unter einer inkompletten Querschnittslähmung und ist als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 90 anerkannt. Die Parteien vereinbarten zunächst einen Bruttostundenlohn von 3,00 Euro und sodann einen solchen von 4,00 Euro. Der Kläger hatte in dem Betrieb des Beklagten folgende Aufgaben: - Telefondienst - Annahme - Bestellung - Spülen und - Putzen von Pizzablechen. Im Jahr 2009 leistete der Kläger folgende Arbeitsstunden: Januar 26, Februar 15,25, März 60, April 28, Mai 47,5, Juni 57, Juli
2. Der Beklagte rechnete die Arbeitsleistung des Klägers wie folgt ab: Januar 2009 115,00 Euro, Februar 2009 65,00 Euro, März 2009 175,00 Euro, April 2009 85,00 Euro, Mai 2009 130,00 Euro, Juni 2009 150,00 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten der Zahlungen wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Lohnabrechnungen (Bl. 34 ff d. A.), wegen Tag und Lage sowie Dauer der Arbeitszeit auf die Aufstellung des Klägers (Bl. 33 ff d. A.) Bezug genommen. Am 17.07.2009 gab es zwischen den Parteien eine Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Kläger den Arbeitsplatz verließ. Am 18.07.2009 erschien er jedoch wieder zur Arbeit und wollte arbeiten. Der Beklagte verweigerte dies. Der Kläger wurde in der Folgezeit aufgefordert, am 26.07.2009 an einer Teambesprechung teilzunehmen. Der Verlauf dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. In der Folgezeit erbrachte der Kläger im Betrieb keine Arbeitsleistungen mehr. Mit Schreiben vom 09.11.2009, welches dem Kläger am 10.11.2009 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 15.12.2009, ohne das Integrationsamt zu beteiligen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kündigungsschreibens wird auf die zur Gerichtsakte gereichte Ablichtung (Bl. 50 d. A.) Bezug genommen. Unter dem 27.11.2009 (Bl. 88 f d. A.) forderte der Beklagte den Kläger auf, die Arbeit wieder aufzunehmen. Mit Datum vom 28.11.2009 (Bl. 73 f d. A.) machte der Prozessbevollmächtigte des Klägers für den Kläger Löhne aus den zurückliegenden Monaten August bis November geltend, da diese nicht bezahlt worden seien. Er übte das Zurückbehaltungsrecht aus "und zwar so lange, bis der Beklagte die Lohnrückstände" beglichen hat. Mit Schreiben vom 14.12.2009 (Bl. 89 d. A.) nahm der Beklagte die mit Schriftsatz vom 09.11.2009 ausgesprochene Kündigung zurück und forderte den Kläger auf, seine Arbeitsverpflichtung wieder aufzunehmen. Unter dem 15.12.2009 (Bl. 90 f d. A.) wies der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten die Arbeitsaufforderung zurück und erklärte, er mache weiterhin Gebrauch von seinem Zurückbehaltungsrecht. Auf Antrag des Beklagten stimmte das Integrationsamt mit Datum vom 16.12.2009 der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu. Mit Schreiben vom 22.12.2009, welches dem Kläger am 23.12.2009 zuging, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos (Bl. 72 d. A.), hilfsweise ordentlich zum 15.01.
3. Der Kläger hält die Kündigung vom 22.12.2009 für unwirksam. Er ist der Auffassung, ein wichtiger Grund für die Kündigung liege nicht vor. Auch sei die Kündigung nicht unverzüglich erklärt worden. Schließlich habe der Kläger aus dem Arbeitsverhältnis gegen den Beklagten diverse Zahlungsansprüche, die ihm ein Zurückbehaltungsrecht gäben. Der Kläger ist der Auffassung, die Lohnvereinbarung sei lohnwucherisch und als solche unwirksam. Die 284,75 im Jahr 2009 geleisteten Arbeitsstunden seien nur mit 920,00 Euro vergütet worden. Dies entspreche einen Stundenlohn von 3,23 Euro. Der Kläger behauptet, im Gespräch vom 17.07.2009 sei es um die Diensteinteilung für die Folgewoche und strittige Abläufe in der Küche gegangen. Er habe Notizen vorgelegt, aus denen sich die Berechnung der gezahlten Beträge sowie der tatsächlich geleisteten Stunden ergeben habe. Der Beklagte habe sich diese Notizen durchgelesen, den Kopf geschüttelt und sinngemäß gemeint: "Nee, dann brauchst Du nächste Woche nicht mehr arbeiten kommen". Die Aufforderung zu der Teambesprechung habe der Kläger am

mittag des 26.07.2009 per SMS erhalten. Der Wortlaut der SMS habe gelautet:"Wenn Du an einer Team-Besprechung teil- und eine Chance haben möchtest, dann komm heute Abend

22:00 Uhr". Der Kläger habe sich dann zum angegebenen Zeitpunkt zur Pizzeria begeben. Er sei auch vom Beklagten nicht weiter eingeteilt worden. Insoweit bestehe ab dem 26.07.2009 fortlaufend Annahmeverzug. Die Lohnvereinbarung sei wucherisch und infolgedessen unwirksam. Der Lohn liege nämlich etwa 2/3 unter dem Tariflohn. Auch müsse der Beklagte den Urlaub für das Jahr 2009 und anteilig für das Jahr 2010 (Januar 2010) abgelten. Insoweit habe der Kläger einen entsprechenden Anspruch aus dem Manteltarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe. Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3.548,20 Euro brutto zu zahlen. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die weitere Kündigung des Beklagten vom 22.12.2009 außerordentlich beendet worden ist. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hält bereits die Vergütungsansprüche des Klägers für nicht schlüssig. Er meint, es spreche bereits gegen den Wucher, dass für die erste Zeit neben dem Lohn eine Pizza täglich übergeben worden sei. Er behauptet, am 17.07.2009 habe der Kläger den Arbeitsplatz verlassen und erklärt:"Mach deinen Scheiß doch alleine, ich kündige hiermit".

dem der Kläger am 18.07.2009 dann zur Arbeit erschienen sei, habe er ihn allerdings zunächst nicht eingesetzt. In der Teambesprechung vom 26.07.2009 habe der Kläger eine Stundenlohnerhöhung gefordert. Diese sei abgelehnt worden. Der Kläger habe dann wutentbrannt das Lokal verlassen und gesagt, er werde dort nicht mehr arbeiten. Die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche seien

den Ausschlussfristen des Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe im Übrigen verfallen. Der Beklagte meint, dass Arbeitsverhältnis sei im Übrigen durch die Kündigung vom 22.12.2009 außerordentlich beendet worden. Der Kläger habe unentschuldigt gefehlt, Vergütungsansprüche und insbesondere ein Zurückbehaltungsrecht hätten nicht bestanden. Aus diesem Grund sei der Kläger trotz Arbeitsaufforderung zu Unrecht nicht zur Arbeit erschienen. Es liege eine beharrliche Arbeitsverweigerung vor, die den Beklagten zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtige. Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die Klageschrift und die Schriftsätze des Klägers vom 02.11.2009, 11.11.2009, 20.11.2009, 28.12.2009, 02.02.2010 sowie die Schriftsätze des Beklagten vom 15.01.2010, jeweils nebst Anlagen, Bezug genommen. Gründe Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 3.470,20 Euro brutto für den Zeitraum von Januar 2009 bis Januar 2010. Der vorgenannte Betrag setzt sich aus restlichen Lohnansprüchen für die Monate Januar 2009 bis Juli 2009 in Höhe von 1.130,20 Euro, einem Anspruch auf Zahlung von 1.872,00 Euro für den Zeitraum von August 2009 bis Januar 2010 und Urlaubsabgeltung in Höhe von 468,00 Euro zusammen. 1. Der Kläger hat gegen den Beklagten für den Zeitraum von Januar 2009 bis Juli 2009 gemäß § 611 Abs. 1 BGB einen restlichen Lohnanspruch in Höhe von 1.130,20 Euro brutto. Dieser Betrag rechnet sich aus der Differenz zwischen dem Lohnanspruch des Klägers und den vom Beklagten unstreitig gezahlten Teilbeträgen. Die zwischen den Parteien getroffene Lohnvereinbarung wegen Lohnwuchers unwirksam.

§ 138Abs.

2 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das sich jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit oder des Mangels ein Urteilsvermögen eines anderen für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Die Regelung gilt auch für das auffällige Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe in einem Arbeitsverhältnis. Ein wucherähnliches Geschäft liegt

§ 138Abs.

1 BGB vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, zum Beispiel eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten hinzutreten. Verstößt die Entgeltabrede gegen § 138 BGB schuldet der Arbeitgeber gemäß § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung (vgl. BAG Urteil v. 22.04.2009 – 5 AZR 436/08 – AP Nr. 64 zu § 138 BGB). Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht (vgl. BAG a. a. O.).

dem Entgelttarifvertrag für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Niedersachsen vom 15.04.2008 trägt die Bruttovergütung in der Entgeltgruppe 1, d. h. die niedrigste im Hotel- und Gaststättengewerbe geltende Tarifgruppe ab 01.05.2008 1.267,00 Euro brutto bei einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden (§ 5.1 des Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbes in Niedersachsen vom 28.06.2000). Diese Entgeltgruppe 1 erhalten

dem genannten Entgelttarifvertrag Beschäftigte mit Tätigkeiten, die geringe fachliche Kenntnisse erfordern, die durch Anleitung erworben werden. Als Beispiele sind hier Haus- und Hoteldiener, Küchenhilfen, Pagen und Reinigungskräfte genannt. Bei einer Bruttomonatsvergütung von 1.267,00 Euro und einer monatlichen Arbeitszeit von 169 Stunden errechnet sich daraus ein Bruttostundenlohn von 7,50 Euro. 2/3 dieses Betrages sind 5,00 Euro. Der hier vom Beklagten mit dem Kläger vereinbarte Bruttolohn von zunächst 3,00 und später 4,00 Euro liegt deutlich unter dieser Grenze. Entgegen der Auffassung des Beklagten war die vom Beklagten ins Feld geführte Pizza nicht zusätzlich zu berücksichtigen. Insoweit ist nicht einmal ersichtlich, an welchem Tag der Kläger denn welche Pizza erhalten hat und welchen objektiven Wert diese tatsächlich hatte. Insoweit kann die grundsätzliche Frage, ob solche Sachleistungen dem Lohnwucher entgegenstehen, hier dahin gestellt bleiben. Damit ist die zwischen den Parteien getroffene Lohnvereinbarung unwirksam. Es gilt die übliche Vergütung. Der hier vom Kläger geltend gemachte Stundenlohn von 7,20 Euro liegt unterhalb des genannten Tariflohns und ist infolgedessen zu Grunde zu legen. Danach errechnet sich anhand der von den Parteien angegebenen Beträge folgender Restbetrag i. H. v. 1.130,20 Euro. 2. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger aus Annahmeverzug (§ 615 BGB) ab der Teambesprechung vom 26.07.2009 die Vergütung weiter zu bezahlen. Diese errechnet sich für den vollen Monat mit 312,00 Euro.

§ 615

S. 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitnehmer muss die infolge des Annahmeverzugs ausgefallene Arbeit nicht

leisten. Der Arbeitgeber kommt in Annahmeverzug, wenn er die ihm angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt (§ 293 BGB). Voraussetzung ist ein zur Erfüllung taugliches Angebot. Die Leistung muss grundsätzlich gemäß § 294 BGB so, wie sie geschuldet ist, tatsächlich angeboten werden. Hat der Arbeitgeber jedoch erklärt, er werde die Leistung nicht annehmen, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers (§ 295 S. 1 BGB) (vgl. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Urt. vom 01.04.2009 – 1 Sa 194/08 – zitiert

juris). Zwar hat der Kläger

dem 26.07.2009 seine Arbeitsleistung nicht mehr erbracht. Der Beklagte ist aber mit dem 18.07.2009 in Annahmeverzug geraten. Unstreitig ist der Kläger

der Auseinandersetzung vom 17.07.2009 am 18.07.2009 zur Arbeit erschienen und wollte arbeiten. Auch der Beklagte räumt ein, dass er den Kläger zunächst nicht beschäftigen wollte. Damit liegt Annahmeverzug vor. Dieser Annahmeverzug konnte nur dadurch beendet werden, dass der Beklagte dem Kläger eine vertragsgerechte Arbeit zuweist, d. h. ihn konkret zur Arbeit wieder einteilt und ihn in den Dienstplan aufnimmt. Das hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt. Da der Beklagte nicht dargelegt hat, dass er den Kläger am 26.07.2009 zu einer bestimmten Arbeit eingeteilt hat, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger geäußert hat, er werde dort nicht mehr arbeiten. Denn der Annahmeverzug wird nicht durch eine solche Äußerung des Klägers, sondern allein durch die Zuweisung eines entsprechenden Arbeitsangebots beendet. Der Beklagte ist hiernach verpflichtet, für die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers 7,20 Euro pro Stunde zu zahlen. Da die Parteien Arbeit auf Abruf, d. h. keine bestimmte feste wöchentliche Arbeitszeit, vereinbart haben, gilt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz eine Arbeitszeit von 10 Stunden pro Woche als vereinbart. Für 26 Wochen ergibt sich bei einem Bruttostundenlohn von 7,20 Euro ein Betrag von 1.872,00 Euro brutto. 3. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte mit Schreiben vom 22.12.2009, dem Kläger am 23.12.2009 zugegangen, das Arbeitsverhältnis außerordentlich gekündigt hat. Denn die Kündigung vom 22.12.2009 ist als solche unwirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst. a.

§ 91Abs.

5 SGB IX kann eine Kündigung

Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich

Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Das hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht dargelegt. b. Im Übrigen hatte der insoweit ebenfalls darlegungs- und beweisbelastete Beklagte einen (ausreichenden) Kündigungsgrund nicht dargelegt.

§ 626Abs.

1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Teil gekündigt werden, wenn dem Kündigenden eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Der Beklagte selbst befand sich zum Zeitpunkt der Arbeitsaufforderung bereits für mehrere Kalendermonate in Annahmeverzug. Der Kläger hat seinerseits sein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt. Hiernach bestand für den Kläger keine Arbeitspflicht. Bestand aber keine Arbeitspflicht, so hat der seine arbeitsvertraglichen Pflichten auch nicht verletzt. Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung ist hiernach nicht gegeben.

§ 19

Ziffer 2 des Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe vom 28.06.2000, der allgemeinverbindlich ist, beträgt die Kündigungsfrist 14 Tage zum Monatsende. Das Arbeitsverhältnis konnte ordentlich daher zum 31.01.2010 gekündigt werden. Gegen diese ordentliche Kündigung wendet sich der Kläger nicht mehr.

1. Die Lohnansprüche des Klägers sind nicht gemäß § 23 Abs. 1 des Manteltarifvertrags Hotel- und Gaststättengewerbe vom
2. Juni 2000 verfallen. Denn diese Frist beginnt erst mit der Aushändigung der schriftlichen Abrechnung. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, wann dem Kläger die Abrechnung jeweils ausgehändigt worden ist. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat daher den Ablauf der Ausschlussfrist nicht dargelegt. Angesichts dieser Tatsache bedarf es keiner Entscheidung, ob der Beklagte sich im Ergebnis auf die Ausschlussfrist berufen kann, obwohl er entgegen den Vorschriften des

weisgesetzes (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10

wG) nicht auf die schriftlichen Arbeitsbedingungen, insbesondere auch nicht auf den einschlägigen Tarifvertrag hingewiesen hat. 5. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs für das Jahr 2009 und anteilig für den Januar 2010 in Höhe von insgesamt 468,00 Euro brutto.

§ 13

Ziffer 3 des Manteltarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe hat der 1987 geborene Kläger einen Anspruch auf 25 Urlaubstage in Arbeitstagen. Gemäß § 125 Abs. 1 SGB IX hat er darüber hinaus einen Anspruch auf einen zusätzlichen Urlaub von 5 Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Insgesamt ergeben sich hiernach 30 Urlaubstage für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer für das Kalenderjahr

1. Anteilig für das Kalenderjahr 2010 ergibt sich danach ein weiterer Urlaubsanspruch von 2,5 Tagen (30 Tage ./. 12 Monate). 32,5 Urlaubstage sind insgesamt mit 468,00 Euro brutto zu vergüten. (312 Euro x 3 Monate ./. 65 x 32,5 Urlaubstage). Dass der Urlaubsanspruch des Klägers erfüllt worden ist, trägt auch der Beklagte nicht vor.
2. Der Zahlungsanspruch des Klägers errechnet sich danach wie folgt: Monat Lohnanspruch Jan 09 187,20 Euro Feb 09 109,80 Euro Mrz 09 432,00 Euro Apr 09 201,60 Euro Mai 09 342,00 Euro Jun 09 410,40 Euro Jul 09 367,20 Euro Summe 2.050,20 Euro ./. gezahlt 920,00 Euro Gehaltsdiff. Jan – Juli 1.130,20 Euro Annahmeverzug 1.872,00 Euro Urlaubsabgeltung 468,00 Euro Summe 3.470,20 EuroSoweit der Kläger darüber hinaus weitere Zahlungsansprüche geltend macht, ist die Klage dagegen mangels Anspruchsgrundlage unbegründet. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 92 ZPO, wobei dem Beklagten

Auffassung der Kammer auch die Kosten insoweit aufzuerlegen war, als sie durch die vom Kläger weitergehend gestellten und später für erledigt erklärten Anträge beruhen. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 42 Abs. 4 GKG und §§ 3 ff ZPO. Gründe die Berufung besonders zuzulassen (§ 64 Abs. 3, 3 a ArbGG) haben die Parteien nicht vorgetragen. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Permalink: http://openjur.de/u/325606.html Kommentare