Einzelne Werbeaussagen im Internet in Bezug auf ein ausdrücklich als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnetes Produkt, die als solche unter das Verbot krankheitsbezogener Werbung des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LF

§ 2Abs.

1 Nr. 1 AMG, wenn es entweder ausdrücklich als ein solches Mittel bezeichnet wird oder aber sonst beim Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass es in Anbetracht seiner Aufmachung die betreffenden Eigenschaften haben müsse (BVerwG, Urt. v. 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, juris Rdnr. 21; EuGH, Urt. v. 15.11.2007 - C-319/05 (Knoblauchkapseln), juris Rdnr. 46). Maßgeblich ist hier - wie auch im Lebensmittelrecht - auf einen fiktiven typischen Verbraucher abzustellen, also einen normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, wie er in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs konturiert wurde (vgl. etwa EuGH, Urt. v. 16.07.1998 - C-210/96 -, juris Rdnr. 37) und auch in den Rechtssetzungsakten der Europäischen Union seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. etwa Erwägungsgrund 16 der VO (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel ("Health-Claims-Verordnung")). Ob ein Produkt infolge seiner Form und seiner Aufmachung einem Arzneimittel genügend ähnelt, ist fallbezogen anhand konkreter Merkmale zu bestimmen. Für diese Bewertung sind insbesondere seine Verpackung und sein Beipackzettel mit möglichen Hinweisen auf pharmazeutische Forschungen, auf von Ärzten entwickelte Methoden oder Stoffe oder auf von Ärzten abgegebene Zeugnisse im Hinblick auf das Produkt in den Blick zu nehmen. Neben der eigentlichen Produktinformation sind auch dem Hersteller oder Vertreiber zurechenbare Veröffentlichungen oder öffentliche Empfehlungen in die Betrachtung einzubeziehen (OVG Nordrh.-Westf., Beschl .v. 13.10.2010 - 13 A 1187/10 -, juris Rdnr. 23 ff. m. w. N.). Für ein arzneimittelartiges "Erscheinungsbild" eines Produkts reicht es nicht aus, dass diesem nach allgemeiner Verkehrsanschauung gesundheitsbezogene Wirkungen zugeschrieben werden. Vielmehr wird ein Produkt nur dann als Arzneimittel "präsentiert", wenn es auf dem Etikett, durch die Angaben auf der Verpackung oder in sonstiger Weise den Eindruck erweckt, dass es Eigenschaften zur Heilung oder zur Verhütung von menschlichen Krankheiten besitzt. Für den erforderlichen Heilmittelbezug genügt es daher nicht, dass einem Erzeugnis Eigenschaften zugeschrieben werden, die der Gesundheit im Allgemeinen förderlich sind. Es muss vielmehr gerade um die Funktion der Verhütung oder Heilung von menschlichen Krankheiten gehen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.02.2010 - 9 S 3331/08 , juris Rdnr. 36). Die Bezeichnung und Aufmachung des Produkts "Red Rice 330 mg GPH Kapseln" aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers sprechen auch unter Berücksichtigung der Darreichungsform und der Art des Vertriebs für das Vorliegen eines Nahrungsergänzungsmittels (a)); auch aus der produktbezogenen Werbung im Internet und anderen im Internet auffindbaren Informationen zu Red-Rice-Produkten lässt sich die Eigenschaft eines Präsentationsarzneimittels nicht ableiten (b)). a) Die im engeren Sinne produktbezogenen Beurteilungskriterien (Benennung des Produkts, Darreichungsform, Beipackzettel, Angaben auf der Verpackung) und die Vertriebsform lassen für den durchschnittlich informierten Verbraucher nicht den Schluss zu, dass es sich bei "Red Rice 330 mg GPH Kapseln" um ein (Präsentations-)Arzneimittel handelt: aa) Das Produkt der Klägerin wird auf der Verpackung ausdrücklich als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet. Das Bundesverwaltungsgerichts hat wiederholt betont, dass ein verständiger Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht annehmen werde, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Produkt tatsächlich ein Arzneimittel sei, wenn es in der in der Verzehrempfehlung genannten Dosis keine pharmakologische Wirkung hat (BVerwG, Urt. v. 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, juris Rdnr. 22; Urt. v. 25.07.2007 - 3 C 21.06 -, juris Rdnr. 40). Das hat auch in der vorliegenden Konstellation zu gelten, in der eine Eigenschaft des Produkts als Funktionsarzneimittel aufgrund nicht nachgewiesener pharmakologischer Wirkungen zu verneinen ist. Auch die Darreichungsform in Kapseln lässt als Teil der Aufmachung im engeren Sinne einen gegenteiligen Schluss nicht zu. Die Klägerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich bei Kapseln bzw. Tabletten um eine für Nahrungsergänzungsmittel durchaus übliche Darreichungsform handelt, die als solche eine Arzneimitteleigenschaft nicht zu begründen vermag. Dies ergibt sich schon aus der Definition von Nahrungsergänzungsmitteln nach Art. 2 Buchst. a) der Richtlinie 2002/46/

§ 1Abs. 1 Nahrungsergänzungsmittelverordnung - Nem

V -, wonach es sich dabei um Lebensmittel handelt, die dazu bestimmt sind, die allgemeine bzw. normale Ernährung zu ergänzen und die aus Konzentraten von Nährstoffen oder sonstigen Stoffen mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung bestehen und in dosierter Form in den Verkehr gebracht werden, d. h. in Form von Kapseln, Pastillen, Tabletten, Pillen und anderen ähnlichen Darreichungsformen, Pulverbeuteln, Flüssigampullen, Flaschen mit Tropfeinsätzen und ähnlichen Darreichungsformen von Flüssigkeiten und Pulvern zur Aufnahme in abgemessenen kleinen Mengen. Der Senat hält es in Anbetracht dieser Definition für zweifelhaft, an eine arzneimitteltypische Darreichungsform etwa in Gestalt einer Kapsel auch nur eine indizielle Wirkung für das Vorliegen eines (Präsentations-)Arzneimittels zu knüpfen (so aber wohl: OVG Nordrh.-Westf., Beschl .v. 13.10.2010 - 13 A 1187/10 -, juris Rdnr. 26; jedenfalls kein ausschlaggebendes Indiz: EuGH, Urt. v. 15.11.2007 - C-319/05 - (Knoblauchkapseln), juris Rdnr. 52). Selbst wenn man eine solche indizielle Wirkung annehmen wollte, könnten nach Auffassung des Senats aus der hier gegebenen Kapselform bei gleichzeitiger ausdrücklicher Bezeichnung als Nahrungsergänzungsmittel und Aufführung der nach § 4 NemV erforderlichen Kennzeichnungselemente aus der Sicht eines durchschnittlich informierten Verbrauchers keine auf ein (Präsentations-)Arzneimittel weisenden Schlüsse abgeleitet werden.

1. bb)Auch aus einer auf der Verpackung aufgedruckten Pharmazentralnummer lässt sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht der Schluss auf ein (Präsentations-)Arznei-mittel ziehen. Die Klägerin weist insoweit nachvollziehbar darauf hin, dass die Pharmazentralnummer bei einem Vertrieb über Apotheken eher logistische Gründe hat. Bei der Pharmazentralnummer (PZN) handelt es sich um einen bundeseinheitlichen Identifikationsschlüssel für Arzneimittel und andere apothekenübliche Waren, der aus einer siebenstelligen Nummer (der "PZN -" vorangestellt ist) und einem Strichcode besteht. Sie wird von der Informationsstelle für Arzneispezialitäten (IFA) mit Sitz in Frankfurt/Main für alle Apothekenprodukte - nicht nur für Arzneimittel - vergeben und dient dem Zweck, den Warenverkehr mit Apotheken zu organisieren, also die Abwicklung von Bestellungen, Lieferungen und Abrechnung zu ermöglichen (nähere Informationen auf der Internetseite der IFA: http://www.ifaffm.de). Aus der Verwendung eines solchen Strichcodes leitet der durchschnittlich informierte Verbraucher nach Auffassung des Senats nicht die Eigenschaft eines Arzneimittels ab. In der Regel wird er der verwendeten Zahl und dem Strichcode allein die Bedeutung beimessen, die ihm von Strichcodes auf Produktverpackungen in jedem Supermarkt bekannt ist, nämlich dass es sich dabei um eine logistische Arbeitshilfe handelt. Besonderheiten der Pharmazentralnummer - die sich optisch von solchen normalen Strichcodes mit zusätzlicher Ziffernfolge nur durch die der Ziffernfolge vorangestellten Buchstaben "PZN" unterscheidet - wird der typische Verbraucher in der Regel schon gar nicht kennen, geschweige denn daraus den Schluss auf eine bestimmte Produkteigenschaft ziehen.
2. cc)Auch der Umstand, dass das klägerische Produkt in Apotheken angeboten wird bzw. werden soll, lässt aus Sicht des durchschnittlich informierten Verbrauchers nicht den Schluss auf ein (Präsentations-)Arzneimittel zu. Dem durchschnittlich informierten Verbraucher ist durchaus bewusst, dass in einer Apotheke nicht nur Arzneimittel verkauft werden, sondern ein reichhaltiges Spektrum von Produkten, die einen Bezug zur menschlichen Gesundheit aufweisen. Sortimente von Drogerien und Apotheken weisen insoweit Überschneidungen auf. Gerade Nahrungsergänzungsmittel gehören als Mittel, die die Gesundheit von Menschen fördern sollen, zu den apothekenüblichen Waren i. S. v. § 25 Apothekenbetriebsordnung.
3. b)Aus der produktbezogenen Werbung im Internet und anderen im Internet auffindbaren Informationen zu "Red-Rice-Produkten" lässt sich die Eigenschaft von "Red Rice 330 mg GPH Kapseln" als Präsentationsarzneimittel nicht ableiten:
4. aa)Trotz der ausdrücklichen Bezeichnung eines Produkts als Nahrungsergänzungsmittel können Umstände hinzutreten, die das Produkt gleichwohl als Arzneimittel erscheinen lassen, wozu nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts namentlich die Art der Bewerbung oder die preisende Nennung von (vermeintlich) arzneilich wirksamen Bestandteilen gehören (BVerwG, Urt. v. 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, juris Rdnr. 22; zur Internetwerbung: Urt. v. 16. Mai 2007 - 3 C 34.06 -, juris Rdnr. 24; dazu Rennert, a. a. O. S. 1182). Damit werden die im engeren Sinne produktbezogenen Beurteilungskriterien (Benennung des Produkts, Darreichungsform, Beipackzettel, Angaben auf der Verpackung) verlassen und Beurteilungskriterien im weiteren Sinne herangezogen, was aber nach Auffassung des Senats in der - jedenfalls in der deutschen Fassung zum Ausdruck kommenden - Änderung der unionsrechtlichen Begriffsdefinition des (Präsentations-)Arzneimittels (Ersetzung der "Bezeichnung als Heilmittel" durch "Bestimmung als Heilmittel" durch Art. 1 Nr. 1 Buchst.
5. b)der Richtlinie 2004/27/EG) durchaus angelegt ist. Gerade im Kontext von Werbemaßnahmen ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich die Hersteller und Vertreiber von Nahrungsergänzungsmitteln bei ihren Produktpräsentationen und Werbemaßnahmen aus nachvollziehbaren Gründen oft dicht an der rechtlichen Abgrenzungslinie zum Arzneimittel bewegen. Einerseits soll dem Verbraucher - in tatsächlicher Hinsicht - ein Zusatznutzen nahegebracht werden, der mit der regulären Ernährung allein nicht erzielt werden kann, andererseits soll aber - in rechtlicher Hinsicht - das Eingreifen des strengen Rechtsregimes des Arzneimittelrechts - insbesondere also das bei Fertigarzneimitteln notwendige Zulassungsverfahren, in dem Wirksamkeit, Unbedenklichkeit und pharmazeutische Qualität einer Untersuchung unterzogen werden - vermieden werden. Bei der Grenzziehung ist nach Auffassung des Senats in systematischer Hinsicht in Rechnung zu stellen, dass der Verbraucher bei der Einstufung eines Produkts als Nahrungsergänzungsmittel irreführender, krankheitsbezogener oder einen besonderen gesundheitlichen Nutzen versprechenden Werbung keineswegs schutzlos ausgeliefert ist:

Art. 6der Richtlinie 2002/46/EG beruhenden § 12 Abs.

1 Nr. 1 LFGB verbleiben, nicht aber zugleich die Eigenschaft eines Präsentationsarzneimittels begründet sein.

1. cc)Anderweitige im Internet auffindbare Aussagen zu (Konkurrenz-)Produkten aus rot fermentiertem Reis sind für die Beurteilung, ob es sich bei dem von der Klägerin vertriebenen Produkt "Red Rice 330 mg GPH Kapseln" um ein Präsentationsarzneimittel handelt, nicht heranzuziehen. Der VGH Baden-Württemberg hat zur Frage der Zurechenbarkeit ausgeführt, dass Aussagen Dritter in Internetforen oder ähnlichem, auf die die Vertreiberin weder Bezug nimmt noch Einfluss hat, ihr nicht zugerechnet werden können (Urt. v. 11.02.2010 - 9 S 3331/08 -, juris Rdnrn. 46 ff.). Begründet wird dies wie folgt: "Zwar ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hierzu nicht ganz eindeutig, weil es lediglich ausgeführt hat, der Einwand, nicht für beliebige Veröffentlichungen in die Verantwortung genommen werden zu können, gelte „jedenfalls“ nicht für die eigenen und die Produktbeschreibungen des Herstellers, dessen Internetadresse auf dem Verpackungsetikett angegeben sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5/09 -, NVwZ 2009, 1038 , Rn. 23). Die Beschränkung auf ein zurechenbares Verhalten des Herstellers oder Verkäufers lässt sich aber aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ableiten. Denn Anknüpfungspunkt für die Verkehrsanschauung des durchschnittlich informierten Verbrauchers ist danach, dass das fragliche Erzeugnis „in Anbetracht seiner Aufmachung“ eine arzneimittelartige Wirkung haben müsse (ständige Rechtsprechung seit EuGH, Urteil vom 30.11.1983 - C- 227/82 -, Slg. 1983, 3883 , Rn. 18). Bezugspunkt der „Präsentation“ oder „Bestimmung“ ist demnach die „Aufmachung“ und damit ein dem Hersteller oder Verkäufer zurechenbares Verhalten. Eine andere Interpretation hätte zur Folge, dass dem Produkt die Verkehrsfähigkeit genommen würde, ohne dass der Klägerin eine unmittelbare Reaktion hierauf möglich wäre. Denn angesichts der fehlenden therapeutischen Wirksamkeit könnte eine Arzneimittelzulassung wohl nicht erreicht werden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 - 3 C 22/06 -, ZLR 2008, 80 , Rn. 26), die Beseitigung des arzneimittelartigen Erscheinungsbildes - die für den Vertrieb als Lebensmittel erforderlich wäre - steht der Klägerin mangels eigener Veranlassung oder Beherrschbarkeit aber ebenfalls nicht zur Verfügung. Sie wäre deshalb allein darauf verwiesen, durch entsprechende Werbeaussagen oder Produktgestaltungen dem - unabhängig von ihrem Verhalten - entstandenen Erscheinungsbild eines Arzneimittels entgegenzutreten. Ob eine derartige Obliegenheit als verhältnismäßige Ausgestaltung ihres Rechts auf berufliche Betätigung erachtet werden könnte, erscheint fraglich. Jedenfalls bis zum Erfolg derartiger Maßnahmen unterfiele das Produkt einem Verkaufsverbot, dessen Rechtfertigung Mühe bereiten würde. […]" Dieser Beurteilung tritt der Senat bei. Auf die im Internet auffindbaren Hinweise zur Verwendung von rot fermentiertem Reis als Mittel der traditionellen chinesischen Medizin (TCM) kommt es deshalb nicht entscheidungserheblich an. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, ergibt sich nach Auffassung aus den im Internet auffindbaren Aussagen zu Red-Rice-Produkten nicht ein daraus für das Produkt "Red Rice 330 mg GPH Kapseln" resultierendes Gesamtbild eines Präsentationsarzneimittels. Wenn man eine Zurechnung der Aussagen Dritter überhaupt für möglich hält (vgl. dazu: Zipfel/Rathke: Lebensmittelrecht, Loseblatt, Stand: Juli 2010, C 101, Art. 2 Rdnr. 68l) müsste sich nach Auffassung des Senats die Arzneimitteleigenschaft der in Rede stehenden Produkte gleichsam aufdrängen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr bewegen sich die Aussagen Dritter - insbesondere die vom Beklagten herangezogenen Aussagen zu Konkurrenzprodukten der in G. ansässigen Firma H. GmbH im Internet - überwiegend im Bereich von Angaben zur Senkung eines Krankheitsrisikos (“Natürlich gut für Cholesterin”, "Cholesterin natürlich senken!"). Nach Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 1924/2006 dürften Angaben, die eine cholesterinsenkenden Effekt versprechen, generell ohnehin eher dem Bereich der Angaben über die Verminderung eines Krankheitsrisikos nach Art. 14 dieser Verordnung zuzurechnen sein, so dass sie nicht auch gleichzeitig dem Verbot des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB unterliegen können (vgl. Zipfel/Rathke: Lebensmittelrecht, Loseblatt, Stand: Juli 2010, C 102, § 12 Rdnr. 20a), geschweige denn (allein und für sich genommen) die Eigenschaft eines Präsentationsarzneimittels begründen können.
2. dd)Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der Zweifelsregelung in Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/EG, die durch die Änderungsrichtlinie 2004/27/EG vom 31. März 2004 eingeführt wurde. Nach dieser Regelung gilt in Zweifelsfällen, in denen ein Erzeugnis unter Berücksichtigung aller seiner Eigenschaften sowohl unter die Definition von "Arzneimittel" als auch unter die Definition eines Erzeugnisses fallen kann, das durch andere gemeinschaftliche Rechtsvorschriften geregelt ist, die Richtlinie 2001/83/EG. In der anlässlich dieses Falles ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist geklärt, dass diese Richtlinie in der geänderten Fassung nicht auf ein Produkt anzuwenden ist, dessen Eigenschaft als Funktionsarzneimittel wissenschaftlich nicht nachgewiesen ist, ohne dass sie ausgeschlossen werden kann (EuGH, Urt. v. 15.01.2009 - C 140/07 -, juris Rdnr. 29). Allerdings hat der Gerichtshof diese Auslegung ausdrücklich nur auf einen nicht erfolgten Nachweis für ein Arzneimittel nach der Funktion bezogen und demgegenüber an den Schutzzweck des Begriffs des Präsentationsarzneimittels erinnert, dessen weite Auslegung die Verbraucher vor Erzeugnissen schützen soll, die nicht die Wirksamkeit besitzen, welche sie erwarten dürfen. Dies könnte so zu verstehen sein, dass anders als beim Funktionsarzneimittel die Zweifelsregelung beim Präsentations-arzneimittel gerade Geltung beansprucht. Dies bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Nach Auffassung des Senats ist nämlich - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter
3. aa)bis
4. cc)ergibt - nicht von einem Zweifelsfall auszugehen. Permalink: https://openjur.de/u/326548.html ( https://oj.is/326548 ) Verweise Volltext Zitate 12 Zitiert 13 Referenzen 0 Themenverwandt Schlagworte Impressum Datenschutz Nutzungsbedingungen openJur e.V. Spenden English